臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四一八七號
原 告 甲○○被 告 台北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年四月二日經（九○）訴字第○九○○六三○六一一○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於台北市○○區○○路三段二一九號三樓、三樓之一經營「馥書園餐飲館」，領有被告核發之北市建商商號（八七）字第二二六三八六號營利事業登記證，其所載營業項目為：「１、Ｆ五○一○二○小吃店業；２、Ｆ五○一○三○飲料店業；３、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業；４、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」。惟原告並未經申准營業項目變更登記，即擅自經營「利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂」業務，前經被告以原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，於民國（下同）八十九年九月二十七日以府建商字第八九○八五三三八○一號函處原告新台幣（下同）二萬元罰鍰，及命令停止經營登記範圍外之業務。嗣被告所屬建設局商業處及警察局松山分局暨取締網路咖啡店等違規經營電子遊戲業聯合稽查小組，分別於八十九年十月十二日、同年十月二十一日、十一月三日及十一月六日至同址稽查，查得原告仍繼續經營登記範圍外之業務，被告乃再以原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，以八十九年十一月二十八日府建商字第八九○九九四六四○一號函處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀，聲明、陳述如左：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、陳述：
１、原告經營「馥書園餐飲館」及「星座飲料坊」之營業項目登記為：「一、小吃店業。二、飲料店業。三、資訊軟體零售業。四、電子資訊供應服務業。」，原告雖自承經營本質係提供電腦及上網設備，供消費者以電腦於網路上擷取遊戲或為網路之使用，惟原告所經營者，究屬「電子資訊供應服務業」或「其他娛樂業」，尚有疑義，經濟部商業司雖認應歸屬為「其他娛樂業」，惟經濟部商業司並未就公司設立登記應如何登記營業項目加以明文規定，僅稱「應具體訂明」，然所謂「其他娛樂業」範圍過大且無明確內容，倘公司將其營業項目登記為「其他娛樂業」，是否即得經營其他項目所未規定之任何商業行為，勢必造成管理困難，亦不符商業登記目的，是前開經濟部商業司之見解並不妥當。
２、原告在經濟部商業司對「利用電腦擷取網際網路供人遊戲」之商業行為仍無明確見解前，且所謂「其他服務業」無法表現公司行號實際從事之營業項目，是原告將之申請登記於「電子資訊供應服務業」項次下，應係最合法且合適之登記。另原處分認原告係經營「電子遊戲場」業務，原告已於訴願中陳述，而訴願決定機關亦認被告之認定並不妥當。而經濟部商業司於九十年三月二十日已作成決議，將「利用電腦擷取網際網路供人遊戲」之營業登記項目，歸類於「電子資訊供應服務業」項次下，顯見經濟部商業司亦認先前見解有所不當，故被告以原告違反商業登記法第八條第三項，顯係對商業登記項目解釋錯誤所致。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「．．商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」商業登記法第八條及第三十三條定有明文。次按「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」、「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。．．」電子遊戲場業管理條例第三條及第四條亦有明文。
２、有關原告實際所營業務，依被告所屬警察局松山分局八十九年十一月三日二十一時四十分臨檢紀錄表記載略以：「事由：涉嫌經營電子遊戲場業．．檢查情形：
