臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四三一四號
原 告 甲○○被 告 海軍總司令部代 表 人 苗永慶（總司令）訴訟代理人 丙○○
乙○○右當事人間因損害賠償事件，原告不服國防部中華民國九十年四月三日九十年鎔鉑訴字第○二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：本件原告以伊原係海軍官校民國（下同）七十五年班畢業，服役期間上級未按人事法規調占少校職缺，被迫於八十九年六月二十八日退伍，經向海軍總司令部請求賠償其未調任少校職缺並晉升，致減少二十年之服役期限所損失之退休金新台幣（下同）四千五百一十萬一千零九十元，為海軍總司令部人事署於八十九年九月二十七日以（八九）挹管字第六九六九號函否准所請，原告不服於八十九年十月二十七日向海軍總司令部提起訴願，該部未將全案移送國防部審理，原告於九十年一月十二日提起訴願，經國防部總政治作戰部將全案移送國防部作成訴願不受理之決定，原告不服，向本院提起行政訴訟，請求判決如其訴之聲明所載云云。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應給予原告四五、一○一、○九○元之損害賠償及精神慰撫金一○、○○
○、○○○元，合計五五、一○一、○九○元整，及自八十九年七月一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
⒊被告應於中國時報、聯合報第一版正下方刊登道歉啟事。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告對被告於八十三年未給予晉升少校，現能否爭執當年未予晉升少校係屬違法，並據以請求被告給付其因而減少之退休金。
㈡原告依民法之規定請求被告精神慰撫金及刊登道歉啟事，是否屬行政法院之權限。
㈠原告主張之理由：
⒈原告於服役期間，應於八十三年晉任少校，且符合晉任資格（自七十六年起至
八十二年止，考績為乙上、優、甲上、甲上、甲、乙上、甲），且原告於八十二年之比序佔全部候選一百三十名中之第六十三名，應在前三分之一，依當年晉任標準，原告應調任佔上階職缺，排名在原告之後者，均於當年度調佔上階職缺，順利晉任少校，而原告不能調佔，且被告亦未提出任何會議記錄，即諉稱受員額限制，卻無法提出晉任少校員額人數之證明。按陸海空軍軍官士官任官條例及其施行細則第七條及第十三條規定，被告應主動將原告調佔上階職缺，並晉任少校，但被告怠忽職責，卻諉以長官之裁量權來推卸責任，惟又提不出裁量權之依據及標準，甚至連人事評鑑會議記錄都沒有作成，顯見被告人事黑箱作業甚明，藉機人事打壓，有違行政中立原則，被告之恣意行政違反行政程序法第四條規定，即行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，而人事主管未依法監督，更加失職，亦構成民法第一百八十六條及國家賠償法第二條第一項規定。因上級長官人事權責之不公，將原告除名在外，致原告無法晉任，必須屆齡提前退伍，非出於自願，因申訴無門，不得已於八十九年六月二十八日退伍，且無法取得服役期滿二十年之終身俸待遇。被告未能提出原告之退伍報告，僅以退伍時應簽立之法定文件（不簽名即不能辦理退伍）為佐證，用以掩飾造成原告自願退伍之假象。所謂自動退伍，實因原告遭受海軍違法的無情排擠與打壓，所作成維護個人人格尊嚴之抉擇。
⒉原告於八十一年六月擔任海軍海蛟大隊辦伙主委，因當月颱風過多，菜價上漲
，單位多半防颱在外，致使伙食難辦，隊上長官又撥用伙食費，導致辦伙水準下降，遭記過二次之行政處分。伙食團隊係由多人組成，僅原告受記過處分，其餘伙食委員均不處分，此公平性何在，伙食水準下降應受記過二次之行政處分嗎，又伙食水準下降之定義及標準為何，被告仍無法提出，顯係構成瑕疵之行政處分，據此所作成人事行政處分之法源依據，被告若無法提出，依行政程序法第一百十一條規定，應屬無效之行政處分。又行政行為非有正當理由，不得為差別待遇，被告僅對原告處分，違反行政程序法第六條之平等原則，亦無任何法律依據。又因結帳時必須彌補被長官動用之費用，故採自行結報方式（此為公款公用），因此種作法而遭受刑之宣告，判有期徒刑一年四月，緩刑四年，於八十四年八月二十八日確定。為何這些帳目的結報人不會受刑之宣告，是否官官相護，原告係此種行政裁量不公，導致喪失繼續服役的機會。
