臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四一六九號
原 告 新巨企業股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 龍雲翔律師複 代理人 丙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）訴訟代理人 戊○○
丁○○
參 加 人 日商‧松下電器產業股份有限公司代 表 人 乙○○○訴訟代理人 陳文郎律師複 代理人 楊祺雄律師
己○○右當事人間因發明專利異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年五月四日經（九○）訴字第○九○○六三○九二○○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人日商松下電器產業股份有限公司於民國八十五年十一月二十六日以「按壓開關」，向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請發明專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告以其違反專利法第十九條、第二十條第一項第二款及第二項之規定，不符發明專利要件，對之提起異議，案經被告審查，於八十九年十二月八日以（八九）智專三（二）○四○五九字第○八九八九○○二○七六號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：請求撤銷原處分及訴願決定，另為異議成立之處分，訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：參加人所申請「按壓開關」之發明專利案，是否有違反專利法第十九條、第二十條第一項第二款及第二項之規定？㈠原告主張：
⑴因原告於該行業中從事設計、生產已有多年之經驗，對於該行業目前所使用
之製造技術相當熟悉與了解，因此明白系爭案之技術特徵為目前該技術者所常用且為熟習該項行業所易於思及之技術，又原告於異議階段亦有檢附相關之證據案供原決定機關及被告審理系爭案，但原決定機關及被告並未仔細對系爭案與實際產業所常用之技術作進一步之審理，且原決定機關及被告在審理此案時，以過於主觀認定異議理由無法證明系爭案不具新穎性及進步性，故原決定機關及被告在審理上顯有疏失。
⑵茲將被告之主要論點條列如后：引證案為一種觸摸開關改良構造，其雖亦包
含座體、圓頂簧片及罩蓋等結構，但其觸壓件係由下按鈕之凸出部塞入上按鈕之凹陷部，使二者緊密配合，與系爭案之按鈕係於其彈性驅動體上方突部之周緣空出間隙，使按壓時該上方突部可壓縮變形者，兩者在結構上及配合方式上並不相同；且系爭案在彈性驅動體之上方突部壓縮變形時，可產生上方突部向外徑方向膨脹之充裕度，防止其間之位置偏移等，與引證案間並非等效之轉用，故二者之技術內容亦不相同；因此，被告認為系爭案並無專利法第十九條、第二十條第一項第二款及第二項之適用。
⑶今原告特別針對被告之理由予以答辯，並再次針對系爭案之不具專利性詳述如后：
①被告審定異議不成立係在系爭案已縮小其專利範圍，而系爭案所縮小之專
