臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四三四三號
原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○訴訟代理人 李文傑 律師
林建鼎 律師被 告 新竹市政府代 表 人 戊○○市長）訴訟代理人 己○○右當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國九十年六月一日台九十內訴字第九００四二一四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
Ａ、坐落新竹市○○段○○○○○號土地，面積一‧一二七平方公尺為原告等所有，原告認系爭土地於被告機關改制前之新竹市公所興建棒球場及興闢經國路時，被一併開闢成道路使用，惟未辦理徵收補償，遂提出申請書，請求依法辦理徵收補償，被告機關則於八十九年一月十九日以八九府工土字第０三五八三號函否准原告之請求。原告不服，乃向訴願機關台灣省政府提起訴願，並經台灣省政府以八十九年八月四日八九府訴一字第一二六六二一號訴願決定書決定「原處分撤銷，由原處分機關於二個月內另為處分」，並在理由欄內諭明：「原處分機關函復訴願人以：『‧‧‧本府目前並無興闢及拓寬道路之計劃。』『何時辦理徵收補償，仍無確定期限』，顯與司法院釋字第四００號解釋『應訂定期限籌措財源逐年辦理』之意旨未合，是原處分應予撤銷，由原處分機關於二個月內另為處分，以資救濟」等語。
Ｂ、被告先於八十九年（函文誤載為八十八年）八月十七日以府工土字第五五八二三號函知原告，表明「．．將衡量市區徵收等方式取得，並訂定優先順序研擬長期計畫，積極規劃及籌措財源分年辦理」等行政計劃。但原告認為此等答覆不明，再次於八十九年十月七日具狀請求被告明確答覆徵收補償之期限及時程。經被告以八十九年十一月七日府工土字第七二六八七號函復原告：「．．二、經查上開地號土地係坐落於新竹都市計畫內十五公尺已開闢完成之道路（西大路）範圍內，本府目前並無徵收開闢計劃；土地徵收補償之期限及時程，且須俟中央撥款專業補助或由中央研討因應之法令暨解決方案後或本府財源充裕時，再予研訂分年分期取得計劃。」
Ｃ、原告認其權利請求未獲滿足，乃以被告機關上開府工土字第七二六八七號函據為被告機關表明拒絕之行政處分，而向訴願機關內政部提起訴願，經該部作成九十年六月一日台九十內訴字第九００四二一四號訴願決定書駁回，遂向本院提起行政訴訟。並在言詞辯論中，以「本案訴訟標的必須合一確定」為由，追加內政部為被告（經本院另以裁定駁回之）。
二、兩造訴訟上之聲明：
Ａ、原告部分：
１、求為判決撤銷原處分及訴願決定。
２、被告機關應就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號土地一筆，作成徵收及補償之處分。
Ｂ、被告部分：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告部分：
１、按「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨，既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償‧‧‧。」司法院釋字第四００號解釋有案。
２、原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號土地為被告機關改制前之新竹市公所棒球場開闢道路使用，系爭土地並未徵收補償，遂請求被告機關辦理徵收補償，查上開地號土地既係坐落於新竹市都市計劃內十五公尺已開闢完成之既成道路（西大路）範圍內，被告機關函復被告略以：「‧‧‧本府目前並無興闢及拓寬道路之計劃。」則何時辦理徵收補償，仍無確定期限，顯與首揭解釋「應訂定期限籌措財源逐年辦理」之意旨未合，是原處分應予撤銷，由原處分機關於二個月內另為處分，以資救濟。業為台灣省政府八十九年八月四日八九府訴一字第一二六六二一號訴願決定書理由欄諭明在案。