⒊原告擔任主委時，由於被告之單行法規命令，任何辦伙均應符合採購內規辦理
，亦即限制外購比例，結帳時為符合內部規定，即由辦伙人員作帳整理。按刑法第二百十條規定「偽造、變造私文書者」為偽造文書之犯罪構成要件，原告從未作帳，僅係依據前述內規於單據上簽名蓋章，但被告僅將原告起訴，其餘人員均不在起訴之列，更無任何刑責，被告違反行政行為應合理公平之原則。⒋依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第四十一條規定，軍官、士官合於晉任
規定，且達於當年晉任標準，因主管或人事作業人員之失職，致未納入晉任檢討或落選者，應專案補辦晉任，其生效日期，以原擬晉任上階之日期為準。被告在原告符合晉任標準當年無故未調佔且晉任，非但未補辦，且於八十三年度評選時亦未將原告列入，比序在原告之前或之後者皆順利晉任，直至八十五年起原告不得晉任，喪失最後晉任時機。原告於八十二年至八十四年均符合晉任標準，但上級長官並未將原告列入比評選拔，以因案尚未確定而不予評比，違反陸海空軍軍官士官任官條例規定，致使原告喪失工作權益。又行政機關行使權責得否違反法規命令，尚有爭議，但於其行政裁量之不公而抵觸憲法所保障之工作權時，其行政裁量應屬無效。
⒌原告於八十五年起至八十八年因受緩刑宣告，不符合晉任規定。但顧尚智中校
，於少校期間因演習誤射靶機，過失致人於死，同樣受緩刑宣告，卻能於緩刑期間受鑑長班重要軍職訓練，及先行調佔上階（中校）職缺。按司法院釋字第三三八號解釋「主管機關對公務人員任用資格審查，認為不合格或降低原擬任之官等者，於其憲法所保障服公職之權利有重大影響，公務員如有不服，得依法提起訴願及行政訴訟」。被告卻以不屬同一案情為由拒絕答辯，原告與顧尚智同受緩刑宣告，但所受上級長官之人事權責之不同，因顧尚智乃前海軍顧姓總司令之親姪子，故可超越長官之裁量權，其人事行政已違反平等原則，實屬行政裁量不公，嚴重影響原告於憲法所保障服公職之權利（因晉任少校服役得二十年，並得領終身俸），雖屬「特別權力關係」，但司法院釋字第三三八號、第四三○號解釋已將所謂「特別權力關係」捨棄，改採德國通說「特別法律關係」，即人民因為法律關係而負有公法上的特別勤務關係，但此一關係並不使該關係下之國民，因而概括拋棄其作為國民所得享有之基本權利。國家若欲對此一關係下國民之權利有所限制，必須符合法律保留原則，以避免國民的基本權利受恣意侵害。
⒍被告稱原告僅服役十三年七個月，未達最大年限即退伍，自動放棄最後晉任少
校機會。依現行人事作業係於屆滿服役最大年限之二年前即不予檢討晉任上階，被告已違反人事作業程序。如被告認為原告會晉任少校，又為何提不出八十九年評比資料，倘若原告可以晉任少校，應該於八十二年、八十三年、八十四年等最佳晉任時機，而非被告所偽稱的最後晉任機會。
⒎被告以原告提出之訴願不屬訴願救濟範圍內之事項，應為不受理決定，並以行
政機關就其與人民間私法關係所為之意思表示，屬私法上行為，不得視為基於公法上權力服從關係之處分，人民對之如有爭執，應依民事訴訟程序訴請普通法院裁判，不得依行政爭訟提起訴願而駁回，顯有違誤。原告係因行政裁量不公所致，違反行政法之平等原則，應屬公法上之權利服從關係，而非私法上行為，故原告依法提出之救濟應屬合法無訛。倘若被告認為人事裁量無恣意，為何原告提起訴願時，被告承辦人事作業之鄭姓人事官請求原告撤銷訴願，且表明並無任何會議紀錄，不予原告晉任少校乃長官交辦，而長官交辦不得晉任少校，應屬恣意裁量，足證被告刻意打壓原告之晉任人事案，使原告繼續接受國家俸給及退役後受領終身俸的財產權皆遭受非法侵害。
⒏按憲法第十五條規定「人民之工作權應予保障」，原告所提之損害賠償，係因
工作權被剝奪，按「終身俸」給付辦法，一次向被告提出補償，惟原告之計算僅是大概數值，有關眷屬福利部分（如眷補、水電優惠、房貸優惠等）尚未列入，被告未依法行政與人事黑箱作業，侵害原告之工作權及退伍權益。在軍中長官交辦之事即屬命令，原告因服從長官要求外購要多，絕無任何犯意，被告逕對原告處分，造成原告應晉任而未晉任，如果服從命令是錯誤的，則下達錯誤命令的長官應接受司法之檢證。原告之配偶因誤信原告有此不法行為，於八十一年十月十五日與原告離婚，原告獨自撫養二個小孩至今，導致原告人格、名譽、精神受損，被告應給付精神慰撫金，並應對原告公開登報道歉。
