臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四一八四號
原 告 銥美科技股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 匡乃俊 律師 兼送達代收人被 告 台北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）住同右訴訟代理人 乙○○
丙○○丁○○右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十年三月三十日府訴字第九○○三四二二一○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、緣台北市○○區○○街○號二樓建築物（下稱系爭建物）位於商業區，領有被告核發七六使字第八四三號使用執照，原核准用途為一般零售業、一般事務所。嗣台北市政府建設局以原告有未經辦理變更使用執照，擅自違規使用經營電子遊戲場業務，有違反電子遊戲業場管理條例第十五條及公司法第十五條規定之嫌，以八十九年十一月二十九日以府建商字第八九○九九四七○○○號函移請台灣台北地方法院檢察署偵辦並副知被告。
二、經被告審認原告違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以八十九年十二月二十七日北市工建字第八九三五四六三八○○號函，處原告之負責人甲○○新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，復因處分對象有誤，被告爰於九十年三月七日以北市工建字第九○四二五一九八○○號函更正為原告。原告不服該處分，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：被告以原告擅自變更系爭建物原核准使用範圍違反建築法第七十九條，以同法第九十條規定加以處罰使否合理？
一、原告主張之理由：
㈠、查原處分處內容所指的未經核准擅自違規使用電子遊藝場業務，實際上是依據去年初才立法的「電子遊戲場業管理條例」而為之，其與網路咖啡根本是南轅北轍，並不相同。該條例雖規定未辦理營業登記，不得經營電子遊戲場業，然僅限於行為人「本」得依該條例辦理營業登記，卻未辦理登記即經營電子遊戲場業的情形。若行為人所擺設遊戲場內的「並非」該條例第四條所規定範圍內的機具，則根本無須依該條例的限制條件以獲得營業登記。今原告在店內所擺設的是「電腦」，其內並未安裝入任何遊戲軟體或程式，而是由客人連線到遊戲網站去下載把玩，該「電腦」並不是「電動玩具」，實難認定其為「電子遊戲場業管理條例」第四條規定範圍內之機具。被告自表面字句上，擴張的、錯誤的解釋法律，對於經濟部給予公司執照的行業，卻不發給使用執照，打壓原告使其無法辦成營利事業登記，進而藉口指稱原告違反建築法第七十三條後段的規定，而一再加以處罰，顯屬不當。
㈡、再查「電子遊戲場業管理條例」之立法，係因前有周人蔘的賭博性電動玩具，敗壞社會風氣，故訂有此條例，但其仍不禁止正當性的電動玩具，僅以不影響社會安寧為前提。至於電腦網路上的遊戲，因與賭博性電玩大相逕庭，不可同日而語。但被告卻根本未深入瞭解大眾性網路店的法律內涵、時代意義及其正面效用。更擴張解釋，將目前蓬勃發展的網路應用科技，牽強附會的類推解釋成為被禁止的電玩機具，忽略了目前網路科技急速發展對社會進步的正面作用。
㈢、經濟部早在八十七年即已認定，若提供網際網路、電玩改裝軟體螢幕，和光牒軟體等遊戲項目的網路咖啡或電腦資訊公司，為了與電子遊戲場業區隔，宜在商業登記項目上列為「其他娛樂業」予以登記。更在八十九年九月訂出「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦網路擷取遊戲軟體供人遊戲）」的項目，業者只要辦妥變更登記，即具合法性質，原告亦已取經濟部核准的公司執照。
㈣、在法規方面，去年二月才公布實施的「電子遊戲場業管理條例」，雖然其中第四條規定，該條例「所稱電子遊戲機，是指利用電、電子或電腦等，操控產生聲光影像、圖案、動作之遊樂機具」。卻是立法時未注意而未加深入瞭解「電腦」性質與「電動玩具」差異的一種曖眛結果，造成執法者的誤解，而將主導社會進步的電腦，變成了違法的工具。在本事件上，由於對社會的影響重大，被告應主動深入瞭解「電腦」與「電動遊戲機具」性質的不同，以及經濟部允許此種商業行為合法登記之目的，綜合做衡平判斷，而不能單憑字義擴張解讀，將電腦歸類為電子遊戲機具，進而認定網路咖啡是一種受社會制裁的行業，而不發給使用執照。實則建築法第七十三條只是為達打壓目的而曲解法律的藉口及表象，實質上被告誤用法律之處分行為本身即已違法。
