臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四一一三號
原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 張麗玉 律師
洪文浚 律師謝世瑩 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 乙○○
丁○○丙○○右當事人間因違反少年福利法事件，原告不服內政部中華民國九十年五月一日台（九十）內訴字第九○○三八五三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於臺北縣三重市○○路○段○○○號經營顛峰遊樂場，於八十八年十一月十九日二十三時五十三分，經臺北縣警察局三重分局人員查獲放任未滿十八歲少年入內遊樂，以違反少年福利法第十九條第三項規定，移由被告依同法第二十六條第二項規定，以八十九年一月七日八九北府社兒字第○一○五一八號函，裁處其勒令歇業。原告不服，提起訴願、再訴願，皆遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告以原告違反少年福利法第十九條第三項規定，依同法第二十六條
第二項規定處以歇業處分，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈顛峰遊樂場早於所涉違反少年福利法事件發生之日（八十八年十一月十九日）
前多時，即已合意讓與經營權予善意第三人陳廷藩，且隨即於八十八年八月二十三日檢具所須文件，送被告處辦理變更商業負責人之登記，並於八十八年十一月二十五日完成該項營利事業變更登記在案。依法已生商業登記法第十九條第一項對抗第三人之效力，今被告仍以前任負責人之原告為勒令歇業處分之對象，原處分顯有處分對象錯誤及無法達成處分目的之違法：
⑴查原告前於臺北縣三重市○○路○段○○○號一樓獨資經營顛峰遊樂場，該
電子遊樂場自八十四年起即經被告核准合法設立迄今。八十八年八月間，原告因財務狀況陷於困難，積欠訴外人陳廷藩數千萬元之債務未償，不得已遂將該電子遊樂場之生財設備、經營權及營業執照合意轉讓予陳廷藩，藉以抵償債務。陳廷藩隨即於八十八年八月二十三日向被告送件申請變更營利事業登記，就此請命被告提出變更申請變更營利事業登記案卷供證即明。嗣經歷時三個月之審查，被告於八十八年十一月二十五日始以（八八）北府建二字第○八八三○九八四六號營利事業登記核准通知書，准許顛峰遊樂場變更負責人為陳廷藩並登記在案。至此，原告始將顛峰遊樂場之經營權及生財器具點交予陳廷藩接管，從此脫離顛峰遊樂場之經營，而改由陳廷藩獨任經營。被告誤以原告為逃避處罰，於八十八年十一月十九日查獲違法後始行申請變更負責人登記，藉以規避責任，此從時序上陳廷藩早於八十八年八月二十三日既已向被告提出變更登記之申請即可顯見其與事實不符，不可採信。
⑵嗣原告於移轉顛峰遊樂場經營權予善意受讓人陳廷藩，暨變更負責人之登記
完畢後，竟接獲被告八十九年一月七日（八九）北府社兒字第○一○五一八號函，以原告任前負責人之顛峰遊樂場為限制級電子遊藝場，於八十九年十一月十九日，深夜放任未成年少年入內，嚴重妨害少年身心健康，涉有違反少年福利法第十九條第三項規定，因情節重大，依同法第二十六條第二項規定，勒令原告歇業。姑不論該處分嚴重違反行政法上諸多原理原則，為違法不當之處分。原告於接獲前開處分書時，既已非顛峰遊樂場之負責人，且前此早既依商業登記法完成營利事業負責人變更登記，按諸同法第十九條第一項規定，此一變更登記原告或善意受讓人陳廷藩自得據以對抗一切第三人，包括原處分及訴願、再訴願決定機關在內。被告卻無視原營利事業負責人已然完成變更登記之事實，仍誤以原告為受勒令歇業處分之對象。本件所涉違法事件發生（八十九年十一月十九日）之前，原告即因為讓與經營權予陳廷藩而逐步配合進行變更顛峰遊樂場負責人登記之程序，在顛峰遊樂場經主管機關發給新營利事業登記證完成負責人之變更登記後，有關顛峰遊樂場之權利義務已然移轉予新負責人陳廷藩，原告既非顛峰遊樂場之負責人，對其即無經營管理之權限，尤無處分權能存在之可言，被告昧於事實，誤以原告為行政處分之對象，而對原告作出勒令歇業之處分，自有行政處分對象錯誤，且無法達成處分之目的之違法不當。
⑶被告固以依照商業登記法之精神，主張應受撤銷登記之對象，為營業之「商
業」，並援引經濟部八十七年七月二十二日經 (八七)商字第八七二一六一五○號函，以「受撤銷登記處分之對象係為商業，尚非屬商業之負責人」為由，認原告前所經營之顛峰遊樂場並無單獨變更負責人即屬變更為新事業體情事云云。惟查，該經濟部函示以：「．．．本案既經法院以違反社會秩序維護法而裁定勒令歇業處分者，並不因其商號之名稱、負責人之變更，而排除上開法條之適用，仍須配合撤銷登記。」準此，該函示案例似係指「商業」已受勒令歇業之處分後，始變更商業名稱及負責人登記；與本件顛峰遊樂場於變更負責人登記後，始經被告作成勒令歇業處分之情況迥然不同，非得相提並論。況本件行政處分之對象係對原告所做，處分之內容則係命原告前所經營之顛峰遊樂場歇業，然原告已非顛峰遊樂場之負責人，對顛峰遊樂場自無管理處分之權能甚明。則本件所訴求撤銷者，乃被告對原告所為勒令歇業之處分，亦與前開經濟部函文解釋所指商業受勒令歇業處分後，變更登記之新負責人仍必須配合辦理撤銷商業登記之情形互殊，被告自不得恣意比附援引。否則，商業之善意受讓，其交易安全勢將無以保護，要與憲法第十五條所定人民之工作權、財產應予保障之旨有悖。
⑷按「獨資經營之商號，與其經營主體（負責人）之人格有不可分離之關係，
若僅商號名稱依舊，而其經營主體已變更者，其原來之權利義務不當然延續。」就此有最高行政法院七十年度判字第四十七號判決揭櫫在卷。是以，獨資經營之商號（即獨資商業），與其經營主體（負責人）之人格不可分離。其在法律上地位，與商號負責人本人為相同之概念。獨資商號並無法律上人格，在實體法上無權利能力，亦不具備訴訟法上當事人能力。不能獨自對外為權利義務主體，即應以獨資經營之自然人為其主體，是實務上莫不以經營商號之負責人為當事人，併以「某商號即負責人某甲」或「某甲即某商號負責人」予以表明。此除有最高法院四十一年台上字第一○四○號、四十二年台抗字第十二號判決，司法行政部四五、二、二二台 (四五)公參字第○八一九號函、六四、一二、三○台六四函民字第一一○九二號函示意旨可參外，最高法院四十三年台上字第六○一號判決亦明示：「上訴人等四商號係某甲等四人各別獨資經營，雖無從認為非法人之團體，但該『商號與其主人既屬一體』，而被上訴人提出之起訴狀，亦係列其主人為該商號之法定代理人，茲祇改列其主人為當事人，即不生無當事人能力之問題。」之旨（同院四十四年台上字第八七一號判決亦同其旨）。換言之，本件獨資經營之商號顛峰遊樂場既與其經營主體（負責人）之人格有不可分離之關係，則原告前所獨資經營之顛峰遊樂場，與其後陳廷藩所受讓經營之顛峰遊樂場應為不同之法律主體。被告以原告前任負責人期間，涉有違反少年福利法第十九條之規定，依同法第二十六條第二項之規定，於原告已將顛峰遊樂場之經營管理權合法讓與陳廷藩之後，始行勒令原告應將顛峰遊樂場歇業，查該處分之對象係原告，彼時原告既已喪失處分之權能自不能實現處分之內容；而該處分之對象既非陳廷藩，自亦不能當然命善意受讓人陳廷藩接管經營後之顛峰遊樂場歇業，經營主體既已變更，其原來之權利義務亦不當然延續之意旨即明。參諸上揭最高行政法院七十年度判字第四七號判決所示，本件再訴願決定以少年福利法第二十六條第二項勒令歇業處分之標的為事業體，並非負責人，該事業仍然存在，尚無原處分無法執行之情事云云，顯然就原處分對象有所誤會而有違誤。
⑸是故，被告於原告已將顛峰遊樂場經營管理權合法轉讓予陳廷藩，且依商業
登記法完成變更負責人登記，依商業登記法第十九條規定具有對抗第三人效力之餘，始對原告作出勒令顛峰遊樂場歇業之處分，實則有處分對象錯誤，不能達成處分目的之違法不當。
⒉本件所涉事實並不該當少年福利法第十九條規定之構成要件，不能以同法第二十六條第二項之規定相繩：
⑴查原告任前負責人之顛峰遊樂場與一般賭博或色情之遊樂場不同，係經合法
設立之正當休閒娛樂場所，多年來均遵守政府之法令行事，不敢稍有違犯。於八十九年二月三日電子遊戲場業管理條例公佈施行前，顛峰遊樂場並未據主管機關核發級別證加以認定級別，然原告為服膺主管機關保護青少年政策，在顛峰遊樂場內外均設置「嚴禁未滿十八歲青少年進入」之標示，且派專職人員在入口檢查來客身分證件，在嚴格執行控管之下，歷經被告於八十七年十二月二十三日、八十八年五月五日及九月八日三次稽查，均從未發生任何未滿十八歲少年違法闖入之情事。
⑵詎料，八十八年十一月十九日夜間十一時許，臺北縣警察局三重分局再次於
顛峰遊樂場場內進行臨檢，竟查獲有一未滿十八歲之少年張家豪（000年0月000日生）在場，令原告深感詫異！據悉該少年當日因奉其姊夫顏曾安之指示，請其拿手機給伊，故以找人為由，出示其姊夫之全民健康保險卡，對原告之檢查人員誑稱其已滿十八歲，要檢查人員讓其進入，俾交手機予姊夫，原告之檢查人員不疑有他，乃准其入內找人。因此，該少年入內後果真將該手機交予其姊夫，亦未曾碰觸打玩電動遊戲機，不料該少年進入後剎那間，即適逢臺北縣警察局三重分局進行場內臨檢，誤以為係原告放任該少年入內打玩電動遊戲機，當即帶回警局製作筆錄，以上事件之發生經過始末均有三重派出所警訊筆錄及張家豪與其姊夫顏曾安所立之切結書可憑，並請傳訊張家豪、顏曾安二人到庭應訊作證，真相即明。是以，衡諸上情，原告係因誤信張家豪已滿十八歲，又係以找人欲交給手機為由央求入場，遂稍加通融准予入場找人交機，此從伊進入後隨即將所攜手機交予姊夫，並未曾觸碰打玩任何電動遊戲機可知矣，故原告自非放縱未滿十八歲之少年任意自由出入顛峰遊樂場，而不該當少年福利法第二十六條所定「放任」少年出入之構成要件甚明。
⑶按少年福利法第十九條規定，少年不得進入特殊場所，前開場所之負責人或
從業人員，應拒絕少年出入。該場所之負責人或從業人員「放任」少年出入者，將依照同法第二十六條第二項之規定處以罰鍰；「必要時」得勒令其停業、歇業或吊銷執照。申言之，場所負責人須有「放任」少年出入之行為始構成違反上揭條項之違法。而查該條文所定「放任」一語之文義，意同放縱，乃不加管束、不加拘束任其自由（辭海、辭源之解釋）之意也，故應以行為人係出於「故意」放縱始可，其出於「過失」者即顯不該當。是以，少年福利法第十九條所定「放任」少年出入一語，要以場所負責人或從業人員明知為未滿十八歲之少年卻不加阻止任其自由出入；或是預見可能有未滿十八歲之少年進出，卻不予任何檢查手續或公告禁止，縱有少年出入亦無所謂始克相當。觀諸本件原告檢查人員係因少年張家豪持姊夫之全民健保卡訛稱已滿十八歲，央求入場找人交給手機，原告檢查人員見其相貌成熟，談吐自然，遂在誤認伊已滿十八歲之狀況下，稍加通融准予進入找人交機，實則，張家豪入場後亦未打玩電動遊戲機，而確實將手機交予伊姊夫，卻突逢臺北縣警察局三重分局進行臨檢，誤以原告任由未滿十八歲少年入場而不禁止等情節，顯與少年福利法第二十六條規範之構成要件「放任」少年出入截然有別，而不該當少年福利法第二十六條之規定甚明。