３、再者訴願決定確定後，就其事件有拘束各關係機關之效力，原行政處分經撤銷後，原行政處分須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，亦為八十九年七月一日施行之新修正後之訴願法第九十五、九十六條所明定。
４、惟被告機關八十八年（應為八十九年，原函筆誤）八月十七日以府工土字第五五八二三號函有下列違疏疑義之處：
ａ、上開函文發文日期為「八十八」年八月十七日，竟然在上開台灣省政府訴願決定之前作成，委實令人詫異，顯有違疏之處。
ｂ、再者該函復原告說明第三點卻謂對於全國各縣市政府占有人民私有地部分，台灣省政府正建請中央編列經費補助各縣市徵收或由中央政府研擬因應之法令暨解決方案後，被告機關將積極配合辦理，且遵照台灣省政府函轉行政院核示，衡量以「市地重劃」或「區段徵收」等方式取得，並「訂定優先順序研擬長期計劃」，積極規劃及籌措財源「分年辦理中」等語，到底何時辦理徵收補償，仍無確定期限，核與台灣省政府訴願決定之意旨不符，殊有違法之處。遑論，究竟係以「市地重劃」，或以「區段徵收」取得原告之土地，如何訂定優先順序研擬長期計劃？所謂「分年辦理中」之期限及時程為何？均混淆不明，難解民慮。
５、被告機關八十九年十一月七日府工土字第七二六八七號函則稱「目前並無徵收計劃」，乃至土地徵收補償之期限及時程，礙於財源拮据，容俟中央撥款專業補助或由中央研討因應之法令暨解決方案後或財源充裕時，再予研討分年分期取得計劃云云，形同再一次否准原告之請求，揆諸前述，顯有違反台灣省政府所為之訴願決定及司法院解釋之意旨，彰彰甚明。茲將其理由分述如下：
ａ、就被告機關自認之事實為⑴系爭土地確為「已開闢完成之既成道路（西大路）上」符合應徵收補償之要件。⑵被告機關答辯書附件四即台灣省政府八五建四字第０七一五０八號函亦訓令請被告機關應以區段徵收、市地重劃等方式，劃設年期、協議價購等方式辦理。惟被告機關仍以目前「無徵收計劃」等語搪塞，顯有違誤。
ｂ、其次被告機關財政能否負擔，本不能作為不予徵收補償之藉口，且被告機關為公法人機關，代表國家，為全國經濟力最高者，倘其尚能以財政無法負擔之理由，拒絕徵收補償，則一般百姓卻不能以經濟困窘，拒絕履行對被告機關之規費，欠稅，亦非公平公允。
ｃ、再則系爭土地為被告機關「都市○○道路用地」，依照地方制度法第十九條第十款第一小款規定為市○道路之規劃、建設及管理，純屬被告機關之自治事項，本於權責相當之原則，被告機關擁有對系爭土地規劃、建設及管理之權限，自然應負起徵收補償之責任，當無卸責於俟中央撥款專案補助或中央研討解決方案之理，彰彰甚明。
ｄ、查系爭道路土地乃一條寬十五米，全線柏油路面，市區交通往來不可或缺的現代道路，二十餘年來，克盡服務市民之責，帶動市區發展，功不可沒。系爭道路兩邊之私有土地價值亦因而水漲船高；惟獨系爭土地─原告等雖美其名為系爭土地之「所有權人」，無奈徒具虛名，未享受到任何「所有權能」之利益，既不能處分，也不能行使所有權能管理收益，試問：此般所有權狀與「廢紙」何異？系爭土地之地目亦變更為「道」，儼然已喪失交易價值，如竟不能企盼政府惠予徵收補償，則社會公平何在！被告機關以各種藉口「無限期」之延宕乃至實質上否准應徵收補償之責任，原告自難甘服。
６、至於內政部訴願決定以：查本件系爭土地已開闢為道路使用，固應予辦理徵收補償，惟原處分機關「審酌財源拮据」，乃函復訴願人容俟中央撥款專案補助或由中央研討因應之法令暨解決方案後或該府財源充裕時，再予研訂分年分期取得計劃云云為由駁回原告之訴願，亦屬顯無理由，蓋：
ａ、被告機關及訴願決定機關否准本件原告之請求，顯然於法無據，非但有違法治國家應依法行政之最高原則，且戕害原告憲法上所保障之財產權甚矣！
ｂ、其次所謂原處分機關即被告機關「審酌財源拮据」，亦屬空泛無據。且本件徵收補償所須經費依被告機關所自承之數額僅一九七、二二五、０００元，並非被告機關不能負擔，豈可任意搪塞卸責。
ｃ、抑有進者，被告機關在原證二回覆予原告函件中尚諉稱：衡量以「市地重劃」或「區段徵收」等方式取得，並「訂定優先順序研擬長期計劃」，積極規劃及籌措財源「分年辦理中」。惟迨至原證三覆函竟然連何種方式取得也忽略不提，甚至計劃之研訂，更以須中央撥款專案補助或由中央研討因應之法令暨解決方案後或該府（即被告機關）財源充裕時，再予研討。設定了繫於債務人之一方恣意意思決定之純粹隨意停止條件，衡諸法理，該行政之法律行為，自屬無效。
