臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四四六一號
原 告 甲○○原 告 乙○○右二人共同訴訟代理人 吳啟孝 律師複 代 理人 丁○○被 告 交通部台灣省公路局第一區工程處代 表 人 丙○○處長）訴訟代理人 古嘉諄 律師
李元德 律師張勝傑 律師右當事人間因土地徵收補償事件，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
Ａ、被告於台北縣三重市○○○段土地上興辦台北大橋橋樑主體拓寬工程時，於原告乙○○、甲○○所有坐落台北縣三重市○○○段五、五之一、十一、十二、十二之一地號之土地上凌空興建閘道，迄今尚未實施徵收。原告等曾以前開土地之通常使用受有影響，請求被告辦理土地徵收及補償，經被告於民國（下同）八十九年八月十日作成八九一工用字第八九一五七三八號函否准所請。
Ｂ、經原告向被告直屬主管之交通部提其訴願，經該部以八十九年十月廿四日交訴八十九字第五九八九號訴願決定書，撤銷前開否准處分，並在訴願書理由欄中表明：「．．．原告既已無從自由使用及收益（系爭土地），對於其財產上之利益即難謂非因公益而特別犧牲，自應依法予以徵收補償。若原處分機關因經費關係一時無無法辦理徵收補償，應本諸司法院釋字第四００號解釋意旨，重新檢討，並儘速訂定期限而為辦理或以他法補償」等法律意見。
Ｃ、其後，原告曾多次函請被告儘速依交通部訴願決定所示辦理徵收，被告均以所需經費龐大，非被告所能負擔，已呈報中央籌款並分年編列經費等理由函覆原告。惟原告認為，前開多次函覆，被告均未說明將如何就系爭土地之侵害實施徵收計劃，乃再去函被告請求說明，故被告以九十年二月十五日（九○）一工用字第九○○二五八一號函覆原告，該函意旨略為：「案經轉陳行政院經濟建設委員會會商研議後，行政院秘書長一會商結論於九十年一月十二日核示被告，須針對既成道路之分布情形，及對經濟發展、社會安定、人民權益影響等，訂定優先順序及配套措施，將各年度計劃辦理項目、面積及所需經費提報交通部，在該部年度交通預算額度內作整體考量，是以被告目前正重新研擬取得方案，並擬於九十一年度起試列預算。故容俟經費有著落且撥付本處後，再依規定辦理徵收補償。」等語。
Ｄ、原告無法接受前揭函覆之說明，故向本院提起本件給付訴訟。
二、兩造訴訟上之聲明：
Ａ、原告部分：
１、被告應給付原告甲○○新台幣二千二百八十一萬一千五百四十四元。
２、被告應給付原告乙○○新台幣二千二百八十一萬一千五百四十四元。
３、訴訟費用由被告負擔。
Ｂ、被告部分：
１、求為判決駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告部分：
１、按「左列土地不得為私有．．．公共交通道路。」、「前項土地已成為私有者，得依法徵收之。」土地法第十四條第一項第五款及第二項定有明文。
再查土地之徵收及補償事項，現行法係規定於土地徵收條例，依該條例規定，關於土地徵收補償，應由需用土地人與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則應將補償地價繳交主管機關，於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收失其效力，此觀該條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十等條之規定自明。本件被告係台北大橋之管理權責單位，為需用土地人，對於需用之土地，應報請中央主管機關內政部核准徵收後，始得進行徵收補償作業。
２、承上所述，關於徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有徵收補償可言。又土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪，而參諸前揭土地法第十四條之規範意旨，關於土地徵收事項，需用土地人或中央主管機關亦僅係『得』為徵收，而非必然應予徵收，因此，公用徵收係由國家獨占徵收權之高權，人民並無公用徵收之公法請求權。再土地徵收條例第三條所明示徵收私有地興辦事業之種類並未涵蓋既成道路私有土地，職故，倘行政機關一方面不依前開土地徵收條例規定而主動徵收，致二造間並無因公法上之徵收處分而發生財產上之補償給付；另一方面，卻又在原告所有之系爭土地，凌空闢建台北大橋之車輛交流閘道，並已供公眾使用，造成原告土地所有權無法完整行使，就被告限制原告財產權行使，形成原告之特別犧牲，如不依法徵收，究應如何尋求救濟，乃為本件應行審究之重點。