一、㈠商號（市招）名稱：星際帝國．．㈣實際營業項目：提供遊戲軟體供不特定人打玩。違法（規）營業具體事證：．．二、．．另檢視該店實際營業項目（如前頁所記）與核准營業項目不相符。三、檢視該店營業面積約八○坪，設置電腦配備（含硬體主機、顯示器、鍵盤、滑鼠、喇叭）共三十五部，每部電腦安裝有遊戲軟體世紀帝國等六種，且有連接網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲打玩。計費方式一分鐘收費新台幣一元．．。四、據該店負責人甲○○稱：該店係採會員制，加入會員需繳費一○○元，方可使用該店提供之遊戲光碟，會員不限年齡均可加入，非會員需使用該店電腦設備上網擷取遊戲軟體打玩。」，另依該分局八十九年十月二十一日○時三十分臨檢紀錄表記載略以：「檢查情形：一、㈣．．實際營業項目：同核准項目，電腦軟體遊戲上網。．．違法（規）營業具體事證：．．三、檢視該店營業面積約八○坪，設置電腦配備（含硬體主機、顯示器、鍵盤、滑鼠、喇叭）共三十六部，每部電腦安裝有遊戲軟體，且有連接網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲打玩。計費方式係點一杯飲料八○元，免費上網一小時，第二杯起六○元。」，又據八十九年十一月六日下午十五時○分被告所屬取締網路咖啡店等違規經營電子遊戲業聯合稽查紀錄表記載略以：「稽查事由：為取締違規經營電子遊戲場業之電腦網路公司及俗稱『網路咖啡店』等業者，實際營業情形：一、實際經營行業：飲料店業、提供電腦機具供人上網聊天打玩網上遊戲及餐館業。．．三、營業現場設置櫃台，有設置電腦裝置（設備）三十六台（組），有十五位消費者使用消費中，其中三位瀏覽網際網路或上網與網友聊天，十二位打玩網路（站）或光碟片軟體遊戲（遊戲名稱：世紀帝國、啟動石器時代、征服者入侵）。．．六、其他現場營業（消費）行為說明：㈠消費情形如下：客人點用飲料者以每杯計算，可免費使用電腦裝置，如需再使用則需要再點乙杯飲料（每杯飲料可使用一小時）。㈡現場陳設為餐食區及使用電腦區：商業午晚餐自一八○—二三○元不等，點餐者不得免費使用電腦裝置，需另外加點飲料方可使用，條件同㈠所述。㈢飲料部分（可使用電腦者）自八○—一五○元不等（須會員方可使用，入會不另計費）。」，綜上可知，原告係利用電、電子、電腦方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，供不特定人益智娛樂，係電子遊戲場業管理條例第三條及第四條所稱之電子遊戲場業。
３、經濟部雖曾作出函釋說明利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂以及利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲軟體為「其他娛樂業」，惟參照該部於八十八年七月二十二日以經（八八）商字第八八二一五二八一號函釋略以：「．．至利用主機連結各分機提供遊戲者，雖其以電腦操作，仍應視為．．電子遊戲機。」，且類似案件由被告移送地方法院檢察署偵辦累計有十餘件遭起訴，足見地方法院檢察署亦持相同見解。另依地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理」屬直轄市自治事項，且為落實電子遊戲場業管理條例第三條、第四條第一項前段及訴願法第七十九條第二項規定，不論被告係以電子遊戲場業或其他娛樂業予以處分，原告均違反商業登記法第八條第三項規定，故被告所為處分，係為維護商業秩序，並無違誤。
４、原告經營「馥書園餐飲館」，係於八十九年一月十三日向被告申請增加電子資訊供應服務業營業項目，而於同年一月十九日獲准。原告稱經濟部商業司並未就公司設立登記應如何登記其營業項目加以明文規定，僅稱「應具體訂明」，惟所謂「其他娛樂業」範圍過大且無明確之內容，倘公司將其營業項目登記為「其他娛樂業」，是否即得經營其他項目所未規定之任何商業行為，勢必造成管理之困難，亦不符商業登記目的云云。惟有關公司、行號等行業別之申請設立審核標準，除應符合被告所訂定之土地使用分區管制規則、建物使用用途外，尚包括其他相關之消防、環保等規定，不因其係提供電腦及上網設備供消費者以電腦於網路上擷取遊戲或為網路之使用經營業務而有不同。原告所營業務依當時規定為電子遊戲場業，或其他娛樂業，依地方制度法第十八條第一項第七款第三目之規定，「直轄市工商輔導及管理」係屬地方自治事項。按商業營業項目應如何定位及應歸類何項，係依經濟部「公司行號營業項目代碼表」予以定義區別，其輔導及管理則依地方制度法規定，由各直轄市及各縣（市）政府為之，殆無疑義。又有關公司行號等營利事業之管理，商業登記法及公司法已有「得隨時派員抽查」之規定，並訂有罰則，且相關法令如社會秩序維護法、少年福利法等亦對具有賭博性、違反公序良俗及深夜容留青少年等情節作相關規定。況經濟部已於八十七年十二月十五日以經（八七）商字第八七二三○一八九號函將此一商業行為歸類為其他娛樂業，原告主張顯與事實不符。