㈤、反過來看，目前台北市的定時公用圖書館，甚至其他公共場所亦都設有網路電腦，供民眾付費上網。而民眾上網後，自亦可擷取網路上的遊戲下載把玩，難道這些情形就不違規，而原告提供一分鐘一元及免費咖啡的網路電腦，以及二十四小時的服務，就不能取得使用執照，而被逼成為違規嗎？但是被告及其相關商業登記部門，反將電腦網路遊戲之營業項目及核准條件，錯誤的比照具賭博性的電動玩具業處理，實已違法在先。
㈥、「電子遊戲場業管理條例」在遏止賭博性或色情性電玩上，確有立法存在的必要，以正社會風氣。但若錯誤的擴張解釋，把對社會進步最有助益的電腦，與賭博性電動玩具等量齊觀，不分彼此性質差異，一併歸於賭博性電玩之類，即屬「因噎廢食」。在此情形下，被告實不宜再固步自封，拒絕對設置電腦網路咖啡的行業給予合法營業登記，逼使原告因法令訂定的不周全而被羅織，造成民怨。
㈦、被告稱其所採的處分方式與程度，均符比例原則。惟自表面上來看，似乎其所採的手段與程度，不是完全或全然「不適合」。然而比例原則中有一重要因素，卻為被告所忽略，即若「其自始對該目的不適當」時，則仍應認其違反比例原則。今本件表現在外部者，似是違反建築法，但其「自始目的」則是從根本上打壓網路咖啡。而此打壓之目的意圖，則非屬行政上的裁量範疇。因此，本件的行政處分，自始目的不當，有違比例原則。
二、被告主張之理由：
㈠、查業者利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲或以電腦裝置硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」。按「建築法第七十三條執行要點」第一點規定：「依本法規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管機關備查。」附表一並未列舉「其他娛樂業」之歸屬類組，被告為建築物之主管機關，自得依職權認定之。
㈡、又查原告實際從事之業務為網際網路之資訊服務、漫畫、雜誌之銷售租借、餐飲咖啡之銷售、電腦遊戲軟體之銷售與電子商務之週邊服務及利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲之「其他娛樂業」、電子遊戲場業務，核屬Ｂ類（商業類）為供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）第一組（Ｂ—１），為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」；而餐廳、飲食店則屬Ｂ類（商業類）第三組（Ｂ—３），為「供不特定人士餐飲，且直接使用燃具之場所」。核原告之實際從事之業務與使用執照所載建築物用途為一般零售業、一般事務所，分屬不同類組，事實甚明。
㈢、另按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第九○○二○五二一一號公告，將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，惟其行業別與視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等仍歸類於娛樂業項下之範疇，是被告依前揭「建築法第七十三條執行要點」規定將「電子遊戲場業」、「其他娛樂業」或稱「資訊休閒服務業」依職權認定屬Ｂ類（商業類為供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）第一組（Ｂ—１），為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」自屬有據。
㈣、據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，視建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」在案。本案原告所供使用為電子遊戲場業、其他娛樂業等，與系爭建築物原核准用途「一般零售業、一般事務所」顯屬不同組別，是不論原告之使用型態為何，均無礙本件違規事實之成立。