⑷本件再訴願決定書遽認全民健康保險卡僅記載身份證字號、出生日期，未含
有照片、性別等，難以作為個人身分辨認之用，認原告並未善盡管制義務，仍屬放任少年出入云云。然少年福利法施行細則第十七條規定，依照少年福利法第十八條、第十九條規定場所負責人或從業人員，對顧客之年齡、身份有疑者，「得」請其出示身份證明，無身份證明或不出示證明者，應拒絕其出入該場所。意即營業場所之負責人並無一律強令顧客出示身份證明之必要。本件原告為服膺被告機關保護青少年身心健康，拒絕未滿十八歲之少年出入之意旨，即令專門檢查人員於入口處過濾檢查，本件檢查人員見張家豪相貌成熟且態度從容，持全民健保卡向原告檢查人員訛稱已滿十八歲，央求原告之檢查人員讓伊入場找人交給手機，原告之檢查人員遂在誤信伊已滿十八歲之情況下，允其以健保卡釋明身份稍加通融准予進入場內找人交機。全民健康保險卡上雖無照片，但業已註明出生年月日及身分證字號可供參酌，原告之檢查人員既確信其確實已滿十八歲，依法亦無一律強令入場客人出示身分證明之必要，且俟其入內後並即嚴密追蹤監督其將手機交給其姊夫，而未曾觸碰打玩任何電動遊戲機，原告實已善盡控管檢查之責矣，就此實難謂原告有未克盡管制義務而放任未滿十八歲少年出入之情事。今被告機關竟爰引少年福利法第十九條第一項、第三項，同法第二十六條第二項之規定，對原告處以剝奪工作權及財產權最重之歇業處分，其認事用法咸有違誤。
⒊原處分有違反憲法、行政程序法所揭櫫之比例原則、平等原則，及濫用裁量權限之違法：
⑴按「比例原則係淵源於憲法上法治國家思想之一般法律原則之一種，具憲法
層次之效力，故該原則拘束行政、立法及司法等行為。因而，行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其作成之行政處分必須符合比例原則，換言之，除該行政處分需最適合於行政目的之要求，並不得逾越必要範圍外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之。」行政法院八十三年判字第二二九一號著有判決可循。故比例原則乃行政機關為行政行為或裁量時，其干涉措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致之利益，始具合法性。就此於行政程序法第七條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一採取之方法應有助於目的之達成。二有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」即上述比例原則之具體實現。
⑵本件被告對原告以違反少年福利法第十九條第三項規定，並依同法第二十六
條第二項規定處以勒令歇業之處分，乃因於八十八年十一月十九日臺北縣警察局三重分局於顛峰遊樂場查獲未滿十八歲少年張家豪在場內，該少年乃因為入內找姊夫顏曾安冒用場內成年客人即其姊夫顏曾安之健保卡向原告之檢查人員訛稱已滿十八歲，央求檢查人員允其入內找人，實則張家豪亦僅拿手機給顏曾安並未打玩電動遊戲機，不構成少年福利法第二十六條第二項所定之「放任」少年出入之情節，而不應以同條項所定之罰鍰、停業、歇業或吊銷執照予以處罰已如前述。即退步言，縱設原告之檢查人員涉有不應稍加通融允其入內找人之疏失，被告應依上開規定之四種處罰方式予以裁罰以論，則亦應選擇對原告合法工作權及財產權之干涉或損害最輕微，且已足以達成行政之目的，並其所造成之損害與欲達成目的之利益不顯失均衡之處罰方法，始符合比例原則之本旨。本件該少年入場之目的係要將手機交給姊夫，並未在現場觸碰打玩任何電動遊戲機，且顛峰遊樂場前此未有違反之情節，衡情亦非重大，非必命顛峰遊樂場歇業（其後被告並作成撤銷營利事業登記之處分）始可達諭令業者禁止青少年入場之目的，僅須處以罰鍰即足收警示及處罰之效，似無不論情節輕重，一概處以勒令歇業永遠剝奪原告或其善意受讓人陳廷藩經營商業之工作權及財產權之必要。
⑶且依少年福利法第二十六條第二項之規定，須於「必要時」始「得」處以歇
業或吊銷執照之處分。訴願決定固引內政部八十八年四月二日台（八八）內社字第八八一一五四七號函釋：「少年福利法第二十六條所謂『必要時』，係為法律授予主管機關之行政裁量，所謂之行政裁量乃行政機關基於本身職權或法律授權可自由處分之權限，法律授權行政機關基於行政行為合目的性（合公益考量）觀點，選擇不同法律結果。是以．．．處分機關若認業者違規情節符合上開規定之構成要件，即得本諸職權處以勒令停業、歇業或吊銷執照之處分。」之意旨，認被告並無違反比例原則之不當情事。惟按「裁量係法律許可行政機關行使職權時，得為之自由判斷，但裁量並非完全之放任，行政機關行使裁量權限仍須遵守法律優越原則，所作之個別判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則、比例原則等一般法的規範，如裁量係基於法律條款之授權時，尤其不得違反授權之目的或超越授權之範圍，凡此均屬裁量時應遵守之義務。裁量與上述義務有悖者，構成裁量瑕疵。」參見吳庚著行政法之理論與實用第一一七頁第九行、第十一行、第一一八頁第一行）「行政裁量之行使，倘有違反法令、誤認事實，違反目的，違反平等原則或比例原則等情形之一者，仍不失為違法。」亦為行政法院七十一年判字第八一一號、八十年判字第八四二號判決所指明。然被告卻固執「保護少年身心健康為本府既定之重大縣政，本府當依法令規定處以歇業處分以貫徹既定立場；若僅針對台端所經營遊樂場施以罰鍰處分，恐有違行政法上之平等原則及行政自我拘束原則。」之既定立場，不分情節輕重，不辨有無必要一律為勒令歇業之處分，其作法無論於情於理於法均有未合，其處分顯已嚴重違反比例例原則之適用，即屬裁量濫用為違法處分當應予撤銷。況被告於處理情節較本件更為重大，即永和分局八十八年三月二日北警永行字第三六一五號移送書所示之帥爵育樂股份有限公司放任少年入內遊樂及賭博之案件時，亦祇輕處罰鍰三萬元了事（請向臺北縣永和分局調閱該案卷供證即明），其有悖平等原則難以自圓其說，且依舉重明輕之法理，被告均無必要非對原告作成勒令歇業之最嚴重處罰而後可之理由，亦足見原處分之違法不當矣。
⑷臺灣省政府曾就與本案案情類似，即少年進入電子遊樂場，卻遭被告逕行處
以勒令歇業之處分，經提出訴願後，臺灣省政府乃以原處分有違反比例原則之瑕疵，而作成八十八府訴字第一五九七六九、一五九七七○及一六一○一三號等訴願決定，命臺北縣政府撤銷原處分，另為適當處分，上開訴願決定之主要內容如下：
①「．．．原處分機關辯以曾函諭訴願人若違反相關規定，將處勒令歇業處
分，未就查獲案情、違規情節或訴願人前經相同違規事實曾據以裁處負責人罰鍰在案，非經歇業處分不足以達行政目的等等論辯。本案違規事實是否已達條文所稱必要時尚難認定。原處分機關遽以歇業處分，顯有違比例原則之瑕疵。是原處分應予撤銷，由原處分機關查明另為處分。．．．」②「．．．『前項場所之負責人或從業人員，放任少年出入者，處其負責人
二千元以上一萬元以下罰鍰，必要時得勒令停業、歇業或吊銷執照』為少年福利法第二十六條第二項所明定。次按行政處分須具合法性及合目的性，行政機關行使裁量權限則應遵守法律優越原則，並應避免違背平等原則、比例原則等一般法的規範。本案原處分機關以訴願人所經營之遊藝場內經查獲有未成年把玩限制級機台，即處以勒令歇業處分，似與上開少年福利法規定，於『必要時』始得處以停業、歇業處分之立法意旨未盡相符，是否符合比例原則尚有待商榷；又原處分機關未論及經查獲之未成年人是否確係趁負責人不注意之際自行進入，即認定符合『放任少年出入』之要件，亦不無可議之處。是本案原處分應予撤銷，由原處分機關重為審酌另為適法之處分。．．．」③「．．．惟行政處分須具合法性與合目的性，行政機關行使裁量權限則應遵守法律優越原則，並應避免違背平等原則、比例原則等一般法的規範。
本案原處分機關以訴願人所經營之遊藝場內經查獲有未成年人打玩電動玩具，即處以勒令歇業處分，似與上開少年福利法規定，於『必要時』始得處以停業、歇業處分之立法意旨未盡相符，是否符合比例原則尚有待商榷。是原處分應予撤銷，由原處分機關重為審酌另為適法之處分。．．」按上揭三則訴願決定中之訴願人所經營之遊藝場內均經查獲有未成年人在內打玩電動玩具，而本件之情形，少年僅進入店內未打玩電動玩具，較之上述個案顯屬輕微，而渠等原受勒令歇業之處分，亦經受理訴願機關認其尚無即受勒令歇業之必要，而撤銷原處分，足見本案遠較上開三案例情節為輕之情形，更非屬「放任」及「必要時」得以勒令歇業吊銷執照之情況，而僅以處罰鍰即可達警告禁止之目的。被告未審酌真相及情節如何，逕以最重之勒令歇業並吊銷執照處罰，顯未遵循比例原則，而有濫用裁量權，違反一般法的規範，致生原告及善意受讓人陳廷藩財產權、工作權之重大損害而應予撤銷。
⑸又按被告於訴願程序中辯稱為考量少年福利法第二十六條第二項所定「必要時
」之行政裁量權限，曾以八十七年三月十三日北府建五字第○七三七六○號函敬告縣內合法電子遊藝場必嚴予自律，又為重申其保護青少年之政策與決心，再於八十八年三月十九日以北府社四字第一○二四三○號函通令各電子遊藝場業者，嚴禁讓青少年進入限制級電玩營業場所，違者將依少年福利法規定懲處歇業處分。惟縱算被告為貫徹保護青少年身心健康之行政目的，屢屢發佈行政命令，極盡勸導自律之能事，然此涉及人民權利義務者仍應在法律所授權之裁量範圍內詳加審酌，不能一概逕為認定。按少年福利法第二十六條第二項賦與行政機關對違法之場所負責人有四種處罰方式，既然為達成行政目的，有多數行政手段存在時，又別無因特殊事實關係，致使原處分機關除採取勒令歇業之處分，而別無其他選擇之「裁量縮減至零」的情況，原處分機關自應採取對人民權利侵害最小之手段，始符合憲法第二十三條及行政程序法第七條「比例原則」之規定。
⑹依我國憲法第十五條之規定：「人民之生存權、工作權及財產權應予保障。」