⒐按司法院釋字第四三○號解釋理由書闡明「軍人既屬廣義之公務員，與國家之
間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員有所差異。」原告因被告之瑕疪行政處分及恣意行政裁量行為，使原告續服公職之工作權及平等權受侵害，被迫縮短服役年限，並進而喪失終身給付之生存保障，應屬給付行政，受公法規定之補充、修正或限制。
⒑綜上所陳，原處分及訴願決定均未查明事實，顯有違誤，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈原告係海軍官校正期七十五年班（七十五年十一月八日）畢業，七十八年十二
月一日晉任上尉，八十一年六月份擔任伙食主委未盡職責至全月伙食水準下降嚴重失職，遭記過二次處分，復因擔任主委時涉嫌偽造私文書，經原海軍第一軍區司令部判處有期徒刑一年四月，緩刑四年，於八十四年八月二十八日確定，八十九年三月一日因參加退前職訓，自呈報告申請退伍奉被告核定於八十九年六月二十八日退伍，服役全年資十三年七月二十日，已屆滿服現役最少年限八年。
⒉陸海空軍軍官士官任官條例第七條第一款規定：晉任必須考績合格，停年屆滿
，且有上階官額者。同法施行細則第十三條第二款第二目規定：晉任中、少校，近三年考績須在一年甲等二年乙上以上。但最近一年考績分項評鑑，除思想、品德、工作績效須在甲等以上外，其他各項須在乙等以上。及陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第十一條第三款規定：如須遴選具有晉任資格之人員，得由人事權責單位實施統一選拔。依前述規定「晉任」之先決條件應先調佔上階，原告八十二年起停年屆滿、考績符合候選上階職缺，然經人事權責單位艦令部人評會評比及本軍晉任員額限制，均未獲入選調佔上階職缺。
⒊原告於八十四年八月二十八日經海軍原第一軍區司令部判處有期徒刑一年四月
，緩刑四年確定，八十五年考績乙等，依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第十三條、第二十五條規定：晉任中、少校最近三年考績，須在一年甲等，二年乙上以上，及因罪判處有期徒刑宣告緩刑，在緩刑期間者不得列為晉任對象。八十五年至八十八年人事權責單位（艦令部）考量原告不符晉任規定，故未予調佔上缺，單位人事遷調係屬主官裁量權，且海軍均依法行事，並無違誤。⒋依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第四十一條規定：「軍官、士官合於晉
任規定，且達於當年晉任標準，因主管或人事作業人員之失職，致未納入晉任檢討或落選者，應專案補辦晉任，其生效日期，以原擬晉任上階之日期為準。其因資料不實或主官與人事作業人員之循私致而晉任者，應於晉任生效後一年內，撤銷其晉任。」原告從未調佔少校職缺，依法不符晉任。
⒌原告於八十八年十一月二十二日自呈報告，經奉准參加行政院勞工委員會職業
訓練局南區職業訓練中心八十九年度第一梯次公費技術人員退前職訓，並於八十九年三月一日自呈報告申請退伍，依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第一款規定：「常備軍官服滿現役最少年限，志願退伍」予以退伍，查原告已服滿現役最少年限八年，被告從其志願依其申請核予退伍，係尊重其權益與意願，依法行政，並未迫其退伍。按行政訴訟之宗旨，在於保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，如非人民之權利或法律上之利益因行政權之行使而生損害，實無進行訴訟之必要，且被告按原告意願辦理退伍時，已按其服役年資（含軍校年資併計）核算後，按規定核發一次退伍金，並未損害其權益。
⒍原告所提海軍顧尚智中校部分與原告申訴人事作業不公乙節，分屬不同案情，並無關聯。
⒎按對於其他依法不屬訴願救濟範內事項，提起訴願者，應為不受理決定，訴願