㈤、至原告雖引用經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號等函釋，主張其非屬經營電子遊藝場業云云，然本案原告係違反建築法第七十三條後段關於擅自變更建築物使用用途之規定，已如前述，是姑不論原告所經營之電腦網路遊戲業務究否屬電子遊戲場業管理條例第三條規定所指之電子遊戲場業範疇，均無礙於本件違規事實之成立；復另稱被告為達打壓網路咖啡之目的，故意曲解「電子資訊供應服務業」的定義，至不發給營利事業登記證等節，按經濟部商業司九十年五月九日經（九○）商六字第九○○二○八九七九○號函釋：「主旨：有關營業項目疑義之案，復如說明，請 查照。．．．說明二、按本部所編「公司行號營業項目代碼表」中「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」與「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之定義內容，係屬不同業務，業者如提供電腦網際網路設備供人上網查詢擷取資料（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）允屬「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」範疇；惟如涉及利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，其業務性質偏向「娛樂業」，允屬「Ｊ７０１０７０資訊休閒務業」範疇。」。
㈥、末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之處分方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自得適用建築法第九十條規定予以處分，且為阻遏系爭建築物繼續違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，並予敘明。
理 由
壹、按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」，同法第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下之罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」次按電子遊戲場業管理條例第三條「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」、第四條「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。．．．」、第六條「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。．．．」。
貳、本件坐落於台北市○○區○○街○號二樓系爭建物，位於商業區，原核准用途為「一般零售業」、「一般事務所」。嗣經被告審認以原告有未經辦理變更使用執照，擅自違規使用經營電子遊戲場業務行為為由，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，處原告之負責人甲○○新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，復因處分對象有誤，被告並於九十年三月七日以北市工建字第九○四二五一九八○○號函更正為原告；以上事實有台北市政府工務局建築管理處七六使字第八四三號使用執照存根影本及被告北市工建字第八九三五四六三八○○號函附於原處分卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為實。惟原告不服該處分，循序提起本件行政處分，其意旨略謂：原告所經營之網路咖啡業務，與電子遊戲場業不同，原告已取得經濟部以「Ｊ７９９９０其他娛樂業」核准的公司執照，應具合法性質。且被告之處分，自始即為打壓網路咖啡，目的不當，違反比例原則云云。
參、按內政部八十八年七月七日修正公布建築法第七十三條執行要點第一條規定：「依本法條規定，建築物非經領得變更執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」次按台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則規定：「三、申請營利事業登記建築物用途審查，應由申請人檢附左列正本、影本或謄本之證明文件及圖說：（一）合法房屋證明，得檢附左列證明文件之一：１建築物使用執照（部分使用執照）．．．．（二）士地便用分區證明。但所附建築物使用執照已明確記載土地使用分區分級者（如：住三、住四、商一．．．等），免附土地使用分區證明。．．．五、申請營利事業登記，其營業用途與建築物使用執照核准用途相符，得准予登記。六、申請營利事業登記，其營業用途與建築物使用執照核准用途不符，但符合左列二條件者，得准予登記，免再辦理變更使用執照，且免附使用範圍證明：．．．（二）使用執照原核准用途及申請營業用途均屬附件『建築物用途分類及使用強度區分表』（如附表二）所列之使用組別，且原核准用途與申請營業用途係屬同類，或原核准用途係屬較高強度類別而申請營業用途係屬較低強度類別者（但附表備註欄另有規定者從其規定）。」是故建物使用人如欲從事與原建築物使用執照核准用途範圍不同之營業，除符合前揭作業原則六但書之規定外，均應辦理變更使用執照。