３、按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第八條定有明文。人民之財產權應予保障，憲法第十五條有明文規定。「因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，‧‧‧」、「人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文。
國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。」司法院釋字四○○號、四四○號分別著有解釋可參。
４、準上所述，就土地所有權人因公益而特別犧牲財產上之利益，除一般法定徵收補償外，德國判例、學說發展有所謂「類似徵收之侵害」之概念，其內容係指行政機關基於職權行使公權力，不法侵害人民之財產權益，此侵害並非因於行政機關之故意或過失，是以不成立國家賠償責任；而且，由於此種情形在程度上雖可能有徵收之實，卻無徵收之法律依據與形式，故不得給予徵收補償。但若因而由權利受侵害之人民自行承擔損失，又違反「公平負擔」及財產權保障、權利保障之完整性，有權利即有救濟等原則，為填補這一法律制度之漏洞，德國聯邦普通法院乃於判決中創設「類似徵收之侵害」概念，在行政機關缺乏法律基礎（所以違法）直接侵害人民之財產權益，且該侵害具特別犧牲之性質時，類推適用徵收補償規定，由國家給予補償。
５、原告分別於八十九年十一月十六日八九行義孝律字第一一一六號函、九十年一月二日九○行義孝律字第○一○二號函、九十年二月六日九○行義孝律字第九○○二○六號函陸續函請被告機關徵收，被告經上級主管機關撤銷處分後，亦曾多次回函原告（八九一工用字第八九二三八七七號、九○一工用字第九○○○九二二號、九○一工用字第九○○二五八一號），就原告所為申請徵收補償乙事，已表示同意依法徵收，惟因需費過鉅，經費未為編列前，並無費用可進行徵收補償被告此舉無異於拒絕徵收。本件被告使用原告土地，凌空設置公共橋樑之車輛閘道，顯然侵害原告之財產權益，而被告為公共目的而為設置公物亦非植基於被告故意或過失之侵害行為。再依司法院釋字四○○號解釋稱，須「國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償」，原告之土地所有權雖劃定為「道」路使用，惟被告改變向來之使用方式，於系爭土地架設橋樑之交通閘道，已嚴重限制人民之使用；且非依該既成道路從來使用之方法而為用途，變更土地原有地貌，強要土地所有權人忍受超越既成道路所得使用之目的，雖滿足一般人民現代生活之需，卻有礙原告之生活或安寧，顯已逾其社會責任所應忍受之範圍，違法狀態遲遲不能除去，就此一被告無故意或過失之不可歸責行為，所形成人民財產權損失之結果，爰參酌德國學理及實務所建構之「類似徵收之侵害」法理並依我國行政訴訟法第八條，以為本件之請求權基礎，執以補償原告之損失。
６、末查，原告甲○○、乙○○分別所有台北縣三重市○○○段第五、五之一、
十一、十二、十二之一地號之土地，面積合計為八六六點七一平方公尺，應有部分各持有前開地號土地之五分之一。按，系爭土地公告現值為每平方公尺九四、○○○元，原告所有每人面積各一七三點三四平方公尺，總額應為
一六、二九三、九六○元，惟補償費之計算通常系乃採公告現值加四成計算，故以公告現值再加四成計算，為二二、八一一、五四四元，作為原告每人類似徵收侵害之補償。
７、對被告答辯主張之反駁：
ａ、再次敘明本案原告之權利主張即訴訟標的內容如下：
Ⅰ、被告於答辯中稱，原告並未舉證證明被告有未經徵收使用其系爭土地之事 實云云。惟查被告所稱前開『未經徵收使用土地之事實』，業已於八十九年三月二日與三重地政事務所、公路局重大橋樑工程處等單位會勘確定，並於八十九年三月十日函覆原告自承：「前揭菜寮小段一之一