利範圍是否有存在之必要，依被告八十五年元月所出版「專利侵害鑑定基準」一書第七頁第三節提及「專利權之效力，有因他人之專利權而受限制。亦即專利權人在其專利發明係利用該專利申請日前之他人申請案有關的專利發明時，換言之，與他人之專利發明有附屬關係時，若無他人之授權實施時，即不可以實施其專利發明為業。在未獲授權實施而實施其專利發明時，當然形成專利權之侵害‧‧‧」，原告引用前述「專利侵害鑑定基準」內文，其意是要說明系爭案若要實施修正後之專利範圍時，必須要排除習知之結構，今由被告之異議審定書中可知，其亦認定系爭案與引證案之差異係於其彈性驅動體上方突部之周緣空出間隙，使按壓時該上方突部可壓縮變形者，因此，系爭案所提之專利範圍修正寫法應為吉普生式，而非週邊限定之寫法；即使系爭案將與引證案相同之構件撰於其特徵之前言部分，但其前言所揭示之技術內容仍受到引證案專利權效力之限制，故系爭案在其特徵之前的前言部分，若無引證案之專利權人授權下，系爭案將專利範圍其特徵之前後技術內容結合實施的話，將直接侵害到引證案之專利權。如此，即可證明系爭案之專利權人業已有此認知，才會對其專利權作限縮；今被告認定系爭案與引證案之差異係於其彈性驅動體上方突部之周緣空出間隙，使按壓時該上方突部可壓縮變形者；然，由系爭案之專利範圍修正本觀之，其仍將所有構件寫入其專利範圍中，其僅在於專利範圍中載入剛性材料製按鈕，係於前述上方突部之周圍空出間隙‧‧‧等字眼，其係屬一種刻意之迴避設計；是故，系爭案之實際專利特徵應僅在於該剛性材料製按鈕，係於前述上方突部之周圍空出間隙，及其彈性驅動體上方突部之周緣空出間隙，使按壓時該上方突部可壓縮變形者，根本不該將所有構件寫入其專利範圍中，作為其保護之內容。
②由前行政法院七十三年判字第三九八號之要旨，「所謂新發明，係指利用
自然法則之高度技術思想所為創作，其與新型專利僅須對於物品之形狀、構造或裝置首先創作合於實用要件者不同」可知，系爭案與引證案之主要構件均相同，所不同之僅在於其彈性驅動體上方突部之周緣空出間隙，使按壓時該上方突部可壓縮變形者，由此可知，系爭案之所有構件並非利用自然法則之高度技術思想所為創作；又系爭案中利用該剛性材料製按鈕，係於前述上方突部之周圍空出間隙，及其彈性驅動體上方突部之周緣空出間隙，而使按壓時該上方突部可壓縮變形者，其中利用周圍空出間隙使按壓上方突部時可產生變形之空間，亦並非高度技術思想所為創作，因此系爭案由始至終根本不符專利法第十九條之規定；是故，系爭案充其量僅屬新型之創作。再者，若以新型案論之，作為比對之兩案並不以兩物品之形狀、構造或裝置完全同一為必要，苟兩物品之創作動機、目的、構造、作用、技術及功效之主要部分相同，而其不同之附屬部分，僅係習用技術之轉換，為一般業者所容易想到者，因此系爭案即使申請新型專利同樣難謂構成新型案。加上系爭案中直指其彈性驅動體上方突部之周緣空出間隙，使按壓時該上方突部可壓縮變形者，其係屬一種理想施力狀態下所產生之結果，因由於系爭案具有一空出間隙，因此使用者之施力位置必須該彈性驅動體上方突部之中央上方處，方可使該彈性驅動體上方突部有均勻之變形效果；因為當使用者之施力位置並非於該彈性驅動體上方突部之上方中央處，而是位於該空出間隙上方時，極容易產生該彈性驅動體上方突部之變形量不均，而喪失該系爭案之主要訴求。
⑷該引證案與該系爭案間，係利用實質上相同之手段（way），以獲取實質上
相同之功效（function），並達到實質上相同之目的（result）；即引證案與系爭案當視為「同一」之專利案，而其設置型態不同之差別而已，並可為熟悉該類技藝之人士所能易於思及之變化，故系爭案利用上方突部之周圍空出間隙自不具有新穎性與進步性。爰此，該系爭案之申請專利範圍第１項中之主要技術手段（構件）所敘之發明，可為引證案的技術（構件）所包括，實有違專利法第二條第一項第二款之規定，故系爭案不具有新穎性；此外，該系爭案中所加入結構變更，並不會也不能對其主要之技術手段，產生任何實質上之變化，並可為引證案能輕易「預知」之技術變化，實有違反專利法第二十條第二項有關進步性之規定。因此，系爭案不具法定專利要件，無庸置疑。