肆、查原告所經營者，為俗稱為網路咖啡店之業務，其實際經營內容一般包括：提供電腦網際網路設備供人上網查詢資料，利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取資料供人遊戲等。系爭建物原核准用途為「一般零售業、一般事務所」，依內政部所頒「建築法第七十三條執行要點」附表一建築物使用分類表之規定，其屬Ｇ類，即「辦公、服務業」中之Ｇ—２及Ｇ—３類，其組別定義為「供商談、接洽、處理一般事務之場所」及「供一般門診、零售、日常服務之場所」，其使用項目舉例為「政府機關、一般辦公室、事務所」及「一般診所、衛生所、店鋪（零售）、理髮、按摩、美容院」，而原告實際經營之業務中，提供電腦，供不特定人利用網路擷取資料遊戲，顯非上述組別定義所能涵蓋。依其使用情形，應屬上述分類表中Ｂ—１類「供娛樂消費，處封閉或半封閉場所」如ＫＴＶ等，或Ｄ—１類「供低密度使用人口運動休閒場所」如室內機械遊樂場等。惟無論係Ｂ—１或Ｄ—１類，其使用強度及危險指標之要求，均高於原告所在之建築物核准使用範圍。本件被告依前揭「建築法第七十三條執行要點」規定將「電子遊戲場業」、「其他娛樂業」或稱「資訊休閒服務業」依職權認定屬Ｂ類（商業類為供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）第一組（Ｂ—１），為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」，與本院見解相符，自屬可採。至原告雖主張所經營之網路咖啡業務，與電子遊戲場業不同，原告已取得經濟部以「Ｊ７９９９０其他娛樂業」核准的公司執照，應具合法性質云云，惟查關於公司業務之登記，不過為其開始營業之要件，至於得否在某一建築物內經營某一行業，則屬建築管理機關即地方政府管轄之業務範圍，台北市政府即定有前開「臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」，故有關經濟部對於公司設立登記之行業別規定，與本件原告是否經營超過系爭建築物經許可使用範圍之營業，為屬二事，原告將二者混為一談，自無可取。另原告辯稱被告所為，違反比例原則云云，則以原告違反建築法第七十三條規定，未經許可擅自變更系爭建物之使用範圍，事實明確，被告據以為處分，與建築法實施建築管理以維護公共安全之立法意旨相符，其處分之方式與程度亦無不當，並未違反比例原則，原告所稱似有誤解。綜前所述，原告經營網咖業務，容許不特定人於系爭建物利用電腦網路擷取資料為網路遊戲，其確有未經變更建築物使用執照所許可使用之範圍，即擅自違規使用建築物之情形，被告以違反建築法第七十三條後段暨同法第九十條第一項規定科以罰鍰並勒令停止違規使用，自無違誤，原告所辯顯不足採。
伍、末查，原告違反建築法第七十三條規定使用系爭建築物之事實雖可認定，惟原處分以原告有未經核准擅自經營「電子遊戲場業」之行為，乃依同法第九十條規定處以罰緩並命停止電子遊戲場業之違規使用，仍有可議之處。蓋依電子遊戲場業管理條例第三條「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」、第四條「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。．．．」、第六條「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。．．．」之規定觀之，電腦與電子遊戲機尚屬有別，利用電腦擷取網際網路供人遊戲之行業，尚難謂屬電子遊戲場業；又商業主管機關經濟部商業司八十九年三月八日經（八九）商字第八九○○五五一八號函：網際網路資訊館、網路遊戲非屬電子遊藝場業管理範疇。利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或擷取網際網路供人遊戲之行業，其營業型態與電子遊戲機利用單一或固定之程式供人娛樂之情形係屬有別，不宜將該兩種營業視為相同。本件原告經營網咖業務，提供不特定人以網際網路擷取網路遊戲娛樂之服務，核其內容，與前開電子遊戲場業管理條理對電子遊戲場業之描述，難謂相符，故本件被告以原告有經營電子遊戲場業之行為，並據以裁處罰鍰及勒令停止實際上並未從事之電子遊戲場業務之使用難謂無誤，訴願決定予以維持尚嫌疏略，應認為原告起訴為有理由，由本院將訴願決定及原處分予以撤銷，由被告另為適法之處分。
據上論結，本件原告之訴有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 劉介中
法 官 帥嘉寶法 官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
書記官 黃明和