法第七十七條第八款後段著有明文。又公務人員對於主管或上級機關就人事行政範圍所為處分有何不服，與人民不服機關之處分有別，不得提起訴願，行政法院（八十九年七月一日改制為最高行政法院）五十五年判字第三三五號判例參照）。另行政機關就其與人民間私法關係所為之意思表示，屬私法上行為，不得視為基於公法上權力服從關係之處分，人民對之如有爭執，應依民事訴訟程序訴請普通法院裁判，不得依行政爭訟方法提起訴願，此有行政法院五十七年第四七二號判例可資參照。且訴願決定述及：「訴願人因服役期間未調佔少校職缺並晉升等請求賠償未獲准許，提起訴願，查現職人員是否調佔上階職缺並晉升，核其性質乃屬主管或上級機關就人事行政範圍所為事項，與人民不服機關之一般行政處分有別，依訴願法及前述行政法院判例意旨，不得對之提起訴願。」⒏綜上所述，請判決駁回原告之訴等語。
理 由
一、本件起訴時被告代表人原為李傑，九十一年二月一日變更為苗永慶，並已具狀聲明承受訴訟，合先敘明。
二、按原告以伊原係海軍官校七十五年班畢業，服役期間上級未按人事法規調占少校職缺，被迫於八十九年六月二十八日退伍，經向海軍總司令部請求賠償其未調任少校職缺並晉升，致減少二十年之服役期限所損失之退休金四千五百一十萬一千零九十元，為海軍總司令部人事署於八十九年九月二十七日以（八九）挹管字第六九六九號函否准所請，原告不服提起訴願，經訴願決定不受理，而提起本件行政訴訟，請求判決被告應金錢給付及刊登道歉啟事云云。是原告向被告所請求者乃金錢給付，並非對未晉升少校職缺請求救濟，本件訴願決定，誤以原告係對未晉升少校職缺請求救濟，而以公務人員對於主管或上級機關就人事行政範圍所為處分有所不服，不得提起訴願為由，決定不受理，其對原告之請求固有誤認，惟查人民請求金錢給付，被告予以否准，該否准之通知非屬行政處分，原告依行政訴訟法第八條第一項之規定，得逕向高等行政法院提起給付訴訟，無庸提起訴願，本件訴願決定雖非以此理由駁回原告所提起之訴願，惟其所為訴願不受理之決定，結果尚無不同，自無庸撤銷原訴願決定，亦先予敘明。
三、次查原告訴請被告給付四五、一○一、○九○元部分，係以被告未給伊占少校職缺並予晉升，致減少二十年之服役期限所損失之退休金，核屬基於公法上之請求，原告此部分之訴，係屬行政法院之審判權限。惟據被告辯稱原告於八十四年八月二十八日經海軍原第一軍區司令部判處有期徒刑一年四月，緩刑四年確定，八十五年考績乙等，依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第十三條、第二十五條規定：晉任中、少校最近三年考績，須在一年甲等，二年乙上以上，及因罪判處有期徒刑宣告緩刑，在緩刑期間者不得列為晉任對象。八十五年至八十八年人事權責單位（艦令部）考量原告不符晉任規定，故未予調佔上缺，單位人事遷調係屬主官裁量權，且海軍均依法行事，並無違誤云云。本件原告對其於八十四年八月二十八日經海軍原第一軍區司令部判處有期徒刑一年四月，緩刑四年確定一節，並不爭執，且依公務人員保障法之規定，原告如認其服務機關未給伊占少校職缺並予晉升，於法不合，得提起申訴，惟據原告於準備程序中自陳，伊係於八十三年一月一日即應晉升少校，被告未給予晉升，伊當時並未不服提出申訴，是原告未晉升少校案，於八十三年間即已確定，原告現主張被告於八十三年間未給伊晉升少校，係違背法令一節，非本院現所得審酌，其主張被告應給付伊晉升少校，致減少二十年之服役期限所損失之退休金四五、一○一、○九○元及其利息，即屬無據，應予駁回。
四、再查原告以被告於八十三年間未給伊晉升少校，致其精神上受有極大痛苦，請求判決被告應給付伊精神慰撫金一○、○○○、○○○元及其利息，並應於中國時報、聯合報第一版正下方刊登道歉啟事部分，並非基於公法上之請求權，原告亦自承其係依民法損害賠償之規定請求云云，此有本院九十一年月二十五日準備程序筆錄在卷可憑。按民法上之請求權係屬私權之爭執，應由普通法院審判，不屬行政法院審判之權限，原告此部分之訴，原應依行政訴訟法第一百零七條第一第一款之規定，以裁定駁回，惟因原告係與前開基於公法上之請求，併案起訴，故亦一併以判決駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十六 日
書記官 簡信滇