行政機關自不得恣意侵害人民之工作權及財產權，除須有法律依據外，更須有憲法第二十三條所之定：「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者。」之情事，始得以法律限制之。而依少年福利法第一條規定，其立法目的為：「增進少年福利，健全少年身心發展，提高父母及監護人對少年之責任感。」而制定本法，故行政機關於適用上開法條時，即應於達成上開目的之手段中選擇侵害人民工作權及財產權最小之方法為之，始符憲法保障人民工作及財產權之目的。就此大法官會議亦迭次作成解釋以保障人民上開權利，如釋字第四八八號解釋：「憲法第十五條規定，人民財產權應予保障。對人民財產權之限制，必須合於憲法第二十三條所定必要程度，並以法律定之．．．」釋字第五一四號解釋：「人民營業之自由為憲法上工作權及財產所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。．．．」等意旨均可知，行政機關須於必要時且經法律授權，始得限制人民之工作或財產權。少年福利法第二十六條第二項即規定須有「必要時」始「得」勒令歇業，惟查被告據以命令歇業（其後命對陳廷藩作成撤銷營利事業登記之處分）之原因，僅因於顛峰遊樂場內發現一名非因遊樂場工作人員或負責人放任其進入，亦未打玩電動玩具且僅係拿手機交給店內成年遊客即其姐夫顏曾安之未滿十八歲少年張家豪。被告即不問具體事實為何，違法情節是否重大，及處罰手段有無必要，均一概採行侵害人民權益最大之制裁手段，同時亦未說明有何「必要時」之情形，恝置憲法及少年福利法中對人民工作權及財產權之保障與「必要時」始「得」限制之憲法及法律規定於不顧，被告此舉不啻逾越少年福利法第二十六條第二項應於「必要時」始「得」處以歇業或吊銷執照處分之法律授與裁量之權限，而為裁量權之濫用，且與憲法第二十三條所定對人民基本權利須以「必要者」始得以法律限制之精神相悖，原處分認事用法均有違失應予撤銷。
⒋綜上所述，本件被告之處分有行政處分對象錯誤、認定事實不依證據、及諸多
違反法律保留原則、比例原則等行政程序法之規定與行政行為所應遵循之重要原理原則之違法，同時亦有違法侵犯憲法所欲保障人民工作權及財產權之情事，被告就此顯有濫權裁量之違法，致生原告工作權、財產權之危害，訴願、再訴願決定竟予維持，同屬違法。
⒌原再訴願決定略以：按「少年不得出入酒家、酒吧、酒館、舞廳、特種咖啡茶
室及其他足以妨害少年身心之場所」「第一項場所之負責人或從業人員應拒絕少年出入」「前項場所之負責人或從業人員放任少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下罰鍰；必要時得令其停業、歇業或吊銷執照」「本法第十八條、第十九條規定之營業場所負責人或從業人員對顧客之年齡、身分有疑者，得請其出示身分證明，無身分證明或不出示身分證明者，應．．．拒絕其出入該場所」「電子遊藝場業之營業級別如下：．．．二限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者」「．．．限制級電子遊藝場應可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱其他足以妨害少年身心健康之場所」為少年福利法第十九條第一項、第三項、第二十六條第二項、少年福利法施行細則第十七條、電子遊藝場業輔導管理規則第五條所明定及內政部八十七年八月十一日（八七）內社字第八七二四二五二號函釋在案。．
．．又本件限制級電子遊藝場屬少年福利法第十九條第一項及第二十六條第二項所稱「其他足以妨害少年身心健康之場所」之認定，系援引經濟部八十六年七月九日（八六）商字第八六０二０六一一號令修正發布之「電子遊藝場業輔導管理規則」第五條、第十五條及內政部八十七年八月十一日台（八七）內社字第八七二四二五二號函釋，與大法官會議釋字第五一四號解釋所指摘之教育部八十一年二月十一日修正發布遊藝場業輔導管理規則不可等同。揆諸首揭規定，原處分及原訴願決定並無不合，均應予以維持云云。惟查，按「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。教育部中華民國八十一年三月十一日台八十一參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則係主管機關為維護社會安寧、善良風俗及兒童暨少年之身心健康，於法制未臻完備之際，基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟該規則第十三條第十二款關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，第十七條第三項關於違反第十三條第十二款規定者，撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合首開憲法意旨。相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。前述管理規則之上開規定，有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。」已為司法院釋字第五一四號解釋在案。上開解釋雖係針對教育部中華民國八十一年三月十一日台八一三字第一二五○○號令修正發布為「電子遊藝場業輔導管理規則」，而被告係依據該電子遊藝場業輔導管理規則第五條及內政部八十七年八月十一日台八七內社字第八七二四二五二號函釋據以認定原告東京遊藝場為符合少年福利法第十九條第一項第三項及第二十六條之「其他足以妨害少年身心健康之場所」，進而認定原告應拒絕少年出入卻放任少年出入而為勒令原告歇業之原處分，亦即雖原處分係依少年福利法之規定勒令原告歇業，惟前開電子遊藝場業輔導管理規則第五條限制未滿十八歲兒童及少年進入原告營業場所之規定，顯已涉及人民工作權及財產權之限制，依首開司法院解釋，自應符合憲法第二十三條應以法律規定之意旨，職故，被告自不得援用上開未獲法律授權所發布之命令暨電子遊藝場業輔導管理規則第五條之行政命令，是原處分顯已違反憲法第二十三條之法律原則而應予撤銷，殊不得率予維持，且前開法律見解亦已為最高行政法院九十年度判字第一０七二號判決所肯認，乃受理再訴願機關未予深究，竟遽以前開壹所敘之理由駁回原告之再訴願，已然違法，其理殊明。
⒍按「前項場所之負責人或從業人員放任少年出入者，處其負責人二千元以上一
萬元以下罰鍰；必要時得勒令停業、歇業或吊銷執照。」少年福利法第二十六條第二項訂有明文。查原告之檢查人員縱涉有不應稍加通融允許少年張家豪進入原告之遊樂場找人之疏失，被告亦應依首開規定之四種處罰方式予以裁罰論處。亦即，被告應選擇對原告合法工作權、財產權之干涉或損害最輕微且已足以達成行政目的，並其所造成之損害與欲達成之目的之利益未失均衡之處罰方法，始符合比例原則之本旨。質言之，行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限則應遵守法律優越原則，並應避免違背平等原則、比例原則等一般的法規範。本件被告僅以原告所經營之遊樂場內經查獲有未成年人在內，即裁處原告勒令歇業之行政處分，未進一部就查獲案情、違規情節或原告是否曾因相同之違規事實而受裁罰等情予以審酌，顯與前開少年福利法之規定於「必要時」始得處以停業、歇業處分之立法意旨未盡相符，即原處分是否符合比例原則並非無推求之餘地，且該法律見解亦為最高行政法院九十年度判字第一二四七號判決所肯認，乃訴願決定機關、再訴願決定機關未予深究，竟率予維持原處分，顯非適法，至為灼然。職故，原告起訴請求撤銷原處分、訴願及再訴願決定，洵屬有據。
⒎最高行政法院九十一年度判字第二六九號判決：「行政行為採取之方法，應有
助於目的之達成，有多種達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者，採取之方法所造成之損害，不得與欲達成目的之利益顯失均衡行政程序法第七條訂有明文。又行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規之授權目的，同法第十條亦著有規定。故行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限，應遵守法律優越原則，並應避免違背平等原則、比例原則等一般的法規範。違反少年福利法第十九條第一項、第三項之行為，依同法第二十六條第二項之規定，其制裁之方式分為『罰鍰』、『勒令歇業』、『勒令停業』、『吊銷執照』等，依該條第二項前段規定處罰鍰仍無助於維護社會秩序及善良風俗之目的時，始有依後段規定處以『勒令歇業』等處分之必要。
否則，其行政裁量即有不當。本件被上訴人僅以上訴人所經營之遊藝場內經查獲有未成年人把玩限制級機台，即處以勒令歇業處分，未就上訴人僅被查獲未滿十八歲少年人一進入其場所違規情節尚難謂重大，及上訴人是否曾因相同違規事實而受裁罰，本次是否為再犯等情予以審酌，核與上開少年福利法之規定於『必要時』始得處以『停業』、『歇業』處分之立法意旨未盡相符。又被上訴人雖曾多次對電玩業者重申不得放任青少年進入限制級電玩遊樂場所，違者將處以重罰之意旨。惟具體案件作成行政處分時，仍應斟酌具體情形，不得違反比例原則。本件上訴人之違章情節，被上訴人處以影響上訴人商業營業權重大之勒令歇業處分，是否已選擇對人民權益損害最少又能達成其行政目的之方法？而採取之方法所造成之損害是否與欲達成目的之利益顯失均衡？如裁量選擇科予罰鍰處分與其欲達保護青少年身心健康之目的是否無法達成？未據被上訴人詳為敘明，僅以其事前宣示不得放任輕少年進入限制性電玩遊樂場所，違者將處以重罰之依據，揆諸上開說明，原處分是否符合『比例原則』即有推求之餘地．．．．」，即該院以原處分機關及訴願機關違反「比例原則」為由，判決撤銷原處分、訴願決定在案。
⒏原告本件違規之情節比前揭判決輕微（即原告係因一未滿十八歲之少年張家豪
當時因奉其姊夫顏曾安之指示請張家豪拿手機予顏曾安，故張員以找人為由並出示顏員之健保卡，對原告之檢查人員誑稱其已年滿十八歲，原告之檢查人員不疑有他，乃准許張員入內，張員入場後即將手機交予顏員，並未打玩電動遊戲機。孰料，張員進入遊樂場未幾，即逢台北縣警局三重分局進行場內臨檢而查獲），且原告本次違規僅係初犯，先前並未曾因相同之違規事實受裁罰，是被告對原告裁以「罰鍰」之處分，即足以對原告產生懲罰及警惕之作用，並可達被告「保護青少年身心健康」之政策與行政目的。惟被告未慮及此，徒以案發當天有查獲未成年人在原告之遊樂場內，即對原告裁處勒令歇業之處分，揆諸前開最高行政法院判決之意旨，原處分顯已違反「比例原則」而與少年福利法第二十六條第二項之規定於「必要時」始得處以「停業」、「歇業」處分之立法意旨相佐，顯已構成違法處分。
⒐電子遊藝場業輔導管理規則第五條規定及內政部八十七年八月十一日台（八七
）內社字第八七二四二五二號函釋行政命令，因涉及人民工作權及財產權之限制，上開未獲法律授權之行政命令，顯有違憲法第二十三條之法律保留原則，本件應不得予以援用。
⑴「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，