一、一之二一地號（漏列一之二十地號）等二筆土地，經八十九年三月二日有關單位現場會勘結果，係位於台北大橋橋下道路用地，該橋目前屬本處養護路段。惟依土地登記簿謄本記載為總登記「道」地目土地，屬既成道路用地查全省省道系統類此私有既成道路土地尚未徵收補償者眾多，因所需經費龐大且事屬通案己多次報請上級專案籌款，容俟經費等妥並核撥本處後，再依規定辦理徵收補償事宜尚祈諒察。」等語。
Ⅱ、按被告既已自承為台北大橋之養護管理單位，且系爭土地確實位於台北大橋之下，則人民財產權因受被告管理橋樑之擴大而有限制，足堪認定。且被告有擬定徵收計畫並申撥補償款之權限，屬用地機關無疑，而由其所述，「類此私有既成道路土地尚未徵收補償者眾多，因所需經費龐大且事屬通案己多次報請上級專案籌款，容俟經費等妥並核撥本處後，再依規定辦理徵收補償事宜尚祈諒察。」等情，亦可判斷本件因屬既成道路尚未徵收，矧諸本件原告所提事實，如已確經被告加以徵收，亦應由被告舉證說明，而非命由原告舉證系爭土地『未經徵收』，被告就此抗辯似有誤解舉證責任分配理論。本件侵害事實既經被告會同相關單位會勘確定，且被告已自承在卷，事證明確，原告自毋庸再為舉證原告所管理之台北大橋再度擴建凌空侵害原告土地財產權之事實。
ｂ、本件訴訟之訴訟標的為類似徵收侵害所生之補償請求權：
Ⅰ、原告於起訴狀所主張之權利事實與引證之請求權基礎，係因被告於八十五年利用既成道路之向來使用而擴大設置，加深原告所有權行使之限制，拓進原告財產權保障之妨礙，因認被告管理設置行為所生關於原告基本權受害之事實，相當德國實務及學理建構之類似徵收之侵害，爰引證該法理並執以主張被告本於用地機關應就原告財產權所受限制予以適度補償。此可參照原告所提之起訴狀第五項所述甚明。
Ⅱ、原告於起訴狀並未提及原告享有主觀之徵收請求權，亦未曾將司法院釋字第四○○號作為原告請求權基礎，故被告答辯：「原告系爭土地雖尚未被徵收，而依大法官會議釋字第四○○號解釋意旨，既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上利益，國家應依法律之規定辦理徵收給予補償，然徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收並且核准為前提，亦即必須已經徵收土地方有補償可言，而本件並無徵收處分之存在，則二造間並無發生財產上給付請求權之公法上原因，原告依行政訴訟法第八條第一項前段起訴請求被告給付補償費揆諸前揭鈞院判決意旨，主張並無理由。」，似有誤會。抑有進者，原告於起訴狀中曾提示，本件應行審究之重點，厥為『就被告限制原告財產權行使，形成原告之特別犧牲，如不依法徵收，究應如何尋求救濟？』，故被告蛇足於答辯狀中辯稱原告並無徵收請求權，並引述台北高等行政法院八十九年度訴字第十號、八十九年度訴字第十三號、八十九度訴字第八十八號及八十九度訴字第三十二號等判決意旨，不惟無助於原告提出權利主張即訴訟標的之釐清，且由被告或其代理人稱，『然所謂「德國學理及實務」上是否確存在此法理？其內容如何？原告並未舉證證明，被告爰否認之。』，益發顯見被告甚或其代理人迂迴權利主張事實之答辯。
Ⅲ、原告於起訴狀主張之依權利內容事實，僅稱原告享有因「類似徵收侵害」所生之補償請求權，故本件顯非導源行政處分所生之撤銷之形成或違法之確認，原告引據行政訴訟法第八條，意欲表明本件訴訟為公法上補償請求法律關係，並依前開法條主張訴訟類型之屬性為財產上之給付義務，原告並無誤引行政訴訟法第八條為本件權利主張之依據，被告或其代理人不細察起訴狀之權利主張之內容，贅詞指摘原告起訴引據行政訴訟法第八條有違誤，並提學者立論為憑，惟此答辯因被告認知錯誤並無特益原告權利主張存否之辨明，顯係答非所問，焉能不啟訴訟延滯之譏評。