ｄ、尤其衡諸上開第六點之陳述及誠信公平之法理，被告機關為公法人機關，代表國家，為全國經濟力最強者，自不能以財源未充裕為由，以為不予徵收補償之藉口，至為灼然。
ｅ、按徵收即係對人民財產權直接且嚴重之侵害，乃歐洲九世紀立憲主義者最關注之事項，各國憲法莫不對徵收之要件及補償設有規定。我國憲法除於第一０八條第一項第十四款將公用徵收列為中央立法並執行或交由省縣執行之事項外，未作其他規定。考其原因，制憲者或許認為公用徵收應給予補償早已見諸制憲時之土地法及其他法規，故本已毋庸再加強調，但司法院大法官仍主張徵收補償，應提昇至憲法層次，釋字第四二五號解釋文前段稱：「土地徵收，係因國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要原則，並應於相當期間內給予合理之補償。被徵收土地之所有權人於補償費發給或經合法提存前雖仍保有該土地之所有權，惟土地徵收對被徵收土地之所有權人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，是補償費之發給不宜遷延過久。」此段文字除確立有徵收即應儘速給予合理補償之原則外，尚有一項宣示作用，即徵收補償之理論基礎傾向於採特別犧牲說（即如德國聯邦最高法院所闡釋之立論認為對人民財產權之保障固難期絕對公平，若少數人因公益而無法免於侵害，財產之存續保障既有所欠缺，則至少應以價值保障作為最低限度之彌補），以符衡平之道，俾免所有權人（即原告）淪為毫無憲法保障可依之二等國民。
ｆ、依據司法院釋字第四００號解釋即以特別犧牲作為徵收補償之論據：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。」嗣司法院釋字第四四０號解釋又再次以特別犧牲作為獨立之補償原因事實，緣台北市市區道路管理規則第十五條規定，既成道路或都市○○道路用地，在不妨礙其原有使用及安全之原則下，主管機關埋設地下設施時，損害地上物應賠償，但損害地下部分則未設補償明文。此號解釋遂以損害地下部分亦屬「逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償」為由，宣告上開規則條文違憲。釋字第四四０號解釋以特別犧牲或忍受程度為其立論基礎，就此而言，該號解釋以特別犧牲作為獨立之補償原因，至此已更為明確有據。揆諸本件原告所受之特別犧牲（參前所述），相較於土地被徵收者而言，受害更深，即原告已長期在非法侵害下無法對系爭土地有任何之使用收益或處分。則被告機關對徵收之行政行為既向來未以「財源拮据」為由，不給予補償，至多僅有補償費發給遷延過久之情事（上述釋字第四二五號解釋參照），則被告機關何忍對向來對先提供系爭土地予公益使用毫無怨言之原告拒不為徵收及補償等彌補損失之事後補救措施？
７、綜上所述，參以土地徵收現有土地之通常徵收、保留徵收、區段徵收及一併徵收等不同形態方式可據，並非無法可用，本不容被告機關卸責於立法機關等情。足證，本件原處分及訴願決定認事用法均有違誤。
Ｂ、被告部分：
１、被告辦理公共設施保留地徵收係依據土地法第二二四條及同法施行法第五十條等有關規定，擬具計書一書陳報內政部准予照案徵收。
２、經查原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號土地之使用分區係為都市○○道路用地，面積共一、一二七平方公尺，位於新竹（含香山）都市計畫內之十五公尺已開闢完成之既成道路（西大路）上，西大路計畫寬度為十五公尺，原供公眾通行之現有巷道寬度亦為十五公尺被告並無徵收計畫。另上開地號土地自民國六十九年起即未繳納地價稅，併此說明。
３、再查內政部於八十八年九月十三日以台八八內營字第八八七四五六五號函囑被告就現有既成道路尚未依法辦理徵收補償部分，統計其所需之地價補償費，概值約為五０、一六一、五二０、０００元；上開地號徵收補償經費約為
一九七、二二五、０００元，實非被告財政所能負擔，且單獨針對原告等四人土地予以徵收補償，有違社會公平原則。