營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。教育部中華民國八十一年三月十一日台（八一）參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則，係主管機關為維護社會安寧、善良風俗及兒童暨少年之身心健康，於法制未臻完備之際，基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟該規則第十三條第十二款關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，第十七條第三項關於違反第十三條第十二款規定者，撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合首開憲法意旨。相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。前述管理規則之上開規定，有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。」為司法院釋字第五一四號解釋在案。上開解釋雖係針對教育部中華民國八十一年三月十一日台（八一）參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則所為之解釋，惟上開教育部令修正發布遊藝場業輔導管理規則業經經濟部八十六年七月九日台（八六）商字第八六○二○六一一號令修正發布為「電子遊藝場業輔導管理規則」，而原處分係援引經濟部八十六年七月九日經（八六）商字第八六○二○六一一號令修正發布之「電子遊藝場業輔導管理規則第五條、第十五條」及內政部八十七年八月十一日台（八七）內社字第八七二四二五二號函釋據以認定原告之顛峰遊樂場為符合少年福利法第十九條第一、三項及第二十六條之「其他足以妨害少年身心健康之場所」，進而認定原告應拒絕少年出入而放任少年出入而為勒令原告歇業之原處分，雖原處分係依據少年福利法規定勒令歇業，惟該規則第五條限制未滿十八歲兒童及少年進入其營業場所之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，依上開司法院解釋，自應符合憲法第二十三條應以法律定之意旨，被告似亦不得沿用上開未獲法律授權所發布之命令，則被告似不得沿用上開未獲法律授權所發布之「電子遊藝場業輔導管理規則」第五條之行政命令，原處分難謂無違憲法第二十三條之法律保留原則，似應不予援用。（參照最高行政法院九十年度判字第一０七二號判決）。
⑵然，本件內政部再訴願決定書卻載稱：查本件限制級電子遊藝場屬少年福利
法第十九條第一項及第二十六條第二項所稱「其他足以妨害少年身心健康場所」之認定，係援引經濟部八十六年七月九日經（八六）商字第八六○二○六一一號令修正發布之「電子遊藝場業輔導管理規則」第五條、第十五條及本部八十七年八月十一日台（八七）內社字第八七二四二五二號函釋，與大法官議決釋字第五一四號解釋所指摘之教育部八十一年二月十一日修正發布遊藝場業輔導管理規則不可等同。揆諸首揭規定，原處分及原訴願決定並無不合，均應予以維持。核與前開最高行政法院判決意旨有違，應無可取。
⒑少年福利法第二十六條第二項罰則對於放任少年出入之行為固未以「明知」少
年為未滿十八歲為處罰要件，惟依大法官會議釋字第二七五號解釋，人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，仍須以過失為其責任條件。本件原告已盡積極檢証作為及注意之能事，業已舉証証明應無過失，處罰責任條件並不具備。
⑴依大法官會議釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰
之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務．．．推定為有過失，於行為人不能舉証証明自己無過失時，即應受處罰。」查少年福利法第十九條第二項明文規定「場所之負責人或從業人員應拒絕少年出入」，已課以負責人或從業人員禁止少年出入該等場所之義務，違反此作為義務者，均應依同法罰則第二十六條第二項予以處分；再者，該項罰則對於放任少年出入之行為並未以「明知」少年為未滿十八歲為處罰要件，故凡業者缺乏積極作為而使少年得以出入禁制場所即屬「放任」。．．．可見原告未盡注意之能事，竟在未查明應徵者身分之情況下予僱用，其違反少年福利法第二十六條第三項之事實，亦屬明確。（參見最高行政法院八十九年度判字第七二八號判決）。
⑵而上開司法院大法官解釋意旨，就行政罰歸責原理之判斷，特別揭示以下之法律意旨，做為判斷行政罰責任之抽象標準：
①人民因違反法律上義務而應受之行政罰，係屬對人民之制裁，原則上行為
人應有可歸責之原因，故於法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。
②但為維護行政目的之實現，兼顧人民權利之保障，應受行政罰之行為，僅
須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰，此即學說上所稱之「推定過失」。
⑶又在本案中，原告缺乏違章故意一節已為兩造所均不爭執，且相關書證資料
亦均不能證明原告明知少年張家豪為未滿十八歲少年，故本案所餘之問題，應僅在於原告對上開違章行為，主觀上有無過失責任而已，本件原告所為事實主張以及其所提之各項證據，應足以排除原先「過失」之推定，而可明確確定無過失責任可言，理由如下：
①「過失」在法律上之定義：
Ａ、按法律上所指之過失定義，原本是指行為人對行為或結果之發生，「應注意」且「能注意」而「不注意」為其構成要件。
Ｂ、其中「應注意」中所討論者乃屬「客觀注意義務」之具體內容問題，乃屬整個「過失判斷」之核心問題。而且不問民法、刑法或行政法，其有關「過失」理論之探討，均承認「客觀注意義務」之來源，不以實證法之明文為限，容許以法理、習慣、契約或專業技術準則來填補，而屬「空白構成要件」，故其在判斷上極為靈活，有甚大之彈性空間，期待法院依「社會分工」、「危險之合理分擔」等等衡平性原則，來架構特定具體結果、現象之歸責對象（甚至可以藉由「受容許風險」之理論，來排除個人責任，要求由社會整體來承擔後果）。
Ｃ、而「能注意」之討論，才是考慮行為人在特定時空背景下，有無踐行「客觀注意義務」之可能性而已。但是由於有無過失判斷，均是在特定結果或現象已經發生之情況下，來個案式的判斷客觀注意義務之有無，因此客觀注意義務之內容經常與「能注意」之概念混為一談，最明顯之例子即是在刑法上「超越承擔過失」理論之提出（所謂「超越承擔過失」，乃是指行為人缺乏從事特定行為之技巧，仍然貿然從事該行為，事後行為失控，造成有害結果時，行為人不得以自己「在實際行為階段，因為缺乏操控能力，以致不能防止有害結果之產生」為理由，主張「不能注意」而免責，因為其過失責任提前於「不顧自己技巧之不足，貿然決定從事行為」時，即已構成）。因此雖然「應注意」與「能注意」在法律概念上仍能加以區分，但實際判斷時，經常有混淆之現象。
Ｄ、依前所述，屬「空白構成要件」，不以實證法有具體規定為必要，得由法院本諸習慣、法理來補充其內容，如果法院運用此等規範探知權限不夠謹慎的話，經常會造成「結果責任」之現象（本來注意義務內容之探求，是對一個既存法規範的尋找與發現活動，但一旦運作不當，原來「發現活動」會變成一個「創造活動」，換言之，只要發生了有害結果，法院都可以任憑己意去「創造」出一個所謂的「注意義務內容」出來，使特定人無論如何都必須對有害結果負起責任）。
②本案中原告已盡應盡之注意義務，得以解免本件違章責任：
Ａ、本件屬「過失作為違章」，依大法官會議釋字第二七五號解釋意旨，有「推定過失」原則之適用。即法律先行推定：「原告對於少年張家豪是否為未滿十八歲少年，客觀上有查證義務，且原告在主觀上亦無不能查證之情事存在，但原告雖經查證卻准少年張家豪出入禁止場所，所以有過失可言。」
Ｂ、不過原告亦已舉證證明了以下之事實：ａ過失違章行為中所指之「過失」，前已言之，其客觀注意義務之來源
，容許以法理來加以填補，所謂以法理來填補「注意義務之具體內容」，乃是一種「既存法規範」之發現活動，而不是法院恣意的「規範創造」歷程，必須從「社會分工」、「行政效能維護與人民成本負擔之衡量」等多個層面來考量。按少年福利法對該法第二十六條規定之「放任」一辭，並無明文界定其意義，而施行細則第十七條明定有「對顧客之年齡有疑者，得請其出示「身分證明」為判別方法，故上開施行細則之規定，基上說明，應屬實証法上「客觀注意義務」之具體規定。又上開施行細則之規定，對於「身分證明」並未以列舉或例示方式限制須以國民身分證為唯一証明之方法，從而，凡國民身分證、駕駛執照、護照、畢業証書、公、私機關服務証、戶口名簿、健保卡等「身分證明」，均得為身分之証明方法，且健保卡上確實載有持証者之身分証號碼及其出生之年、月、日可供核對年齡，並為社會廣汎通用之身份証明文件。況含有個人相片之証明文件，以發証日期至持証者使用時，相貌已難以辨識者，亦比比皆是。被告主張上開施行細則中規定之「身分證明」不包括健保卡之証明文件，所持理由不僅已超越施行細則之規定，此等法律意見乃是「由被告所自行創造出來、而且強人所難之所謂『注意義務』」，並非一個真正符合法規範要求之「注意義務」，適用此等法律見解之結果無異承認「無過失之結果責任」，完全背棄了司法院大法官釋字第二七五號解釋所闡述之規範意旨。
ｂ次查本件少年張家豪（000年0月000日生）當日因奉其姊夫顏
曾安之指示，請其拿手機給伊，故以找人為由，出示其姊夫之全民健康保險卡，對原告之檢查人員誑稱其已滿十八歲，要檢查人員讓其進入，俾交手機予姊夫，原告之檢查人員見其相貌成熟不疑有他，乃准其入內找人，因此，該少年入內後果真將該手機交予其姊夫，亦未曾碰觸打玩電動遊戲機，不料該少年進入後剎那間，即適逢台北縣政府三重分局進行場內臨檢，誤以為係原告放任該少年入內打玩電動遊戲機，當即帶回警局製作筆錄，以上事件之發生經過始末均有三重派出所警訊筆錄及張家豪與其姊夫顏曾安所立之切結書可憑，並請准予傳訊張家豪、顏曾安二人到庭應訊作証，真相即明。是以，本件雖少年持用他人健康保險卡矇騙檢查人員而得以進入，惟原告當時確已盡施行細則所定檢查健保卡身分證明文件之積極查証之作為義務，，祗因一時被矇騙，應無違反法定客觀注意義務，要無過失可言，基於上開客觀事實，應認原告已舉證證明對本件之客觀違章事實，主觀上並無過失可言，推翻了原來的「過失推定」，故不應負過失違章之責任，應不具備行政處罰之條件。原處分機關率予處罰，行政救濟機關不予救濟，應有違誤。
