臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四一○二號
原 告 甲○○ 女八十訴訟代理人 丙○○
丁○○被 告 國防部聯合後勤司令部
（原聯合勤務總司令部）代 表 人 謝建東（總司令）訴訟代理人 乙○○右當事人間因撫卹事件，原告不服國防部中華民國九十年五月十四日九十鎔鉑訴字第○一三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實事實概要：緣原告以其養弟陳陣於民國（以下同）三十四年間應兵役徵召解送中國
大陸作戰，服役陸軍第九十五師二八三團三營九連，三十七年間大陸戰爭失利，從此音訊斷絕；八十八年間始由生還之同鄉王元隆、江火生告知：陳陣於三十八年間駐守上海時任班長一職，率全班戰士固守陣地，遭敵砲擊中死亡等情。經原告向台灣台南地方法院聲請宣告死亡，經該院民事庭以八十八年度家催字第四五二號裁定公示催告屆滿後，以八十九年度亡字第十七號判決宣告陳陣於四十四年七月一日下午十二時死亡確定，遂於八十九年八月八日向國防部人事參謀次長室申請依「軍人撫卹條例」（三十八年一月七日公布全文四十五條；五十六年五月十一日修正公布全文二十七條；八十年三月二十七日華總㈠義字第一五四九號令修正公布第十七條條文；八十五年十月二日華總㈠義字第八五○○二三七二六○號令修正公布全文三十一條條文；八十五年十二月十六日行政院台人政企字第四一四七六號令訂定發布自八十六年一月一日起施行）規定辦理撫卹。經國防部人事參謀次長室核定改依「台灣地區光復初期隨國軍赴大陸地區作戰人員撫慰金發給辦法」第五條第三款、第四條第一項第四款規定，發給撫慰金新台幣（以下同）八十萬元，而以八十九年九月一日（八九）易日字第二四九七五號函雲林縣政府以八十九年九月四日八九府兵勤字第八九○○○八○三一一號函知原告領取支付證。經原告不服，主張應依軍人撫卹條例辦理軍人戰死撫卹，向國防部提起訴願，該部以：國防部人事參謀次長室逾二個月未依軍人撫卹條例核發撫卹，即有未合，且軍人傷亡撫卹之審核權責，依八十六年一月一日修正施行之軍人撫卹條例施行細則第三十二條規定，業已授權被告即九十一年三月一日改制前之聯合勤務總司令部所屬留守業務署辦理，本件是否合於撫卹，應移由權責機關辦理等由，以八十九年十月三十日八十九年鎔鉑訴字第一六六號訴願決定書為：「本件撫卹由權責機關於二個月內，為適法之處分。」之決定。國防部人事參謀次長室遂將全案移請改制前之聯合勤務總司令部所屬留守業務署辦理。該署八十九年十二月二十日（八九）密球字第一四五二八號書函略以原告為故陳陣之姊，並未列入撫卹遺族範圍之內，所申領撫卹乙節，歉難辦理等語，否准申請。原告不服，以其現年八十五歲，無謀生能力，符合申請時軍人撫卹條例第四條第三項姊妹以未成年或已成年而不能謀生者為限之規定為由，向國防部提起訴願，亦遭該部九十年五月十四日九十鎔鉑訴字第○一三號決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應給付原告五百萬元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，據其於本院九十一年五月六日準備程序中之聲明求為判決：如主文所示。
兩造之爭點：
本件究應適用陳陣死亡時之三十八年一月七日公布之軍人撫卹條例第十二條規定，抑或適用申請時之八十六年一月一日施行之同條例第四條第一項規定辦理撫卹？㈠原告主張之理由：