４、依內政部八十五年十一月二十八日台八五內地字第八五一一三五三號函示：既成道路符合行政法院四十五年判字第八號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。
至於政府興闢及拓寬道路須徵收私有土地時，加計畫範圍內包含既成道路，應同時辦理徵收。惟查原告所有前開地號土地，被告目前並無徵收計畫。
５、又礙於地方政府財源拮据，前台灣省政府建設廳於八十六年十一月廿八日以八六建四字第五六四０號函全省各縣市，對於全國各縣市政府占有人民私有地部份，正建請中央編列經費補助各縣市徵收或由中央政府研擬因應之法令暨解決方案辦理後，被告將積極配合辦理。
６、爰在被告轄內現有類似供公共通行之既成道路，仍屬私有土地者為數甚多，其徵收所需之經費亦甚為龐大，實非被告財政所能負擔，又因囿於目前被告財源短絀，無法在短期內辦理徵收補償，故被告仍遵照台灣省政府八十五年八月二十一日八五府建四字第０七一五０八號函轉行政院八十五年八月七日台八十五內字第二六六九九號函核示原則，積極通案研議計畫籌措財源辦理中。
７、司法院釋字第四００號解釋：「……既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償…」，對於既成道路之私有土地應如何辦理徵收補償乙節，因礙於經費龐大，被告擬於完成都市計畫容積移轉辦法之法定作業程序後（即依照上開解釋中之…以他法補償…）辦理都市計畫容積移轉予以補償，或俟中央撥款專案補助，或由中央研討因應之法令暨解決方案後，依規定研訂期限籌措財源逐年辦理。
Ｃ、原告對被告答辯之意見
１、按司法院釋字第四００號解釋中段亦稱：「‧‧‧若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違‧‧‧。」經查鄰近原告土地之新竹市○○段○○○○○號土地早已於四十八年十一月七日為被告所徵收，此有土地登記謄本、地籍圖謄本及可以看出系爭土地（即同段二五七七地號土地）及二六五四地號土地確為鄰近土地相關位置之地籍圖謄本，並有新竹市都市計劃圖及新竹市街道圖可稽。
２、又系爭土地鄰近之同段（即新竹市○○段）一五八０、一五九九、一五九四地號土地亦於七十八年十月四日為被告所徵收，此有土地登記謄本、地籍圖謄本，並可從原證八都市計畫圖及原證九新竹市街道圖參稽。而系爭土地在四十八年間本為田地，並非既成道路，卻因被告擅自於六十八年任意加以開闢道路使用，而對鄰近某一道路範圍內（均為同段鄰近相連之土地）之私有土地均有辦理徵收，已如前述，卻惟獨只對原告所有之系爭土地以行政命令變動地目為道路之土地，並開闢道路繼續使用，卻不願同時徵收補償，顯與平等原則相違，自非被告所能搪塞卸責。
３、承上，被告既然對系爭土地鄰近前後之土地均已辦理徵收補償在案，甚至在七十八年尚還在辦理徵收補償，可見本案純為被告任意裁量即可辦理徵收之範疇，並無涉及財政負擔（按被告逐案徵收補償情形，時有所聞），乃至有違社會公平原則之理，尤見被告諉稱目前並無徵收計劃，純屬虛言。
４、按逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，亦於行政訴訟法第四條第二項定有明文，如前所述，被告在毫無理由可言之情形，恣意對原告所有系爭土地之前後鄰近土地先後為徵收補償，惟獨不肯對原告之土地為徵收補償，亦有濫用權力之違誤，彰彰甚明。
５、矧對土地為徵收補償，本應逐案個別考量，本無必須全面考慮所有未依法辦理徵收補償土地之必要，而因被告未對原告之土地為徵收補償，而造成原告之痛苦及損害，又有何社會公平正義之道理可言。足見被告確有應立即對原告所有之系爭土地辦理徵收補償，以維社會公平正義，以還原告公道。
四、原告嗣主張內政部依據台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第四條規定，為土地徵收之核准機關，認為本件訴訟標的對於內政部必須合一確定，而有追加其為被告之必要，乃於九十一年七月十五日具狀追加內政部為本案之被告。
五、原告又於本件言詞辯論期日另具狀主張以下法律論據，按因其與前揭起訴理由核屬不同之請求權基礎，乃一併敘列如後：