ｃ、被告主張，縱設系爭台北大橋確有使用原告之系爭土地，然本件系爭土地依土地登記簿謄本記載總登記為「道」地目土地，此有重測前之土地登記簿謄本可稽，且自五十八年起，即係以高架橋樑之道路方式供公眾通行使用，迄今已逾三十年，其雖於八十五年問由前台灣省交通處公路局華江橋改建工程處（現為「公路重大橋樑工程處」）辦理橋面加寬改建後交由被告繼續養護，然從未變更原供公眾通行使田之目的，原告稱被告於系爭土地架設橋樑之交通閘道變更向來之使用方式，實屬無稽。就此一抗辯，改制前最高行政法院曾就台北市○○○○○道路用地侵害人民土地使用權乙案，做成八十七年度判字第二五九七號判決可參。據該判決所述：「捷運系統之路線穿越系爭土地地下，似有致使穿越部分之地下不能為相當使用之可能。被告徒以系爭土地於捷運系統興築前即為道路使用數十年，不能為相當之使用，非大眾捷運法第十九條第二項「因路線之穿越」所致，即認原告等不得依大眾捷運法第十九條第二項規定請求徵收系爭土地所有權，而未審酌系爭土地之地下原得否作其他相當之使用，非無商榷餘地，」徵諸本案原告所主張之限制所有權之事實，即前台灣省交通處公路局華江橋改建工程處（現為「公路重大橋樑工程處」）辦理橋面加寬改建後，已將既成道路上空之橋面加大，不當擴大既成道路之使用範圍，嗣由被告繼續養護，亦繼續前開侵害狀態，使原告等需額外忍受於向來既成道路使用面積外，另外犧牲『橋面加寬改建』面積之使用狀態，兩案相比，於財產權之限制導致人民特別犧牲補償之闡釋，似有雷同之處，本諸相類似案件應相同處理之原則，本案所涉人民財產權之特別犧牲自應予以補償。
ｄ、被告辯稱：「原告若認被告未經徵收而使用原告土地，侵害原告土地所有權，乃屬私權爭執，非行政爭訟之範圍」云云，並引據改制前最高行政法院七十八年判字第九一二號判決所述，「土所有權人請求給予土地徵收」補償費者以其土地已被徵收為前提，如被告機關未經徵收使用原告之土地闢建道路，有無侵害原告權益，乃屬私權爭執，非行政爭訟之範圍」，資以說明縱依原告主張本件台北大橋於八十五年拓寬凌空設置公共橋樑之車輛閘道使用原告土地而未予徵收，有侵害原告土地所有權之情事，欲請求財產上損害賠償，依前引最高行政法院判決意旨，此亦為私權之爭執，而非公法上原因，原告自不得依行政訴訟法第八條提起本件公法上給付訴訟。
ｅ、惟查：
Ⅰ、按違法侵害土地所有權，依民法第七百六十七條請求排除侵害，係屬私權爭執，並無疑義；惟本件原告係主張被告限制原告財產權之行使，並非不法手段的實施（如係不法手段之侵害，應循國家賠償途徑尋求救濟），而係在既成道路之向來使用上，被告所養護台北大橋繼續擴大原告所須忍受之特別犧牲，對於此一特別犧牲，如何給予原告補償？
Ⅱ、本件訟爭爭點乃因公益造成特別犧牲如何給予補償？與侵害土地所有權應予排除侵害，事物本質尤屬不同，依被告答辯所提認本件係屬私權爭執，如非被告概念模糊以致誤會混淆，則有可能係屬被告拖延訴訟之藉詞，均無足取。
Ⅲ、公法與私法之區別，向來有諸種說法。又行政訴訟法第八條第一項前段固明定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟．．
」，但行政訴訟法第二條也明定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」本件係屬人民財產權因公益而受限制形成特別犧牲，而徵收機關又不為徵收，而人民有無實定法上之徵收請求權，從而，原告受損地位僅能憑諸類似徵收侵害法理，填補權利保障之漏洞，請求被告予以補償。此即本於公法關係而請求財產上給付，並無循私法給付之可能，被告抗辯本件非屬公法事件，應屬誤解。
Ｂ、被告部分：
１、本件原告起訴意旨略以：原告系爭土地雖經劃定為「道」路使用，惟被告未經徵收而使用原告之土地，經原告要求徵收系爭土地，被告拒絕徵收，且被告變更向來之使用方式，於系爭土地上興辦台北大橋橋樑主體拓寬工程，凌空設置公共橋樑之車輛閘道，已嚴重限制原告之使用，被告侵害原告之財產權益，強要土地所有權人忍受超越既成道路所得使用之目的，雖滿足一般人民現代生活之需，卻有礙原告之生活或安寧，顯已逾原告社會責任所應忍受之範圍，違法狀態遲遲不能除去，就此一被告無故意或過失之不可歸責行為所形成人民財產損失之結果，參酌德國學理及實務所建構之「類似徵收之侵害」法理並依我國行政訴訟法第八條，以為本件請求權基礎，執以補償原告之損失，並以土地徵收補償費之計算方式即公告現值加四成計算，作為原告每人之補償云云。
２、原告並未舉證證明被告有未經徵收使用其系爭土地之事實：