５、原告主張在經濟部商業司對利用電腦擷取網際網路供人遊戲之商業行為，仍無明確見解前，且「其他娛樂業」無法表現公司行號實際從事之營業項目，原告將之申請登記於「電子資訊供應服務業」項次下，應係最為合法且合適之登記云云。惟原告係經營利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，上揭事實亦為原告所自承，是原告營業內容應屬娛樂業之範疇，為「馥書園餐飲館」營利事業登記證所未登記者，從而，被告認原告經營登記範圍外之業務，並無不合。另依經濟部訂頒之公司行號營業項目代碼表規定，「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」係指「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」，復依經濟部八十九年二月二十九日經（八九）商字第八九二○三七三一號函釋略以：「．．按設置電腦供人為網際網路查詢網路使用網路之資料（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲），依公司行號營業項目代碼表，應歸屬『Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業』」之業務範圍，是可知電子資訊供應服務業之業務範圍並不包括擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲。又依電子遊戲場業管理條例第四條及被告所屬法規委員會八十九年五月九日北市法二字第八九二○三五三五○○號函釋意旨：「網路咖啡廳業者．．其係利用電腦提供光碟、網路遊戲，產生或顯示聲光影像、圖案、動作者，應得認為經營電子遊戲場業。」，原告自陳所營業務係讓顧客使用電腦上網路玩遊戲，則依被告所屬警察局松山分局之臨檢紀錄表、取締網路咖啡店等違規經營電子遊戲業之聯合稽查紀錄表所查獲之違規事實，其中讓顧客上網自行下載遊戲之營業行為，已非電子資訊供應服務業之業務範圍。
６、至原告稱經濟部於九十年三月二十日作成決議，將利用電腦擷取網際網路供人遊戲之營業登記項目歸類為「電子資訊供應服務業」項次云云。惟參照經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，係將利用電腦擷取網際網路供人遊戲，整併歸類為資訊休閒服務業，非原告所稱歸類於電子資訊供應服務業，原告顯曲解上開函釋。經濟部於九十年三月間修正公司行號營業項目代碼表時，認為系爭行業應屬資訊休閒服務業，惟因在本件處分事實發生之後，並無適用餘地。
７、有關原告經營系爭「馥書園餐飲館」應歸類何種行業別，原處分原認定係屬電子遊戲場業，惟遭經濟部訴願決定予以糾正後，被告改以其應屬「其他娛樂業」，並據以處分。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，因依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」，分別為商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項所明定。所謂不得經營其登記範圍以外之業務，指商業經營權（營業行為）之範圍僅限於營利事業登記證所載之營業項目而言。
三、原告經核准於台北市○○區○○路三段二一九號三樓獨資經營「馥書園餐飲館」，領有北市建商商號（八七）字第二二六三八六號營利事業登記證，其核准經營營業項目為：「１、Ｆ五○一○二○小吃店業；２、Ｆ五○一○三○飲料店業；
３、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業；４、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」。八十九年十月十二日、二十一日及十一月三日、六日，被告所屬建設局商業處、警察局松山分局及取締網路咖啡店等違規經營電子遊戲業聯合稽查小組分別前往稽查，查獲現場擺設電腦數台，供不特定人士進行連線上網及打玩遊戲。被告以原告未經核准擅自經營電子遊戲場業務，違反商業登記法第八條第三項之規定，爰依同法第三十三條第一項現定，處原告三萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回之事實，有原處分卷及訴願卷附營利事業資料查詢單、營利事業登記證、商業稽查紀錄表一份、臨檢紀錄表二份、聯合稽查紀錄表一份、八十九年十一月二十八日府建商字第八九○九九四六四○一號處分書及經濟部九十年四月二日經（九○）訴字第○九○○六三○六一一○號訴願決定書可稽，自堪信為真實。