查陳陣三十八年戰死，父母未申請撫卹係因不知陳陣已死，致拖延未辦，直至有同袍證實陳陣戰死上海，八十九年由僅存遺族胞姐申請撫卹，當然適用申請時之軍人撫卹條例第四條第三項規定已成年之姊妹無謀生能力為限，聲請人現年八十五歲，沒有謀生能力。國防部人事參謀次長室依現行法令核發撫慰金八十萬元，足見依軍人撫卹條例撫卹，應適用申請時之法律。被告仍依舊法辦理，使人民無所適從，處理撫卹案件要以人道父母心為本，不能推卸責任。請念陳陣為國捐軀，斷陳氏香火，現僅存於世者也已八十五高齡，不久人世，茲依據退伍軍人每月至少可領取一萬三千元計算，僅發給八十萬元撫慰金，並不合理。請判決如訴之聲明。
㈡被告經合法通知未到場辯論，據其於準備程序及答辯狀記載略以：
經查，被告列管撫卹檔案及分向國防部人事參謀次長室、陸軍總部人事署查詢，均無故陳陣之撫卹或失蹤資料可稽，故無憑辦理撫卹事宜，合先敘明。次查，軍人發生傷亡事故時，悉依軍人撫卹條例規定辦理撫卹，惟台灣地區光復初期隨國軍赴大陸地區作戰人員，因其傷亡事故非發生於政府所轄地區，事實無法查明，故無從辦理撫卹，被告係依法行政，應無違誤。原告之訴無理由，請賜判決如答辯聲明。
理 由程序部分：
本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰準用民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
實體部分：
㈠本件原告主張其養弟陳陣於三十四年間應兵役徵召解送中國大陸作戰，服役陸軍
第九十五師二八三團三營九連，三十七年間大陸戰爭失利，從此音訊斷絕。經原告向台灣台南地方法院聲請宣告死亡，經該院民事庭以八十八年度家催字第四五二號裁定公示催告屆滿後，以八十九年度亡字第十七號判決宣告陳陣於四十四年七月一日下午十二時死亡確定，遂於八十九年八月八日向國防部人事參謀次長室申請依「軍人撫卹條例」規定辦理撫卹等情，有原告提出之各該裁定、判決等影本附卷可憑。是陳陣於四十四年七月一日下午十二時死亡之事實，堪以認定，自應適用其死亡時之三十八年一月七日公布之軍人撫卹條例第十二條：「受領卹金之遺族依左列順序定之：父母。妻子女但妻以未再婚女以未出嫁者為限。父母及妻子女俱無者給其祖父母及孫。祖父母及孫俱無者，給其未成年之胞弟妹，但妹以未出嫁者為限。」規定，辦理撫卹。原告主張應依八十六年一月一日施行之同條例第四條第一項規定：「領受撫卹金之遺族，依左列順序定之：父母、配偶、子女及寡媳。但配偶及寡媳以未再婚者為限。祖父母及孫子女。兄弟姊妹以未成年或已成年而不能謀生者為限。配偶之父母、配偶之祖父母，以無人扶養者為限。」辦理，尚乏依據。
㈡查原告係故陳陣之養姊，有原告提出之戶籍謄本影印本附訴願卷可稽，並不在三
十八年一月七日公布之軍人撫卹條例第十二條所定受領卹金遺族之範圍。國防部人事參謀次長室依「台灣地區光復初期隨國軍赴大陸地區作戰人員撫慰金發給辦法」（行政院八十五年十二月十一日台八十五防字第四五一三○號核定；國防部八十六年四月十六日鐸錮字第四四一六號令訂定發布）第五條第三款、第四條第一項第四款規定，發給原告撫慰金八十萬元，並無不合。從而，被告改制前之聯合勤務總司令部所屬留守業務署以八十九年十二月二十日以（八九）密球字第一四五二八號書函，否准原告依軍人撫卹條例申請撫卹，於法無違，國防部九十年五月十四日九十鎔鉑訴字第○一三號決定駁回其訴願，亦無不合，均應予維持。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，併請求被告應給付五百萬元，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 黃本仁法 官 陳雅香右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日
法院書記官 鄭聚恩