臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四○八八號
原 告 甲○○被 告 國防部代 表 人 湯曜明部長）訴訟代理人 乙○○
丁○○丙○○右當事人間因有關國防事務事件，原告不服行政院中華民國九十年四月十三日台九十訴字第○一一五一七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告以其民國（以下同）六十六年四月間考進憲兵學校就讀，自六十六年四月二十日起至六十七年七月二十二日止合計一年三月，畢業任官至七十三年七月二十一日退伍，服役年資六年，依當時兵役法第九條規定，非屬預備軍官，請更正退伍令為常備軍官役云云。案經國防部人事參謀次長室以八十九年七月十三日（八九）易晨字第一九九○一號書函否准所請。原告不服，訴經被告八十九年鎔鉑訴字第一五六號訴願決定將原處分撤銷，則由權責機關另為適法之處分。旋被告以八十九年十月十八日（八九）易晨字第二七○六九號函原告，略以依當時兵役法第七條、第九條及陸海空軍軍官服役條例第六條、第七條對常備軍官役、預備軍官役之區分，均以所受基礎教育為準據。陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第三條亦敘明陸海空軍軍官學校及其相等院校正期班或專科班教育為軍官基礎教育，專修班、預備軍官班或經核准視同上述班次教育為預備軍官教育。復依陸海空軍軍官服役條例第九條規定，常備軍官服現役年限為十年。原告係憲兵學校專修班畢業，服現役僅六年，其身分屬預備役軍官等語。原告不服，以其不符合當時兵役法第九條所列各款規定，其受軍事教育逾一年以上，自非屬預備軍官役，請更正為常備軍官役云云，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應將原告退伍令「預備軍官陸軍
憲兵上尉甲○○應予退伍為預備役此令」之記載，更正登記為「陸軍憲兵上尉甲○○應予退伍為預備役此令」。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告接受一年三個月之憲兵專修班教育後再服役六年，依法應認定為預備軍官或常備軍官？
甲、原告主張：㈠按兵役法係依憲法第二十條授權制定。而兵役法第二、六條規定役別種類，第九
條則明定：預備軍官役，以下列人員，依志願考選，受一年以內之預備軍官教育，並視必要分發軍事機關見習六個月以內，期滿成績合格者服之。其人員如下：
一、曾服常備士官現役二年以上者。二、曾受預備士官教育期滿成績特優者。三、曾在公立或已立案之私立專科以上學校畢業，或具有同等程度及專門技能者。原告非屬第九條所定人員，又非其法定年限教育內，因此，要求將退伍令註記「預備軍官」四字刪除，應屬合法。
㈡被告及訴願決定機關未依舊法規定予以詳查，否准原告請求，有違改制前行政法
院六十二年判字第五○七號判例意旨。查被告以陸海空軍軍官服役條例為據駁回原告請求，惟該條例乃依兵役法制定，卻有違母法意旨，應不可採用。再者，依該條例所定常備軍官服役年限為十年，經原告查證陸軍官校專科班第一、二、三期服役年限均僅六年，亦可更正為常備軍官，況兵役法所稱教育乃指軍職專長訓練，接受軍職專長訓練期間視為軍人身分，此有司法院釋字第四五五號解釋為憑。又兵役法對受軍事教育之法定年限規定為一年以內者，係預備軍官；反之，受基礎教育逾一年以上者，則非屬預備軍官。另義務役及四年制預備軍官受軍事教育均在一年以內，在證書上均載記預備軍官；軍事專科班受訓期間為二年六月（含一般教育及軍事教育），而其軍事教育期間較之原告實際接受一年三個月之軍事教育為短。且原告係以任官之日起役，非授給預備軍官適任證書之日起役，此有任官令為憑，因此，原告符合陸海空軍軍官服役條例第三條規定，係以常備軍官自任官之日起役。
㈢又兵役法於八十九年二月二日修正，呼應原告之主張是正確的；被告所引用之各條例及細則，有違中央法規標準法第五、六條規定，應不生效力。
㈣綜上所述，依憲法第七條、中央法規標準法第十八條但書、兵役法第九條、陸海
空軍軍官服役條例第三條前段及改制前行政法院六十二年判字第五○七號判例等，依法應准原告訴之聲明第二項之請求，被告及訴願決定機關駁回原告之聲請，認事用法均有違誤，爰請判決如訴之聲明。
乙、被告主張：㈠按兵役法第七、九條及六十三年六月十日轉頒「陸海空軍軍官服役條例」第六、