⒒本件所為勒令歇業之處分，有侵害憲法保障人民工作權及財產權之規定，有不符合行政法上比例原則，及違背平等原則：
⑴按行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限則應遵守法律優越
原則，並應避免違背平等原則、比例原則等一般法的規範。本件被告僅以原告所經營之遊藝場內經查獲有未成年把玩限制級機臺，即處以勒令歇業處分，未就查獲案情、違規情節，或被告曾否因相同違規事實而受裁罰等予以審酌，核與上開少年福利法規定，於「必要時」始得處以停業、歇業處分之立法意旨未盡相符，是否符合比例原則非無推求之餘地。訴願及再訴願決定遞予維持，亦難謂合。原告執此指摘原處分違法，非無理由，則原處分及一再訴願決定應併予撤銷，由被告另為適法之處分（參見最高行政法院九十年度判字第一二四七號判決）。
⑵查本件被告僅以原告所經營之遊藝場內，台北縣警察局三重分局於八十八年
十月十九日二十三時五十三分前往系爭遊藝場實施臨檢時，發現該場內陳設有滿貫大亨等娛樂類遊戲機台，屬限制級遊戲機台，並查獲有未滿十八歲張姓少年於該遊藝場內，有偵訊筆錄附卷可稽，即處原告以勒令歇業處分。並未就查獲案情、違規情節、或原告曾否因相同違規事實而受裁罰等予以審酌，核與少年福利法規定，於「必要時」始得處以停業、歇業處分之立法意旨未盡相符，有不符合比例原則之違法。
⑶況，被告對某電子遊藝場因負責人變更情節以課處罰鍰三萬元，其理由載稱
：此案乃於八十七年四月十六日由板橋地檢署檢察官會同臺北縣警察局永和分局查獲賭博及放任少年入內情事，該案檢察官因本其偵查職權而將相關隨案資料全數帶回，是以永和分局無法於當初查獲之時移送相關資料予被告辦理行政處分。待永和分局於八十八年三月二日將本案移送被告辦理時，該遊藝場之負責人業已變更，若處以該店歇業處分，對其現任負責人有失公允，此因該店之現任負責人已非當初之違法行為人之故。為貫徹本府保障青少年身心健康之政策，仍依法追罰原負責人罰緩處分，並無違反行政裁量之「平等原則」（參見最高行政法院九十年度判字第一二四七號裁判全文事實欄被告答辯意旨及補充理由第六點）。惟對相同情節之本件原告，並未復以同一理由，依遊藝場之負責人業已變更，若處以該店歇業處分，對其現任負責人有失公允，因該店之現任負責人已非當初之違法行為人之故，而追罰原負責人之原告為罰鍰處分，足見被告所為本件勒令歇業之處分違背平等原則。
⒓又，原告曾舉三則台灣省政府八十八府訴字第一五九七六九、一五九七七○、
一六一○一三號訴願決定。訴願人所經營之遊藝場內均經查獲有未成年人在內打玩電動玩具，而本件之情形，係少年藉機以他人全民健康保險卡誑稱其已滿十八歲，且僅進入店內並未打玩電動玩具，較之上述個案情節，顯屬輕微，渠等訴願人原受勒令歇業之處分，嗣均經受理訴願機關認其尚無即受勒令歇業之必要，而撤銷原處分，則遠較上開三則情節為輕之本件原告，如逕以最重之勒令歇業並吊銷執照處罰，亦顯與平等原則有違。
⒔綜前所述，臺北縣政府歷年來於該府行政區域內，對遊藝場所所為歇業處分，
其援引無效行政命令，致侵害憲法所保障人民工作權及財產權。且均率以「為貫徹本府保障青少年身心健康之政策」為據，完全忽視所查獲案情、違規情節，或曾否因相同違規事實而受裁罰等具體情節，不依行政法法律優越原則、比例原則、平等原則處分，致使該府所為歇業之處分屢次為訴願機關及最高行政法院所撤銷，已浪費國家訴訟資源，復侵害當事人憲法上所保障之工作權及財產權。臺北縣政府八十九年一月七日北府社兒字第○一○五一八號函對原告之勒令歇業處分，亦屬其中一環，為此，原告特訴請撤銷，以保原告之權益。
⒕被告九十一年三月二十六日答辯狀略以：「原告九十一年三月十二日之準備書
狀（三）雖援用最高行政法院九十一年度判字第二六九號確定判決理由（即皇星兒童遊樂場違規案）作為本件勒令歇業原處分違法之論據，惟該判決理由存有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款適用法規之顯然錯誤，被告已於九十一年三月六日聲請再審，並援引該再審理由作為本件勒令歇業原處分適法之論據」云云置辯，殊不可採。以下茲將前開再審事件之答辯理由分述於后，用供參酌：
⑴按司法院大法官會議解釋第五一四號：「人民營業之自由為憲法上工作權及
財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令．．．教育部修正發布之『遊藝場業輔導管理規則』係主管機關基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟該規則第十三條第十二款關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，第十七條第三項關於違反第十三條第十二款規定者，撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合首開憲法意旨。前述管理規則之上開規定，有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。」著有明文。查上開解釋雖係針對教育部修正發布之「遊藝場業輔導管理規則」所為之解釋，惟該「遊藝場業輔導管理規則」業經經濟八十六年七月九日台（八六）上字第八六○二○六一一號令修正發布為「電子遊藝場業輔導管理規則」，且再審原告既係依據該「電子遊藝場業輔導管理規則」第五條及內政部八十七年八月十一日台（八七）內社字第八七二四二五二號函釋據以認定再審被告之皇星兒童遊樂場為符合少年福利法第十九條第一項、第三項及第二十六條之「其他足以妨害少年身心健康之場所」，進而更認定再審被告應拒絕少年出入卻放任少年出入，故對再審被告裁處「勒令歇業」之原處分。換言之，原「勒令歇業」處分雖係依據少年福利法之規定，惟前開「電子遊藝場業輔導管理規則」第五條限制未滿十八歲兒童及少年進入再審被告營業場所之規定，業已涉及人民工作權及財產權之限制，依首開釋字第五一四號解釋，自應符合憲法第二十三條應以法律規定之意旨。亦即，再審原告自不得援用上開未獲法律授權所發布之行政命令暨「電子遊藝場業輔導管理規則」第五條之行政命令逕對再審被告裁處「勒令歇業」之原處分。因此，原「勒令歇業」處分顯已違反憲法第二十三條之「法律保留原則」，自應予撤銷，且前開法律見解亦已為最高行政法院九十年度判字第一○七二號判決所肯認。惟再審原告未察前情，竟再執前開「電子遊藝場業輔導管理規則」第五條及內政部八十七年八月十一日台（八七）內社字第八七二四二五二號函釋，作為原「勒令歇業」處分適法之論據，容有違誤。另案發時雖查獲有未滿十八歲之少年在再審被告之遊樂場內在，惟該少年當時僅係在遊樂場內把玩普通級之益智性機台（九八格鬥天王），並未把玩限制級機台遊戲機台。然再審原告未察，遽行認定該少年有把玩限制級機台，亦有違誤，併予敘明。
⑵次按行政行為採取之方法，應有助於目的之達成，有多種達成目的之方法時
，應選擇對人民權益損害最少者，採取之方法所造成之損害，不得與欲達成目的之利益顯失均衡行，政程序法第七條訂有明文。又行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規之授權目的，同法第十條亦著有規定。故行政處分須具「合法性」與「合目的性」，行政機關行使裁量權限，亦應遵守「法律優越原則」，並應避免違背「平等原則」、「比例原則」等一般的法規範。又違反少年福利法第十九條第一項、第三項之行為，依同法第二十六條第二項之規定，其制裁之方式既已區分為「罰鍰」、「勒令歇業」、「勒令停業」、「吊銷執照」等，則依該條第二項前段規定處「罰鍰」仍無助於維護社會秩序及善良風俗之目的時，始有依後段規定處以「勒令歇業」、「勒令停業」、「吊銷執照」等處分之必要，以免過度侵害人民受憲法保障之權益。否則，其行政裁量即有不當。該法律見解亦為最高行政法院九十年度判字第一二四七號判決所肯認。查再審原告僅以再審被告所經營之遊樂場內經查獲有未成年人把玩限制級機台，而未就再審被告被查獲之未滿十八歲少年人一進入該遊樂場僅係把玩普通級之益智性機台（九八格鬥天王），違規情節尚難謂重大，及再審被告先前未曾因相同違規事實而受裁罰，本次違規僅係初犯等情予以審酌，即遽對再審被告處以「勒令歇業」之原處分，揆諸首開說明暨法條之規定，該「勒令歇業」處分不惟顯與上開少年福利法規定於「必要時」，始得處以「停業」、「歇業」、「吊銷執照」等處分之立法意旨未盡相符，且已過度侵害再審被告應受憲法保障之營業權、工作權及財產權。再者，再審原告雖曾多次公開對電玩業者重申不得放任青少年進入限制級電玩遊樂場所，以免少年受「射倖性」之不良影響，違者將處以重罰之意旨，且雖亦曾於八十八年一月二十日稽查再審被告之遊樂場時，在紀錄表註記「本店屬限制級娛樂場所未滿十八歲不得進入，若經查獲，『願接受撤證』」等語，並經再審被告之受僱人郭麗玉簽名捺印在案，惟當日再審原告並未通知再審被告到場，離去時亦未將前開臨檢紀錄表之副本交予再審被告，再審被告全然不知發生當日曾發生上開情事，又再審被告之遊樂場內並無賭博性電玩，且被查獲之少年亦僅係把玩普通級之益智性機台（九八格鬥天王），該少年自當不會蒙受所謂「射倖性」之不良影響，是依首開說明及法條之規定，再審原告針對本具體案件作成行政處分時，仍應斟酌前開具體情形而為綜合之判斷，不得違反「比例原則」，過度侵害再審被告應受憲法保障之營業權、工作權及財產權，只為達成再審原告之行政目的。然本件再審被告之違章情節尚屬輕微，再審原告卻徒以其事前曾宣示不得放任輕少年進入限制級電玩遊樂場所，違者將處以重罰之依據，未進一步考量再審原告先前並未曾發給再審被告限制級之營業級別證、是否選擇對再審被告權益損害最少又能達成其行政目的之方法、採取之方法所造成之損害是否與欲達成目的之利益顯失均衡、暨只科予「罰鍰」處分是否無法達成保護青少年身心健康之目的等節，即逕行裁處嚴重影響再審被告應受憲法保障之營業權、工作權及財產權之「勒令歇業」處分，參酌上開說明，原「勒令歇業」處分當然不符「比例原則」之要求而構成處分之違法，自應予撤銷，是鈞院九十一年度判字第二六九號確定判決並無違誤。惟再審原告未慮及此，竟以上開理由遽認該判決已有行政訴訟法第二七三條第一項第一款所示「適用法規顯有錯誤」違誤，洵不足採。
⑶再按法規規定之特定構成要件事實存在，行政機關即應為特定法律效果之行