⑸據上論結，系爭案不符專利法之要求，可由原告之前述說明及前揭所引用之
行政法院之判決得到支持，系爭案實已違反專利法第十九條、第二十條第一項第二款及第二項所定，不符發明專利要件，非為專利法所稱之發明專利。
㈡被告主張：
⑴系爭案「按壓開關」其按鈕於其彈性驅動體上方突部之周圍空出間隙之構成
方式，確未見於異議引證案，系爭案另將其他所有構件寫入其申請專利範圍中只更具體指明其技術內容且限縮其範圍，並不影響系爭案與該引證案技術特點不同之事實。
⑵系爭案之該周圍空出間隙之設置，使按壓時該上方突部有向外徑方向膨脹之
充裕度，防止其間之位置偏移，難稱非利用自然法則之高度技術思想之創作，且即使其變形量略有不均，仍可供該上方突部壓縮變形，不影響系爭案之主要訴求。
⑶系爭案按鈕上之該周圍空出間隙，與引證案為不同之手段，其可防止位置偏
移等，亦可增進功效，故與該引證案並不相同。此外，該引證案之公告日晚於系爭案之申請日，亦不適用於證明系爭案不具進步性。
㈢參加人主張：
⑴引證案只能論究系爭案之新穎性，不能論究進步性：
①專利審查基準第1-2-13頁倒數第十一行以降記載：「『申請在先並經核准
專利之發明』的規定，僅能適用於考量新穎性之用，不得做為考量進步性之用。」②查引證案之公告日（八十八年八月十一日）在系爭案申請日（八十五年十
一月二十六日）之後，因此頂多只能主張專利法第二十條第一項第二款「申請在先並經核准專利」之新穎性，不能主張同法第二項之進步性。亦即只能比較兩案之技術內容是否相同，不能論究系爭案是否較引證案增進功效。
⑵引證案不能論究系爭案是否具高度創作：
①專利審查基準第1-1-13頁倒數第一行以降記載：「關於發明專利之定義，
本法第十九條規定其必須符合『利用自然法則之技術思想的高度創作』，其中包括『利用自然法則』、『技術思想』、及『高度創作』等三者。由於是否具高度創作乙節，仍需有客觀證據做比較，否則易於流於主觀判斷；尚無證據，實無從據以判斷是否缺乏高度創作，而在有證據做比較時，已有進步性做為判斷之依據。因此異議、舉發時，當事人‧‧‧若未舉相關類別公開在先之專利前案等為證加以比較，即難以判斷有無欠缺發明專利之高度創作性。至於審查時，自當以其是否已具發明專利進步性要件為核心審究之。若認定已具該要件者，該案也就屬高度創作；若認定不具該要件者，該案也就非屬高度創作。」②由審查基準此段見解可知：必須「公開在先」之前案才能論究系爭案是否
屬專利法第十九條之高度創作，若「僅申請在先，但未公開在先」之前案，非同法第十九條之適格證據，不能據以否定系爭案屬高度創作。
③如前所述，引證案相較於系爭案僅申請在先，但未公開在先，因此非論究
系爭案高度創作之適格證據。而如前揭審查基準之見解：「倘無證據，實無從據以判斷是否缺乏高度創作」，因此原告若無其他證據，難以否定系爭案屬高度創作。
⑶引證案與系爭案之技術思想、創作背景、目的、手段、組裝、及功效等之差異，比較列表如下：
┌──────┬────────────┬────────────┐│ 差異比較 │ 引 證 案 │ 系 爭 案 │├──────┼────────────┼────────────┤│技術思想不同│ 藉由習知材料之簡易相 │ 藉由構造之創新，以加 ││ │ 加集合，以防止磨損。 │ 長按壓行程，增進動作 ││ │ │ 適度感。 │├──────┼────────────┼────────────┤│ │ ⒈習知橡膠按鍵，表面 │ 習知動作行程只有可動 ││ │ 易受蝕損，摸起來有 │ 接點（6）之變形量， ││創作背景（所│ 濕澀的感覺（引證案 │ 因此： ││欲解決之課題│ 第四頁第十二、十七 │ ⒈行程不夠長，無法防 ││）不同 │ 行）。 │ 止誤動作。 ││ │ ⒉習知塑膠按鍵與簧片 │ ⒉未分段變形，不具按 ││ │ 硬碰硬，會減短簧片 │ 壓適度感，重複操作 ││ │ （2）之壽命（引證 │ 時，手易疲勞。 ││ │ 案第四頁第十九、二 │ ⒊接通開關後無過行程 ││ │ 十二行）。 │ ，不能以機器操作按 ││ │ │ 鈕（系爭案第四頁第 ││ │ │ 六、七行；第五頁第 ││ │ │ 三至六行）。 │├──────┼────────────┼────────────┤│ │ 引證案僅將前述兩習知 │ ⒈長行程按壓，避免誤 ││ │ 技術之橡膠和塑膠單純 │ 動作。 ││目的不同 │ 疊置相加，企圖避免元 │ ⒉開關動作有明確適度 ││ │ 件磨損，進而達成延長 │ 感。 ││ │ 開關壽命之目的（引證 │ ⒊接通開關後具有過行 ││ │ 案第五頁第六至八行） │ 程（系爭案第五頁第 ││ │ 。 │ 十二行）。 │├──────┼────────────┼────────────┤│ │ ⒈下按鈕之凸出部（ │ ⒈彈性驅動體（17）上 ││ │ 310）以緊配合塞入 │ 方凸出部（17B）與 ││ │ 上按鈕之凹陷部（ │ 按鈕（18）之下端凹 ││ │ 300），故兩者間之 │ 部（18B）間有空隙 ││ │ 橫向無空隙（引證案 │ ，非緊密配合（系爭 ││ │ 第七頁第十二行、第 │ 案第八頁倒數第七行 ││ │ 二圖）。 │ 、第一請求項、第一 ││手段不同 │ ⒉因緊密配合，故上、 │ 圖）。 ││ │ 下按鈕間之縱向無空 │ ⒉按鈕之凸緣部（18C） ││ │ 隙（引證案第七頁第 │ 與彈性驅動體之平板 ││ │ 十二行、第二圖）。 │ 部（17A）間有空隙 ││ │ ⒊座體（1）內周面未 │ （系爭案第一圖）。 ││ │ 支持下按鈕（引證案 │ ⒊箱形盒（11）之內周 ││ │ 第二圖）。 │ 面支持彈性驅動體（ ││ │ │ 系爭案第一請求項、 ││ │ │ 第一圖）。 │├──────┼────────────┼────────────┤│ │ 因下按鈕未為座體四周 │ 因彈性驅動體為箱形盒 ││ │ 所支持定位，所以須先 │ 之內周面所支持定位， ││ │ 將下按鈕凸出部對應並 │ 因此可先將彈性驅動體 ││組裝不同 │ 崁合入上按鈕之凹陷部 │ 置入箱形盒內後，再組 ││ │ 後，再將其置入座體內 │ 裝按鈕（系爭案第一請 ││ │ （引證案第七頁倒數第 │ 求項）。 ││ │ 二行）。 │ │├──────┼────────────┼────────────┤│ │ ⒈僅能增長使用壽命， │ ⒈長行程，防止誤動作 ││ │ 不具長行程，故無法 │ （系爭案第四頁第六 ││ │ 防止誤動作（引證案 │ 、七頁）。 ││ │ 第五頁倒數第六行） │ ⒉分段變形，具適度感 ││ │ 。 │ ，重複操作不覺疲勞 ││功效不同 │ ⒉未分段變形，不具適 │ （系爭案第四頁第六 ││ │ 度感，重複操作易覺 │ 、七頁；第五頁第十 ││ │ 疲勞。 │ 三頁、二十行）。 ││ │ ⒊不具過行程，不能使 │ ⒊過行程容許按鈕（18）││ │ 用機器操作按鈕。 │ 之上端部與蓋板（19）││ │ │ 之上面成同一高度， ││ │ │ 因此可使用機器操作 ││ │ │ 按鈕（系爭案第十頁 ││ │ │ 第九、十頁）。 │└──────┴────────────┴────────────┘理 由