七條對「常備軍官役」、「預備軍官役」之區分，均以所受基礎教育為準。另「陸海空軍軍官士官任官條例」第四條及其施行細則第三條敘明陸海空軍軍官學校及其相等院校「正期班」或「專科班」教育為軍官基礎教育，並明定專修班、預備軍官班或經核准視同上述班次教育為預備軍官教育。復依上開服役條例第八條規定：預備軍官成績優良者，於軍事需要時，得依志願轉服常備軍官役；第九條規定：常備軍官服現役年限為十年。查原告係六十七年七月二十二日憲兵學校專修班畢業，服役僅六年且現役期間亦未辦理轉服常備軍官，依前開規定其身分應屬預備軍官。
㈡另案內國防部八十九年十月十八日（八九）易晨字第二七○六九號函，亦係針對當事人所詢之法令釋疑，非行政處分，而原告一再認定為處分，有欠允宜。
理 由
一、本件被告之代表人已由伍世文變更為湯曜明，被告聲請依行政訴訟法第一百八十六條準用民事訴訟法第一百七十六條之規定，由湯曜明承受訴訟，依法並無不合，又本件國防部八十九年十月十八日（八九）易晨字第二七○六九號函固對原告請求為常備軍官役、預備軍官役為解釋，但由其敍述主旨與說明之內容觀之，已足認對原告所請求更正退伍令記載為拒絕之表示，對原告而言，已發生法律上效果，屬行政處分，而得為行政爭訟之標的，合先敘明。
二、按軍官役分為常備軍官役、預備軍官役，為當時兵役法第六條第一項所規定。另「常備軍官役，以適齡男子及現役或後備之士官、士兵，依志願考取陸、海、空軍軍官學校或國內外同等學校，完成常備軍官教育，期滿合格者服之。」「預備軍官役，以左列人員依志願完成預備軍官教育及見習期滿合格者服之：一、專科以上學校畢業學生或具有同等程度者。二、曾服常備士官現役二年以上者。三、曾受預備士官教育期滿，成績特優者。四、專門技能人員，具有軍中所需專長者。五、高級中學或其同等學校畢業學生，或優秀士官、士兵考入軍事學校專修班或軍官訓練班者。六、現役優秀士官、士兵，經戰場任命為軍官者。」「預備軍官成績優良者，於軍事需要時，得依志願轉服常備軍官役。」分別為當時陸海空軍軍官服役條例第六條、第七條第一項、第八條所明定。是依上開法條規定「常備軍官役」、「預備軍官役」之區分，係以所受基礎教育為準。
三、次按「軍官之初任，自少尉始，以具有左列資格之一者任之：陸海空軍軍官學校基礎教育畢業者。二、經國防部核准在國外受軍官基礎教育畢業回國服役者。三、曾受預備軍官教育期滿合格者。」「本條例第四條所定軍官初任之資格，規定如左：一、陸海空軍軍官學校基礎教育，係指陸海空軍軍官學校或相等校院所實施之正期班或專科班教育而言。二、國外軍官基礎教育，係指在國外接受與前款所列相等校院相等班次之教育而言。三、預備軍官教育，係指陸海空軍各校院所實施之專修班、預備軍官班或經核准視同上述班次之教育而言。」復為當時「陸海空軍軍官士官任官條例」第四條及其施行細則第三條所明定，是陸海空軍軍官學校及其相等校院「正期班」或「專科班」教育為軍官基礎教育；而專修班、預備軍官班或經核准視同上述班次之教育，均為預備軍官教育。又依陸海空軍軍官服役條例第八條規定，預備軍官成績優良者，於軍事需要時，得依志願轉服常備軍官役；及第九條規定，常備軍官服現役年限為十年。
四、本件原告於六十六年四月間考進憲兵學校就讀，自六十六年四月二十日起至六十七年七月二十二日止合計一年三月；查「常備軍官役」、「預備軍官役」之區分，係以所受基礎教育為準；原告係憲兵學校畢業，為專修班，其所受教育屬預備軍官教育。另原告自學校畢業後即任官至七十三年七月二十一日退伍，服役年資六年，未逾十年，揆諸上開法條，尚不得依志願更正為常備軍官，自屬預備軍官。原告請求被告將其退伍令「預備軍官陸軍憲兵上尉甲○○應予退伍為預備役此令」之記載，更正登記為「陸軍憲兵上尉甲○○應予退伍為預備役此令」，即將「預備軍官」四字去掉，惟。兵役法第六條第一項規定軍官役分為常備軍官役、預備軍官役，去掉「預備軍官」四字，即可能被誤認為常備軍官，是被告否准原告申請之處分，尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，及請求被告應將原告退伍令「預備軍官陸軍憲兵上尉甲○○應予退伍為預備役此令」之記載，更正登記為「陸軍憲兵上尉甲○○應予退伍為預備役此令」，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第七庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 林金本法 官 黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三 日
書記官 黃瑞芬