政處分，此種行政處分稱「羈束處分」；反之，特定構成要件事實雖然確實存在，但行政機關有權選擇作為或不作為或選擇做成不同法律效果之行政處分，此種行政處分則稱為「裁量處分」。又將抽象之法規適用於該當之具體關係，其過程則稱為「涵攝」，如法規之用語係屬涵義不確定或有多種解釋之可能，即所謂之「不確定法律概念」，而將不確定法律概念適用於具體之事實關係時，行政機關得自由判斷之情形，謂之「判斷餘地」。又「裁量處分」是否應受行政法院之審查，依現今一般之理論言，行政法院通常不予審查，惟裁量若有裁量瑕疵（如裁量逾越、裁量濫用、裁量怠惰）之情形已影響裁量處分之合法性外，則行政法院當然得以審查；而「不確定法律概念」在涵攝事實關係時，可能發生多種不同意義，但其中只有一種符合立法者之本意，係屬正確，故行政法院對「不確定法律概念」，除有承認「判斷餘地」（在如「考試或課業之評分」、「公務員之考績」、「環保或經濟法規上危險預估或價值判斷」、「專業性及獨立性委員會所作之決定」等具有尊重行政機關專業判斷性質之事項）之必要外，均可加以審查。準此，少年福利法第二十六條第二項「得令其停業、歇業或吊銷執照」之規定，即屬所謂「裁量處分」，若再審原告作成行政處分時有裁量怠惰、裁量濫用等裁量瑕疵之情事，行政法院自得加以審查；而少年福利法第二十六條第二項「必要時」之規定，應屬所謂「不確定法律概念」，且該不確定法律概念並無上開應尊重再審原告專業性判斷之性質（判斷餘地），是行政法院對再審原告是否「有必要」對再審被告裁處「勒令歇業」之原處分，自得加以審查。因此，原判決對再審原告對再審被告裁處「勒令歇業」之原處分，判認已違反「比例原則」而與少年福利法第二十六條第二項所規定之「必要時」之立法意旨不符，於法並無不合。惟再審原告未予深究，竟誤認再審原告適用少年福利法第二十六條第二項規定之「必要時」時，當然享有「判斷餘地」，原審法院應予尊重，不得加以審查，亦有違誤。
⑷末按「電子遊戲場分為『普通級』及『限制級』，所稱限制級者，係指設置
鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。」，「電子遊藝場業輔導管理規則」及「電子遊戲場業管理條例」第五條第一項第二款雖分別訂有明文。查本件係因台北縣警局海山分局於八十八年四月八日查獲再審被告之遊樂場所內有未滿十八歲之少年在內，遂由再審原告依少年福利法對再審被告裁處「勒令歇業」之原處分。惟前開「電子遊戲場業管理條例」係八十九年二月三日公佈施行，是再審原告在為原「勒令歇業」之處分時，尚無適用「電子遊戲場業管理條例」之餘地。職故，再審原告自不得以「電子遊藝場業輔導管理規則」及「電子遊戲場業管理條例」對於限制級電子遊藝（戲）場皆有相同之規定，遽謂再審原告所為之原「勒令歇業」處分為適法。惟再審原告未予詳察，竟冀援用原「勒令歇業」處分作成時尚未公佈生效之「電子遊戲場業管理條例」，作為原處分確實合法之論據，亦有違誤，當不足採。
㈡被告主張之理由：
⒈按「電子遊藝場業之營業之分級如下：一、普通級：指僅設置益智類電字遊樂
機，供兒童、少年及一般般大眾遊藝者。二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。」按「經營電子遊藝場業者，應遵守下列規定：．．．二、限制級電子遊藝場，不得放任未滿十八歲者進入。」「．．．限制級電子遊藝場應可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱其他足以妨害少年身心健康之場所。」為電子遊藝場業輔導管理規則第五條、第十五條、電子遊戲場業管理條例第五條定有明文及內政部八十七年八月十一日台內社字第八七二四二五二號函釋明在案。原告所經營電子遊藝場於當日查獲違法之時，內部陳設有屬經濟部核定之娛樂類遊戲機，而非「僅」設置益智類遊戲機檯，是故該遊藝場非屬「普通級電子遊藝場」，就事實認定係屬「限制級電子遊藝場」應無疑義，縱本件少年被查獲當時，並無把玩遊戲機檯，然原告既未禁止未滿十八歲之少年進入其遊藝場，自亦無法禁制未滿十八歲之少年觀看或把玩限制級機檯；且該場所雖無賭博、色情情事，依法仍不得放任未成年少年進入。
⒉原告於訴狀中一再辯稱，本件於被告作成行政處分前，業已向被告申請營利事
業變更登記，並將經營權移轉予善意受讓人陳延藩，即原告已無處分權能存在，而認被告之處分有行政處分對象錯誤云云；惟查該變更登記係立基於原告與陳延藩間之私權契約關係，政府之行政部門本無權干涉該私法行為，若變更登記案未經人民申請退件，被告自應依人民申請及相關法規續予辦理，合先敘明。本件原告既已於八十八年十一月十九日確知所經營遊樂場有違法情事，自應由原告通知受讓人並評估是否續予辦理變更登記，若原告或受讓人於案發後均無以任何方式向被告申請停止辦理，被告固應依法續予審核辦理，要無疑義。
次按商業登記法之精神，應受撤銷登記之對象，為其營業之「商業」。原告於八十四年十月六日以「顛峰遊樂場」名稱設立登記至今，其事業體尚未申請名稱變更登記；原告所經營遊樂場雖於查獲違法後隨即變更負責人登記，亦不可據以阻卻原違法之事實存在；是故原告並無單獨負責人變更即屬變更為「新事業體」之情事，且類似案件曾為經濟部以八十七年七月二十二日經（八七）商字第八七二一六一五○號函示略以：「．．．受撤銷登記處分之對象係為『商業』，尚非屬商業之負責人。」然原告聲稱該經濟部函示案例似係指「商業」已受勒令歇業之處分後，始變更商業名稱及負責人登記，與本案案情不符云云；殊不知本案違規時點係於原告完成變更負責人之前，被告針對該遊樂場變更前負責人（即原告）處勒令歇業處分，固無疑義，並不因被告作成處分之時間係完成變更登記之後，而有原告管理處分權喪失之情事。況經濟部函釋意旨在於強調「商業」為「撤銷登記」之對象，而非著墨該商業負責人之變更登記時間，是否應先前於歇業處分或完成於處分之後。是以原告刻意以不實之詭辯，企圖扭曲經濟部函示意旨以造成法院審理時之誤判，其避罰卸責之心昭然若揭。
⒊按少年福利法第十九條規定，足以妨害少年身心健康場所之負責人及從業人員
，應積極拒絕少年入內，而非僅係消極期待少年配合其遵守法律之規定，才符少年福利法就「放任」之立法意旨。內政部於八十八年七月十六日以台（八八）內中社字第八八○二九二九號函解釋，就少年福利法規定「放任」之認定，得以同法施行細則第十七條規定作為判別方法。另依據內政部八十九年二月二十二日台（八九）內中社字第八九一○九九六號函釋意旨，就少年福利法施行細則所規定「出示身分證明」，其中之身分證明應具辨識力，以達查核持有人身分之目的，而健保卡所載，內容對個人身分之辨識效果不大，不宜作為相關身分證明之物件；況健保卡背面特別註記「就醫或換卡時請帶帶本卡及身分證明文件」之告示，足證健保卡僅為個人醫療證明之用，而未具辨識身分之功能，否則何須特別註明尚需攜帶身分證明文件，以為就醫或換卡時之查核。原告多方援引不實之依據，偏頗論斷「放任」之意旨，並強調已有指派專人檢視顧客身分云云；惟查該遊樂場之檢視人員，僅視顧客之相貌成熟與否、要求顧客出示證件而無問該證件是否具辨識力，致法律賦予原告應積極阻卻少年進入足以妨害其身心健康場所之義務，流於形式上之意義，嚴重違背法律保護少年之立法精神。故原告辯稱本案未該當少年福利法第十九條規定之構成要件，不能以同法第二十六條第二項規定相繩云云，實不足採信。
⒋鑑於非法電玩對社會風氣素有不良影響，以及長期戕害臺北縣少年身心，致造
成諸多家庭問題及虛耗社會成本，被告基於保護青少年之身心發展、維護社會秩序及善良風俗，以及維護縣民安全、安寧的生活環境之立場，於八十七年三月十日召開記者會對外宣告「臺北縣電子遊藝場管理方案」以及未來採行之嚴厲取締措施。其次，被告為考量少年福利法第二十六條第二項所規定「必要時」之行政裁量以及落實上開「保護青少年身心健康」之重大縣政，曾以八十七年三月十三日北府建五字第○七三七六○號函敬告臺北縣合法電子遊藝場必嚴予自律，如經被告查獲有「．．．二、未成年人出入其具有危害兒童及青少年身心發展之營業場所，．．．」之情事者，被告除依法重罰外並將處以「勒令歇業」處分並即吊銷執照。為重申被告保護青少年之政策與決心，再於八十八年三月十九日以北府社四字第一○二四三○號函通令各電子遊藝場業者，嚴禁讓青少年進入限制級電玩營業場所，違者將依少年福利法規定懲處歇業處分。
另於查獲原告放任未成年人進入之前，被告即於八十七年十二月二十三日、八十八年五月五日及九月八日三次時間稽查該電玩店，於紀錄表上均有特別註記「本場所屬限制級娛樂場所，未滿十八歲不得進入，若經查獲，願接受撤證。
」等語，該紀錄表均經過負責人或現場受僱人員親閱並簽名按捺指印認證在案；且多次於臺北縣遊藝場商業同業公會召開會員大會或相關會議時，要求該公會轉知所屬會員務必嚴禁未滿十八歲者進入限制級電子遊藝場所內，以維護自身權益；加以被告亦多次於各大報章媒體上對被告「監督合法」電玩之具體要求及做法加以宣導，足見原告對於被告嚴禁少年進入限制級電玩營業場所，違者將依少年福利法規定懲處歇業處分之處理方式，並非全無所悉。故原告聲稱服應膺主管機關保護青少年政策云云，實屬無稽。
⒌再者，內政部於八十八年四月二十一日以台（八八）內社字第八八一一五四七
號函解釋，少年福利法第二十六條第二項所謂「必要時」之認定，係為法律授予主管機關之行政裁量，所謂「行政裁量」乃行政機關基於本身職權或法律授權可自由處分之權限，法律授權行政機關基於行政行為合目的性（合公益性考量）觀點，選擇各種不同之法律結果。又行政機關在法律積極明示之授權或消極默許範圍內，基於行政目的自由斟酌，選擇自己認為正確之行為，而不受法院審查者；亦即基於合目的性之考量，行政機關在法律要件具備時，得自行泱定是否採取行為或於數種可能之法律效果中，擇取最適合立法目的者為之。（請參考翁岳生、李震山見解）被告基於保護少年身心健康之重要性，並具體斟酌電玩對臺北縣少年長期造成之危害，定訂定相關重大政策，且屢次函諭業者務必恪遵被告政策，針對本案非以歇業處分不足以阻卻電玩對臺北縣少年身心之戕害，實已符合行政量裁就「必要時」之目的性與公益性考量，並無原告所謂裁量濫用等情事。
⒍末查原告提及被告僅對帥爵育樂股份有限公司輕處罰鍰三萬元之疑義，茲說明如后：
此案乃於八十七年四月十六日由板橋地檢署檢察官會同臺北縣警察局永和分局查獲賭博及放任少年入內情事，該檢察官因本其偵查職權而將相關隨案資料全數帶回，是以永和分局無法於當初查獲之時移送相關資料予被告辦理行政處分。待永和分局八十八月三月二日將本案移送被告辦理時，因案發時間過久，以及考量現行大部份之行政秩序罰並無明文規定「追訴權時效」或「裁決權時效」，若處以該店歇業處分恐引發諸多爭議，故基於該案之特殊性以及為貫徹被告保障青少年身心健康之政策，仍依法處負責人罰鍰處分。次按平等原則固指相同之事件應為相同之處理，不同之事件則應為不同之處理，故除有合理正當之事由外，否則不得為差別待遇。惟平等權乃係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理的不同處置（司法院大法官會議議決釋字第二一一號解釋請參照）。故被告依上開解釋意旨，就行政裁罰事件自得斟酌各個具體案件違法事實之差異而為合理的不同之裁罰，是本案之行政處分縱與先前個案之行政處分在處罰上有重輕之別，亦難以認被告所為行政處分有違平等原則，而有裁量濫用之情事。