四、原告係經營利用電腦網際網路擷取或下載遊戲軟體供人遊戲之業務，其性質已非單純提供設備供人上網查詢資料，而寓有娛樂性質，已不包含於原告經核准經營之小吃店業、飲料店業、資訊軟體零售業、電子資訊供應服務業之範圍內。是原告有經營其登記範圍以外之業務之事實，堪以認定，被告予以處分，自屬有據。
五、原告稱經濟部商業司並未就公司設立登記應如何登記營業項目加以明文規定，僅稱「應具體訂明」，惟所謂「其他娛樂業」範圍過大且無明確之內容，倘公司將其營業項目登記為「其他娛樂業」，是否即得經營其他項目所未規定之任何商業行為，勢必造成管理之困難，亦不符商業登記目的云云。按公司、行號等行業別之申請設立審核標準，除應符合土地使用分區管制規則、建物使用用途外，尚須符合相關之消防、環保等規定，不因其係提供電腦及上網設備供消費者以電腦於網路上擷取遊戲或為網路之使用經營業務而有不同。況經濟部已於八十七年十二月十五日以經（八七）商字第八七二三○一八九號函，將此一商業行為歸類為「其他娛樂業」，是原告所訴，尚難憑採。
六、原告主張在經濟部商業司對利用電腦擷取網際網路供人遊戲之商業行為，仍無明確見解前，且「其他娛樂業」無法表現公司行號實際從事之營業項目，原告將之申請登記於「電子資訊供應服務業」項次下，應係最為合法且合適之登記云云。經查，依經濟部訂頒之公司行號營業項目代碼表，「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」係指「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」；另依經濟部八十九年二月二十九日經（八九）商字第八九二○三七三一號函釋：「．．按設置電腦供人為網際網路查詢網路使用網路之資料（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲），依公司行號營業項目代碼表，應歸屬『Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業』」之業務範圍；又依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋：「業者利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲．．，目前將之列為『Ｊ九九九九○其他娛樂業』」；可知電子資訊供應服務業之業務範圍，並不包括擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲。本件原告係經營利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之業務，上揭事實亦為原告所自承，則其實際營業內容應屬「娛樂業」，而非原告所登記「電子資訊供應服務業」之業務範圍。
七、所謂電子遊戲場業，依電子遊戲場業管理條例第三條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業而言，而原告係提供電腦讓不特定人士進行網際網路擷取或下載遊戲軟體供人遊戲，兩者行為不同，故不能將原告上開行為視為經營電子遊戲場業，原處分認原告係未經核准擅自經營電子遊戲場業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，處三萬元罰鍰，並命令原告應即停止經營登記範圍外之業務，其理由固有未洽，惟原告提供電腦供不特定人進行網際網路擷取或下載遊戲軟體具有娛樂性質，仍屬經營登記範圍外之業務，業經訴願決定書予以指明，並依訴願法第七十九條第二項認原處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，仍以訴願為無理由而維持原處分，經核於法並無不合。且被告於本件行政訴訟時，已陳明更正其處分理由。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由。
八、本件原告核准營業項目既無「其他娛樂業」，自不得經營利用電腦網際網路擷取或下載遊戲軟體供人遊戲之業務。從而，被告認原告經營登記範圍外之其他娛樂業，處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，徵諸前揭規定，並無違誤。訴願決定，予以維持，亦無不合。原告猶執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
書記官 方偉皓