Ａ、按除了徵收之外，國家對於合法高權行為．所造成之結果亦應予以補償，譬如被告新竹市政府既自承系爭土地已成為都市○○道路用地，且遭編定地目為道路，又為市區○○○道，終日車水馬龍，原告對系爭所有之土地使用額顯完全受到限制，縱使此等使用限制或影響，對原告即土地所有權人是一種基於公益考量之特別犧牲（司法院釋字第四百號解釋文參照），國家仍不可期待土地所有權人無償接受這一使用限制，則自應由國家給予受損害之當事人相當之補償，才符公平正義。至於各類案例應如何補償，除了少數情況有法律明文規定之外，實均有待法官於個案中逐步建立案例類型，形成司法先例，蓋面對類此複雜之損失補償種種案例，法律規範能著力之處委屬有限，僅有少數關於非徵收之合法行政行為損失補償之明文，諸如廢止合法行政處分之損失補償（建築法第五十九條第二項及行政程序第一百二十六條規定），及禁止保安林砍伐竹木之損失補償（森林法第三十一條規定）等事例可稽。
Ｂ、由於我國法律欠缺一般性之損失補償依據，若損失之發生是在前述個別規定之外，即使無個別法律可據，惟衡諸公平正義，既然仍有補償之必要，是以應尋求一概括之補償規定，以免形成法制上之漏洞。
Ｃ、首先被告這類以公權力對原告財產權之限制行為，在依我國憲法之規定，原告之所有權固然並非毫無限制，惟依憲法第二十三條之規定，必須以法律限制之，且應合乎比例原則，並應給予補償。
Ｄ、且在德國判例、學說即有所謂「有徵收效力之侵害」，即在程度上雖有徵收之實，卻無徵收之法律依據與形式，故原本無法律依據可給予補償之情形。因由權利受侵害之人民自行承擔損失，顯然違反「公益負擔平等」及財產權保障等原則，為填補這一法律制度之漏洞，德國法院乃援引「類推適用」徵收補償機制，以該損害對於當事人而言有特別犧牲之性質，且不可期待當事人無償忍受該損害，即應給予賠償。近年來復有所謂的「有補償義務之財產權內容及限制規定」，即指於執行合憲之財產權限制規定時，發生對人民權益較一般情形嚴重之侵害，該侵害或損害已逾越得無償限制人民財產權之期待可能性界線而言，亦適用上述「非徵收之合法權利限制」案例。我國行政法院判例見解，既較德國法院為先進，故在我國判決予人民補償，以待公平正義，亦屬當然之理。
Ｅ、抑有進者，縱使在我國現行法律欠缺概括之行政損失補償依據的情況下，亦僅屬如何填補這一法律體系之漏洞之問題，而非拒絕公平正義，根本否決人民之訴求。蓋我國憲法第十五條之財產權保障原則以及基於這一原則所推導出之「特別犧牲」補償原則，業已在實務上引用為行政上損失補償之依據。例如司法院釋字第四百號解釋: 「．．．其所有權人對土地既已無從自由使用收益。形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。」該號解釋理由書則謂：「為個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，其因此類責任使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，社會公眾並因而受益者，應享有相當補償之權利。」此一特別犧牲補償原則更早在民國八十三年公布之釋字第三三六號解釋即已提及，考其內容所明示之「非徵收之合法權利限制」類型之行政損失補償，即與本件案型十分吻合。而在司法院釋字第四四０號解釋，更直接僅以「是否逾越財產權社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲」作為國家應否補償之唯一要件，對於人民財產權之保護，殊具劃時代意義，甚至明白承認對財產權之持續限制亦應補償之原則。解釋文末亦敘明「至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買應依本院釋字第四百號解釋及都市計劃法第四十八條之規定辦理」，明顯認定司法院大法官解釋與法律地位相同，並得引為人民訴求國家應為損失補償之權利依據，彰彰甚明。
Ｆ、再衡諸司法院釋字第四００號解釋理由書之所以肯認既成道路成立公用地役關係之法制，亦係以行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例為據，並無任何法律明文可據，是以建立合乎公平正義之補償「法制」，仍須仰賴法院之判決建立之，以求衡平。否則行政及立法機關將可以公用地役關係並非伊等所創建，不必收尾為由來輕言卸責，徒使公平正義難以伸張。