⒎臺北縣「飛馬育樂有限公司」「美奇遊藝場」「一休遊藝場」及「皇星兒童遊
樂場」四家電子遊藝場，於當日查獲違法時內部均陳設有「娛樂類」機檯，是以皆屬「限制級電子遊藝場」，其案情與本案相同，亦均合乎「放任」事實，足以構成裁罰之要件。且就上開案件為臺灣省政府以八八府訴字第一五七一二五號、一五八六七九號、八九府訴一字第一二四六六○號、一二五四○一號函以及為內政部以台（八八）內訴字第八八○六一四五號、0000000號函，分別作成「訴願駁回」及「再訴願駁回」，該決定意旨略謂：「至訴願人所稱有張貼未滿十八歲請勿進入之告示，足證其事先即明知未滿十八歲少年不得進入系爭遊藝場，確未善盡管制之責，．．．」「．．．又原處分機關亦曾多次函諭訴願人違反相關規定，將處勒令歇業處分，惟訴願人仍漠視原處分機關取締之決心，致違反少年福利法第十九條規定，原處分機關認訴願人惡意戕害少年身心至為嚴重，受以訴願人未拒絕未成年少年進入足以妨害身心健康之場所，處以訴願人勒令歇業處分，揆諸首揭法條及函釋規定，並無違法或裁量不當之情事，．．．」又「皇星兒童遊樂場」亦有放任少年入內情事而違反少年福利法規定，其於當日查獲違法時內部陳設有「娛樂類」機檯，就事實認定屬「限制級電子遊戲場」，與本案案情相同．且就「皇星」一案業經作成「原告之訴駁回」之判決，其判決意旨略謂：「按消費者藉由把玩限制級機檯，將可能獲得退幣或換取獎品等報酬，易產生射倖心理，未滿十八歲之少年，其身心尚未成熟，如任其自由進出擺設有限制級機檯之場所，將嚴重戕害少年身心健康。」「原告既係少年福利法第十九條第一項、第三項及第二十六條規定之『其他足以妨害少年身心健康之場所』，且其『放任』少年出入該場所之事實明確，是被告基於貫徹保護青少年身心健康等政策，且已多方宣導業者自律，受認有勒令歇業之必要，徵諸首開規定，本件勒令歇業處分，洵屬有據．．．。
」⒏原告援引最高行政法院九十一年度判字第二六九號判決（皇星兒童遊樂場違規
案），指陳被告所為處分違反比例原則事，經查該判決理由有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定「適用法規之顯然錯誤」，且被告業於九十一年三月六日聲請再審之訴，故本案被告僅將該再審案之訴訟理由作為補充答辯之依據，茲分述如左列：
⑴查行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款明定：「確定終局判決如法規適
用顯有錯誤者，得提起再審之訴。」所謂「適用法律顯有錯誤」，係指「判決不適用法規或法適用法規不當」，依學者見解有下列數種情形：解釋錯誤、涵攝錯誤、違反經驗法則或論理法則、與卷載內容相反、怠於行使規範審查權等，而行政法之一般法律原則亦屬法規之一部份。本案行政法院判決理由主張被告「僅以業者所經營之遊藝場內經查獲有未成年把玩遊戲機檯，即處以勒令歇業處分，未就上訴人僅被查獲未滿十八歲少年一人進入其場所，違規情節尚難謂為重大，及上訴人曾否因相同違規事實而受裁罰，本次是否為再犯等情予以審酌」，未符少年福利法「必要時」始得處以歇業處分之立法意旨，有違比例原則而予以撤銷原處分。惟查本案該業者違規當日所經營電子遊藝場，內部陳設有屬經濟部核定之娛樂類遊戲機檯，按「電子遊藝場業輔導管理規則」第五條、「電子遊戲場管理遊戲場業管理條例」第五條、內政部八十七年八月十一日台（八七）內社字第八七二四二五二號函釋、以及事實認定屬「限制級電子遊戲場」，依法不得放任少年進入；又該電玩店為臺北縣警察局海山分局查獲所經營電子遊藝場違法之前，被告即於八十八年一月二十日稽查該電玩店，並於紀錄表上特別註記「本店屬限制級娛樂場所，未滿十八歲不得進入，若經查獲，『願接受撤證』」等語，該紀錄表經現場受僱人員郭麗玉親閱並簽名按捺指印認證在案，足見該遊樂場事前已熟知並服膺被告執行保護少年身心健康政策所將採行之嚴格手段，事後竟為圖私利而歸責被告之政策執行過於嚴厲，全然罔顧被告保護轄內青少年身心健康之苦心，且漠視被告執行政策之決心，是以被告依據所認定之事實裁處歇業處分並無違背「比例原則」，即最高行政法院就本案有涵攝錯誤之誤，且漏未審酌上開被告於日前答辯狀所辯明之事實，而構成被告提起再審之訴的法定事由。
⑵電子遊戲場業分為「普通級」及「限制級」，所稱限制級者係指設置鋼珠類
、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者，為「電子遊藝場業輔導管理規則」及「電子遊戲場業管理條例」之第五條第一項第二款分別定有明文。其操作結果具射倖性，且所得之分數得作為兌換獎品之憑證或作為轉押注使用。因青少年身心尚未成熟，欠缺自我約制能力，易受外環境因素之影響，倘若放任其把玩限制級電子遊戲機，顯然易受「射倖性」之誘惑沉迷流連其間而不自知；輕者則荒廢學業、怠惰工作，重則涉及刑事犯罪行為，危害青少年莫此為甚。鑑於非法電玩對社會風氣素有不良影響，以及長期戕害被告轄內少年身心健康，致造成諸多家庭問題及虛耗社會成本，被告遂於八十七年三月十日召開記者會對外宣告「臺北縣電子遊藝場管理方案」以及未來採行之嚴厲取締措施，並先後寄發敬告函及通令函宣導業者須恪遵被告政策，以及告知其違反之後果，均為被告於訴訟答辯中有詳盡敘明，是以被告為有效遏止電玩長期對轄內少年身心之戕害，具體頒訂管理政策並公告周知，實已就少年福利法所規定「必要時」，作成行政上應有之斟酌與裁量。
⑶按所謂少年福利法「必要時」之規定，係屬行政機關「政策性之行政上裁決
」，即立法機關以法律上不確定概念方式授權行政機關作政策上之價值判斷，司法機關對此類行政上裁決，亦應予以尊重（參照行政法院八十六年度判字第一五六０號判決）；是故法條所列「必要時」，非僅拘束行政機關以查獲違規情節、曾否相同違規事實而受裁罰以及是否按情節之輕重訂定裁罰基準等作為唯一之認定，被告參酌轄內情況而作政策性判斷，司法機關原則上應予尊重；否則，司法機關強以無關行政需求之認定，干涉行政機關基於法律授權所享有之「判斷餘地」，恐有違「權力分立」原則，致行政機關無法於管轄內實現其行政目的。
⑷次按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫
用權力者為限，行政法院得予撤銷」為行政訴訟法第二○一條定有明文。行政機關經授權依裁量而行為，行政法院仍得審查其作成處分是否違法，但以逾越授權範圍或行使裁量與授權之目的不符為限。此一原則，依大法官吳庚之見，亦應適用於不確定法律概念之領域。因此，行政法院雖得審查被告對於少年福利法第二十六條所規定「必要時」之不確定法律概念的解釋及適用，但僅於被告所為之行政處分有逾越權限或濫用權力時，行政法院始得撤銷原處分。反之，被告依內政部函釋及政策性判斷，作為執行少年福利法規定「必要時」之裁量依據，既未逾越授權範圍、亦無行使裁量與授權目的不符等情事；故行政法院以違規情節等理由作為法規「必要時」之唯一涵攝認定，實完全無關被告轄內電子遊藝場長期對青少年身心健康之戕害，被告自有「必要」視轄內情況作成行政上裁決，而實際切合法律授權行政機關經法益衡量後，所為合目的性之行政行為；況原告於查獲違規之前，被告即有派員稽查該電玩店，並要求該業者於紀錄表清楚註記如經查獲願接受撤證處分等語，為被告以日前之答辯狀辯明在案，是以原告業已熟知並服膺被告之既定政策，應無「比例原則」推求適用之餘地，盼再行詳察以保被告政策執行之既有成果。
⑸查少年福利法第二十六條第二項所訂罰鍰、停業、歇業及吊銷執照等法律效
果之選擇係屬立法者授權行政機關所享有之「行政裁量」，行政機關在法律積極明示之授權或消極默許範圍內，基於行政目的自由斟酌，選擇自己認為正確之行為，而不受法院審查者；亦即基於合目的性之考量，行政機關在法律要件具備時，得自行決定是否採取行為或於數種可能之法律效果中，擇取最適合立法目的者為之。（請參考翁岳生、李震山見解）。行政機關所決定之行為，縱有不合目的之情形，亦僅構成「不當」之處分，尚未構成「違法」問題，行政法院應予尊重，自不宜行使審查權限；惟行政裁量行為若屬不當行為，雖不得由行政法院審查救濟，但仍得由裁量處分機關之上級機關依其職權予以改正。本案被告所為歇業處分經查並無違背法律授權目的或超越授權之範圍，且經被告之上級機關內政部作成訴願駁回決定，足證被告基於一貫政策以及經過「保護少年身心健康」之公益實大於侵害業者經營權之私益所為法益衡量，被告所作歇業處分自屬正當、合法，該遊藝場刻意援引比例原則偏頗論斷致造成行政法院誤判被告所為處分有裁量濫用之瑕疵而撤銷原處分，被告殊難甘服。
⑹綜上所述，「皇星案」之確定判決確有適用法律及理由不備之顯然錯誤，原告援引上開判決作為補充論據，委無足採。
⒐原告爰引最高行政法院九十年度判字第一○七二號判決，指摘被告所為處分業
已構成違憲乙節，經查該判決理由有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定「適用法規之顯然錯誤」，且被告業於九十年七月十九日聲請再審之訴，故本案被告就該再審案之訴訟理由作為補充說明之依據，茲分述如左列：
⑴「美奇案」之確定判決以「電子遊藝場業輔導管理規則」第五條限制未滿十
八歲兒童及少年進入營業場所之規定，違反憲法第二十三條法律保留原則指摘原處分於法不合之認定，不僅與事實未符，且已違司法機關應尊重行政機關「判斷餘地」之權力分立原則，有適用法規之顯然錯誤：查行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款明定：「確定終局判決如法規適用顯有錯誤者，得提起再審之訴」。所謂「適用法律顯有錯誤」，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或行政法院尚有效之判例顯然違反者而言（六十台再一七○）。另行政訴訟法第二○一條明定「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得於撤銷」。換言之，行政機關經授權依裁量而行為，行政法院仍得審查其作成處分是否違法，但以逾越授權範圍或行使裁量與授權之目的不符為限。此一原則，依大法官吳庚之見，亦應適用於不確定法律概念之領域。因此，行政法院雖得審查被告對於少年福利法第十九條所稱「其他足以妨害其身心健康之場所」之不確定法律概念的解釋及適用，但僅於被告所為之行政處分有逾越權限或濫用權力時，行政法院始得撤銷原處分。反之，被告依前開內政部函釋，作為執行少年福利法相關規定之解釋及裁量依據，既未逾越授權範圍、亦無行使裁量與授權目的不符等情事，行政法院似以無關之理由（管理規則違反法律保留原則），逕行撤銷被告之原處分，顯然不合行政訴訟法第二○一條規定，而構成行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定之情事。