一、按凡利用自然法則之技術思想之高度創作，而可供產業上利用者，得依專利法第十九條暨第二十條第一項之規定申請取得發明專利。而對於公告中之發明，任何人認有違反專利法第十九條至第二十一條規定，提起異議者，依同法第四十一條規定，得自公告之日起三個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起之。從而，系爭專利有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
二、本件系爭第00000000號「按壓開關」發明專利案，包含有：成形樹脂製箱形盒，係藉著接入成形而將與連接於印刷配線基板之連接端子一體之中央固定接點及外側固定接點固定於底面；反轉動作形圓筒狀可動接點，係由彈性金屬板所製成，且載置在該箱形盒內之上述外側固定接點上；彈性驅動體，係由在上部具有上方突部之彈性或橡膠材料所製成，且藉由上述箱形盒之內周面支持成可上下移動，以便被載置成可抵觸於可動接點之中央上面；及剛性材料製按鈕，係於前述上方突部之周圍空出間隙且載置在該彈性驅動體之上部，藉由用以覆蓋上述箱形盒上面開口部之蓋板之中央孔，支持成可上下移動；利用將此按鈕之上端向下方按壓，而使包含前述上方突部之前述彈性驅動體壓縮變形，且藉由彈性驅動體可使上述可動接點進行反轉動作，使連接端子間成短路狀態。原告以系爭案所揭示之技術內容、各元件所使用之材質及功效性為一設計方式之變更，非屬高度創作，違反專利法第十九條、第二十條第一項第二款及第二項規定，對之提起異議，並附具異議證據即：八十四年一月十九日申請、八十八年八月十一日審定公告之第00000000號「觸摸開關改良構造」新型專利案（即引證案）為證。被告則以：引證案與系爭案技術內容不同，不足以證明系爭案未具新穎性；又引證案之公告日晚於系爭案之申請日，不適用於證明系爭案不具進步性等理由，而為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴意旨略以：系爭案在構造組裝順序及元件組裝之相關位置，皆同於引證案，不具新穎性；另系爭案之技術及功效性已揭示於引證案中，其所增加之專利權限縮之設計可看出相同於引證案，而不同之外觀結構，則係熟習該項技術者所能輕易完成或思及之創作；又引證案申請日早於系爭案申請日，並經核准專利，足以證明系爭案不具進步性云云。經查，引證案申請日雖早於系爭案申請日，惟其公告日（八十八年八月十一日），較系爭案申請日（八十五年十一月二十六日）為晚，故尚不得據以為主張系爭案違反專利法第二十條第二項有關發明專利進步性要件之論據。復查，引證案為一種觸摸開關改良構造，其雖亦包含座體、圓頂簧片及罩蓋等構造，但其觸壓件係由下按鈕之凸出部塞入上按鈕之凹陷部，使二者緊密配合，與系爭案之按鈕係於其彈性驅動體上方突部之周圍空出間隙，使按壓時該上方突部可壓縮變形等，兩者在結構上及配合方式上並不相同；況原告對於系爭案不同於引證案，在於「系爭案之彈性驅動體上方突部之周圍空出間隙，使按壓時該上方突部可壓縮變形者」之事實，亦予自認；是系爭案在彈性驅動體之上方突部壓縮變形時，可產生上方突部向外徑方向膨脹之充裕度，防止其間之位置偏移等，與引證案間並非等效之運用，二者之技術內容顯不相同。故引證案尚不足以證明系爭案不具發明專利之新穎性要件，原告訴稱系爭案違反專利法第十九條、第二十條第一項第二款及第二項規定，並非可採。從而，被告所為「異議不成立」之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，並請求另為異議成立之處分，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第三庭
審判長 法 官 徐瑞晃
法 官 闕銘富法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十四 日
書記官 陳清容