理 由
一、程序事項：按被告代表人（市長）於原告起訴時為蔡仁堅，嗣因任期屆滿改選，自九十年十二月二十一日起變更為戊○○，依法有代表被告進行訴訟行為之權限，並已具狀聲明承受訴訟，經核與法並無不合，應予准許之，於此合先敘明。
二、實體事項：
Ａ、本件爭執之要點：
１、就本件爭議之事實基礎部分，系爭土地是否屬於既成道路而在其上存在有公用地役關係，兩造認定不一；又因該土地於日據時代是否以作為道路使用，目前亦欠缺證據證明之，因此該土地是否具有長期供公眾使用之性質，並無法查悉，惟該土地目前由被告開闢作道路使用，且未曾辦理徵收補償，則為兩造所不爭執。
２、本件徵收補償事件，兩造聚訟所在應可彙整為以下各點法律爭議：
ａ、被告（新竹市政府）是否具備當事人適格？
ｂ、被告所作八十九年十一月七日府工土字第七二六八七號函是否為行政處分？
ｃ、本件行政訴訟之訴訟類型係撤銷訴訟抑或課以義務之訴？
ｄ、人民是否有請求國家徵收特定土地或土地改良物之權利？
ｅ、如欠缺徵收處分，人民是否有向國家請求損失補償之權利？其請求權基礎為何？又司法院大法官作成之憲法解釋是否可作為損失補償之請求權基礎？
ｆ、本案是否有無適用「有徵收效力之侵害」（抑或「類似徵收」）理論之餘地，並據以向國家請求補償？
Ｂ、請求撤銷原處分及訴願決定部分：
１、被告所為府工土字第七二六八七號函復是否為行政處分：
ａ、按提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，而所謂行政處分，乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施應對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政訴訟法第四條第一項，訴願法第三條第一項規定甚明。至若行政機關所為單純之事實敍述或理由說明，既不因該項敍述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟，改制前之行政法院復著有四十四年判字第十八號判例可資參照。
ｂ、原告認為其所有坐落新竹市○○段○○○○○號土地於興建棒球場及興闢經國路時，被開闢道路使用，迄未辦理徵收補償，遂提出申請書請求辦理徵收補償，被告則以系爭函復表示：該土地坐落於都市計畫內已開闢完成之道路（西大路）範圍內，目前並無徵收開闢計劃，且土地徵收補償之期限及時程，須待中央撥款補助或由中央訂定法令暨解決方案後或於被告財源充裕時，始進行分年分期取得計劃云云，拒絕原告之徵收請求。
ｃ、查「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十四條、第十九條分別定有明文。準此，有關系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，而補償機關為被告，且系爭土地所在之西大路為被告轄內之都市○○道路，是以被告亦同時為徵收補償法律關係中之需用土地人。
ｄ、次查土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照），是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第五十七條第二項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚明。從而，被告既非核准徵收之主管機關，則其所為上開函復，純係居於需用土地人之法律地位，針對原告之請求所為經辦事件之事實敍述或理由說明，並不因而發生徵收補償之法律效果，揆諸首揭規定及意旨，並非行政處分，自不得對之提起行政爭訟。
２、被告適格欠缺部分：縱認被告所為上開函復之性質，係屬行政處分，然按土地徵收條例第一條、第二條、第十四條、第十九條等規定，本件徵收核准機關為內政部，被告於作成補償處分之前（至於人民是否具有請求補償機關作成補償處分或發放補償金之權利，詳見後述），其地位僅屬需用土地人。則原告逕以需用土地人之新竹市政府為被告，對之提起本件之訴，被告適格自有欠缺。