⑵「電子遊藝場業輔導管理規則」及內政部（八七）內社字第八七二四二五二
號之函釋僅係被告為原處分之裁量判斷標準，並非原處分之法律依據：行政機關對於不確定法律概念之解釋及適用，學理上通常稱之為「判斷餘地」。其中關於「政策性之行政上裁決」案例，認為立法機關以法律上不確定概念方式（如少年福利法所定「其他足以妨害其身心健康之場所」）授權行政機關作政策上之價值判斷，司法機關對此類行政上裁決，亦應予以尊重（參行政法院八十六年判字第一五六○號判決）。內政部八十七年八月十一日台八七內社字第八七二四二五二號函明示，少年福利法第十九條第一項後段所稱「其他足以妨害其身心健康之場所」，應指凡足以妨害少年身心健康之場所而言；「電子遊藝場業輔導管理規則」第十五條第二款規定限制級電子遊藝場，不得放任未滿十八歲者進入；故衡諸其立法意旨，限制級電子遊藝場應可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱「其他足以妨害其身心健康之場所」。被告依前開內政部函釋，作為執行少年福利法罰則規定之解釋及裁量依據，本屬正當合法。釋字第五一四號解釋宣告違憲之管理規則，即使因違反法律保留原則而不得援用，但被告既非以該管理規則作為認定「其他足以妨害少年身心健康之場所」的唯一依據；更非以該管理規則作為原處分之法律依據，從而該管理規則之無效，自不影響被告原處分之效力。
⑶限制級之電子遊藝設施，其操作具有射倖性，倘若放任身心尚未成熟且自我
制約能力欠缺之青少年或兒童把玩，將造成渠等身心之傷害，不僅學者專家再三呼籲且已為八十九年二月三日公布之「電子遊戲場業管理條例」所規範，原處分確實並未有違法或不當處：電子遊戲場業分為「普通級」及「限制級」，所稱限制級者係指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者，為「電子遊藝場業輔導管理規則」及「電子遊戲場業管理條例」之第五條第一項第二款分別定有明文。其操作結果具射倖性，且所得之分數得作為兌換獎品之憑證或作為轉押注使用。因青少年身心尚未成熟，欠缺自我約制能力，易受外環境因素之影響，倘若放任其把玩限制級電子遊戲機，顯然易受「射倖性」之誘惑沉迷流連其間而不自知；輕者則荒廢學業、怠惰工作，重則涉及刑事犯罪行為，危害青少年莫此為甚。況依八十九年二月三日公布實施之「電子遊戲場業管理條例」第二十九條規定，亦有禁止業者放任未滿十八歲者進入限制級電子遊戲場之明文，足證立法者之立法意旨認為限制級電子遊戲場對於心智尚未完全成熟之少年，具有相當程度的負面影響，實有作限制性規定之必要；是故被告視其為足以妨害少年身心健康之場所，乃基於法律授權之政策性判斷，司法機關原則上應予尊重。
⑷被告就「美奇案」行使裁量時，乃於司法院大法官會議釋字第五一四號解釋
頒布之前，該確定判決疏未審查事實經過，並據為判斷基礎，亦顯有適用法規之錯誤：本案係因臺北縣警察局樹林分局於八十八年四月一日查獲美奇遊藝場放任少年出入，而由被告依少年福利法為勒令歇業之處分。最高行政法院以被告為處分時所援引之管理規則，於八十九年十月十三日大法官會議釋字第五一四號解釋宣告違憲，不應予以援用，從而判決撤銷被告之行政處分。茲有疑義者，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害人民權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成處分時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法（請參大法官吳庚見解，及四十九年判字第一二七號判例、六十年判字第三七四號判例）。因此，被告於八十八年四月一日對美奇遊藝場作成行政處分時，其所參酌之管理規則，既是經濟部所訂之有效法令，該管理規則雖於八十九年十月十三日經宣告違憲，但此一法律狀態變更，顯非被告作成處分時所能斟酌或預見，自不能以後法令之無效而認定原處分違法。
⑸綜上所述，最高行政法院之確定判決確有適用法律及理由不備之顯然錯誤，原告援引上開判決作為補充論據，委無足採。
⒑查原告與臺北縣警察局三重分局員警於偵訊筆錄中謂：「既然有檢視他（少年
）的證件，為何無法發現他未滿十八歲？」「因為他（少年）持健保卡進入，上面並無相片可核對。」即原告於違規當日已明確知悉健保卡未含相片而不具辯識身分之效力，僅象徵性查看身分證件；故原告為求營利，致少年福利法賦予足以妨害少年身心健康場所之負責人或從業人員應詳盡檢視顧客身分之義務，流於形式上之意義，嚴重違背少年福利法保護少年身心健康之立法意旨。次查最高行政法院八十九年度判字第七二八號判決略謂：「查少年福利法第十九條第三項明文規定『場所之負責人或從業人員應拒絕少年出入』，已課以負責人或從業人員禁制少年出入該等場所之義務，違反作為義務者，均應依同罰則第二十六條第二項予以處分；再者，該項罰則對於放任少年出入之行為並未以『明知』少年為未滿十八歲為處罰要件，故凡業者缺乏『積極作為』而使少年得以出入禁制場所即屬『放任』，是以原告將『放任』解釋為『故意不加管束』，殊無足取。．．．」「為落實少年福利法保護少年身心健全發展之旨，並有效遏止原告再行違規，則被告依少年福利法第二十六條第二項之規定，處以歇業，難謂違誤。．．．」是以本案原告事前未加以嚴格依法執行禁制義務，僅視顧客是否出示證件而無問該證件能否有效稽核身分，事後竟歸責少年係冒用他人身分進入，實難作為免責之事由；從而原告爰用大法官會議釋字第二七五號解釋，據以辯稱其要求顧客出示證件之行為，係已盡管制工作之義務云云，全然不符該司法解釋「．．．，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。．．．」之意旨，即原告所辯根本不足以舉證其草率之管制工作行為係屬「無過失」，其未善盡檢視顧客身分之義務而缺乏「積極作為」，至為灼然。又原告爰引最高行政法院九十年度判字第一二四七號判決，據以指摘被告所為歇業處分違背「比例原則」事，經查該確定判決亦有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定「適用法規之顯然錯誤」，被告業於九十年八月二十八日聲請再審之訴，並再於九十一年二月二十七日補充理由在案）；且被告於上開起訴狀及補充理由狀中，均有說明被告積極宣導業者須恪遵電玩管理政策，以及告知其違反之後果，為電玩業者所明確熟知且完全服膺；況本案原告於查獲違規之前，被告亦曾三次派員稽查該遊藝場，並由現場受僱人員於紀錄表上註記認證「如經查獲『同意撤銷營登執照』」等語，故應無「比例原則」推求適用之餘地，盼詳察上開事實，而不致為原告之偏頗論斷所矇蔽。
⒒另查臺北縣「東京遊藝場」亦有放任少年入內情事而違反少年福利法規定，其
於當日查獲違法時內部陳設有「娛樂類」機檯，就事實認定屬「限制級電子遊戲場」，與本案案情相同；且就「東京」一案業經作成「原告之訴駁回」之判決，其判決意旨略謂：「被告對各電子遊藝場業者未嚴禁少年進入其限制級電玩營業場所者，均依少年福利法規定處以歇業處分，實乃基於落實該縣『保護少年身心健康』之行政目的所為之考量，其裁量之結果，並未超出法律授權之範圍，與法律授權之目的亦無不符，且未有消極不行使其裁量權之情事，當無原告所稱被告裁量怠惰、裁量濫用之可言。本件勒令歇業處分，如前所述，既經被告辯明已達少年福利法第二十六條第二項規定所稱之『必要時』，即無原告訴稱違反比例原則情事。．．．」「原告既係少年福利法第十九條第一項、第三項及第二十六條規定之『其他足以妨害少年身心健康之場所』，且其『放任』少年出入該場所之事實明確，是被告基於貫徹保護青少年身心健康等政策，且已多方宣導業者自律，爰認有勒令原告歇業之必要，徵諸首開規定，本件勒令歇業處分，洵屬有據，．．．」理 由
一、按「行政處分有下列情形之一者，無效：三、內容對任何人均不能實現者。：：
七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第一百十一條第三款、第七款定明文。
二、次按獨資經營之商號，與其經營主體（負責人）之人格有不可分離之關係，若僅商號名稱依舊，而其經營主體已變更者，其原來之權利義務不當然延續（最高行政法院前身七十年度判字第四十七號判決參照）。再按行政處分之作成，必須以適法的、適當的客體為對象，凡對於不能作為行政客體的對象，而為行政處分，即為行政客體不適格，而因其對象不具備適當的要件，故不能有效成立。即使在形式上成立，亦將因其內容具有瑕疵，而無從實現（最高行政法院前身八十三年判字第一五七七號判決參照）
三、查本件原告即簡谷峰為負責人之顛峰遊樂場於八十八年十一月十九涉及放任未滿十八歲少年入內之違章行為，為臺北縣警察局三重分局查獲，以原告違反少年福利法第十九條第三項規定，移由被告依同法第二十六條第二項規定，以八十九年一月七日八九北府社兒字第○一○五一八號函為勒令歇業之處分等事實，為兩造所不爭執，且有相關處分書及資料附卷可稽，堪信為真實。
四、但查原告為負責人之顛峰遊樂場於八十八年十一月二十五日，業經台北縣政府核准變更負責人為陳廷藩，有台北縣政府八十八年十一月二十五日八八北府建二字第○八八三○九八四六號營利事業登記核准通知書影本在卷可憑，亦為被告所不爭執，揆諸前揭規定及判決要旨，被告於八十九年一月七日對原告為負責人之顛峰遊樂場所為之勒令歇業處分，已因負責人變更為陳廷藩，而事實上已不能實現，亦即該行政處分之內容對於任何人均不能實現，具有重大明顯之瑕疵，要無疑義，從而，被告前揭所為之勒令歇業處分即屬無效之行政處分，而無效之行政處分係當然、自始、確定無效，無待撤銷，是原告提起本件撤銷之訴，訴請撤銷訴願決定及原處分，要屬缺乏訴之利益。
五、綜合上述，原告對事實上不能實現之無效行政處分提起撤銷之訴，無訴之利益，要不因訴願決定未對原處分為糾正，而異其效果，從而原告之訴為無理由，應予駁回。
六、本件法律關係及事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（例如被告所主張經濟部八十七年七月二十二日經八七商字第八七二一六一五○號函示「受撤銷登記處分之對象為商業，尚非屬商業之負責人」等），核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第六庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿法 官 闕銘富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十九 日
書記官 吳芳靜