Ｃ、本件行政訴訟之訴訟類型係撤銷訴訟抑或課以義務之訴：
１、按行政訴訟中撤銷訴訟與課以義務訴訟之差別在於，前者係透過法院判決排除解銷原由違法行政處分形成之公法法律關係（權利義務狀態），後者則係由法院判決命令行政機關依其職權作成行政處分、或作成特定內容之行政處分，以實現人民原依據法令得享有之公法上權利。
２、原告固然聲明求為判決原處分及原決定均撤銷，惟其所以要求撤銷原處分及訴願決定係為請求被告徵收系爭原告土地及補償原告，且如僅撤銷前揭府工土字第七二六八七號函復與內政部所為之訴願決定，尚不足以滿足原告權利救濟之需求，因此可知原告提起本件行政訴訟最主要之目的在於透過法院裁判命令行政機關作成徵收及補償處分，故本件訴訟類型應屬於課以義務訴訟。
Ｄ、請求徵收土地並予補償部分：
１、原告所有系爭土地，目前為新竹市○○路○道路用地，迄未辦理徵收及補償之事實，為兩造所不爭執，已如前述。本件所應審究者，為原告可否依行政訴訟法第五條規定，對被告提出課予義務之訴，請求被告作成徵收處分及原告可否依據司法院釋字第四００號解釋，請求被告給付徵收補償費之問題。
２、就此爭點，本院之法律意見如下：
ａ、按提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者為必要。其所稱依申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。經查，土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照）。因而，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之。準此，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（行政法院二十四年判字第十八號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。
ｂ、其次關於司法院釋字第四００號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。‧‧‧」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。則原告提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，於法難謂妥適。就此，原告主張該號解釋意旨為有權機關縱不能以金錢補償，亦應以其他方法補償，而謂人民依據該號解釋具有請求國家作成補償處分之請求權，實為誤解該號解釋意旨。
ｃ、縱認原告有請求被告就系爭土地予以徵收之公法上請求權，惟依現行土地徵收條例規定，本件系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，補償機關為被告，已如前述，被告並無作成徵收處分之權利，則原告請求被告作成徵收處分，係屬被告當事人不適格，而徵收處分既未作成，徵收補償自亦無從發生。因此原告依行政訴訟法第五條規定，請求被告對系爭土地辦理徵收補償，難謂有理由。
ｄ、末按土地徵收之性質，係行政處分，事實行為無從構成土地徵收。因此，徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言；此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十、二十二等條之規定自明。本件系爭土地既未經徵收，原告請求被告辦理系爭土地之徵收補償，於法未合，應予駁回。
ｅ、至於土地徵收地價補償費之給予，固係土地徵收之合法要件之一，苟國家實施土地徵收而未給予地價補償費者，其法效果為何，學說見解目前有所謂「徵收無效說」、「補償請求權發生說」（日本法制）、「徵收違憲說」（德國法制）尚非一致，然參酌現行土地徵收條例第二十條第三項：「需用土地人未於公告期滿十五日內將應補償地價及其他補償費額繳交該管直轄市或縣（市）主管機關發給完竣者，該徵收案從此失其效力」，以及司法院第一一０號解釋：「‧‧‧需用土地人不於公告完畢後十五日內，將應補償地價及其他補償費額繳交主管機關發放完竣者，依本院院解字第二七０四號解釋，其徵收土地核准案，故應從此失其效力。」意旨以觀，乃採取徵收無效說, 而不採請求權發生說。依此規定亦足證明人民對國家公權力機關並無徵收補償之公法上請求權，僅能於對補償金不服時，提起撤銷訴訟，併此敍明。
ｄ、又司法院作成之四００號憲法解釋也不得作為損失補償之請求權基礎：
Ⅰ、又按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第八條固訂有明文。前已述及人民並無請求國家作成徵收處分之權利，徵收補償亦因徵收處分不存在而無從請求，本院以下欲以審究者乃徵收處分不存在時，人民得否逕以司法院之憲法解釋作為徵收補償之請求權基礎，而向行政法院提起給付訴訟。
Ⅱ、次按「關於人民權利權利義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。司法院釋字第四００號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，該號司法院解釋本身並非實定法，且其非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此另由該號解釋亦敘明：「‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。‧‧‧」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因。
３、從而原告在無徵收處分存在之情況下，依行政訴訟法第八條規定提起給付之訴，請求被告給付系爭土地補償徵收費息，於法亦有未合，無可准許，應予駁回。
Ｅ、「有徵收效力之侵害」或「類似徵收侵害」理論於本案有無適用之餘地：
１、目前行政法學理支配性見解認為「公用徵收」係對於人民財產權從事具目的性（實現特定公益要求）之合法侵害，惟以此公用徵收理論，當公權力機關行使權限或公務員執行職務，具有違法情事卻無故意過失（因無主觀上故意過失，故非屬國家賠償體系）時，即發生人民權利無法獲得救濟之漏洞。
２、就此，德國聯邦最高法院乃運用法官造法之方式創設「類似徵收侵害」理論，使人民於國家機關或公務員行使公權力，雖無故意過失卻違法侵害人民一切有財產價值之權利時，類推適用犧牲補償之法理，由國家擔負補償責任。
３、然而在「類似徵收侵害」理論由德國法院創設後，實務上又發生一種情形，其既非國家具合法目的性的侵害人民權利，亦非違法而欠缺主觀歸責之侵害行為，而是由於合法公權力行使所發生之附帶效果造成之侵害（典型案例係軍事單位依法舉行演習，在符合演習安全與武器使用之相關規定下，流彈掉落民宅引發火災）。換言之，是項侵害既非屬於公用徵收，亦不屬於前述「類似徵收侵害」，而形成一規範漏洞。就此，德國聯邦最高法院復創設出所謂「有徵收效力之侵害」，針對此種類型之侵害，類推犧牲補償之法理給予人民補償救濟。
４、因此「公用徵收」、「類似徵收侵害」與「有徵收效力之侵害」於損失補償之概念體系中，雖皆得導致國家對於權利受侵害之人民從事補償，但三者構成要件迥然相異，尚不得予以混淆。
５、本件系爭私有土地既屬都市○○○○道路用地，並經被告闢建為西大路供公眾通行使用，自屬國家公權力機關有目的性侵害人民權利，參諸前揭三項損失補償概念區別，核屬於「公用徵收」之概念範疇，而應由有權機關依法作成徵收處分，並依徵收處分辦理補償金發放（至於人民有無請求作成徵收處分或請求發給補償金之權利，參見本判決前述理由），而不得謂國家未辦理徵收而使其該當於「類似徵收侵害」或「有徵收效力之侵害」概念。是以原告主張本件屬於「有徵收效力之侵害」，而應由法院判決創設人民補償請求權利，似屬混淆損失補償之概念體系，應為無理由。
三、原告於言詞辯論時追加內政部為本案被告部分，另經本院裁定駁回，附此敘明之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 葉百修
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日
書記官 林麗美