ａ、查「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之」，行政訴訟法第一百三十七條定有明文，而民事訴訟法第二百七十七條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限」；又在（行政）給付訴訟，原告應證明其請求權成立基礎之事實要件已具備。
ｂ、原告本件主張之系爭台北縣三重市○○○段五之一、十一、十二、十二之一等號土地，於八十九年重測前之地號為台北縣三重市○○○段菜寮小段一之十一、一之二十及一之二十一號土地，合先敘明。
ｃ、原告起訴主張被告未經徵收，於其所有之系爭土地上興辦台北大橋橋樑主體拓寬工程，凌空設置公共橋樑之車輛閘道，已嚴重限制原告之使用，被告侵害原告之財產權益云云，然原告並未舉證證明其前開土地所有權，確有受被告之侵害，原告就此事實應負舉證之責而未舉證，其憑空指摘，即屬無理。
３、原告請求給付補償費，應以系爭土地業經徵收為前提：
ａ、查所謂既成為公眾通行之道路，乃指二十年間成為道路供公眾通行已因時效完成而有公用地役關係之存在者而言，最高行政法院六十一年判字第四三五號判例著有明文。
ｂ、再按「依現行土地徵收條例之規定，關於土地徵收補償費，應由需用土地人先與土地權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，主管機關應即公告，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力，此觀該條例規定自明，因此關於徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收並且核准為前提，亦即必須已經徵收土地方有補償可言，而本件並無徵收處分之存在，則二造間並無發生財產上給付請求權之公法上原因，從而原告依行政訴訟法第八條規定，提起給付之訴，請求被告給付系爭土地補償徵收費，為無理由，應予駁回」；又「司法院釋字第四○○號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言『國家應依法律之規定辦理徵收給予補償』，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂『國家應依本解釋辦理補償』，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求給付之公法上原因」，此參台北高等行政法院八十九年度訴字第十號、八十九年度訴字第十三號、八十九度訴字第八十八號及八十九年度訴字第三十二號判決意旨亦明。
ｃ、退步而言，縱認系爭台北大橋確有使用原告之系爭土地，然本件系爭土地依土地登記簿謄本記載總登記為「道」地目土地，此有重測前之土地登記簿謄本可稽，且自五十八年起，即係以高架橋樑之道路方式供公眾通行使用，迄今已逾三十年，其雖於八十五年間由前台灣省交通處公路局華江橋改建工程處（現為「公路重大橋樑工程處」）辦理橋面加寬改建後交由被告繼續養護，然從未變更原供公眾通行使用之目的，原告稱被告於系爭土地架設橋樑之交通閘道變更向來之使用方式，實屬無稽，系爭土地為既成道路而具公用地役關係，甚為明顯，合先敘明。
ｄ、原告系爭土地雖尚未被徵收，而依司法院釋字第四○○號解釋意旨，既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上利益，國家應依法律之規定辦理徵收給予補償，然徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收並且核准為前提，亦即必須已經徵收土地方有補償可言，而本件並無徵收處分之存在，則二造間並無發生財產上給付請求權之公法上原因，原告依行政訴訟法第八條第一項前段起訴請求被告給付補償費，揆諸前揭鈞院判決意旨，主張並無理由。
４、原告若認被告未經徵收而使用原告土地，侵害原告土地所有權，乃屬私權爭執，非行政爭訟之範圍：
ａ、按「土所有權人請求給予土地（徵收）補償費者，以其土地已被徵收為前提，如被告機關未經徵收使用原告之土地闢建道路，有無侵害原告權益，乃屬私權爭執，非行政爭訟之範圍」最高行政法院七十八年判字第九一二號判決有明示。
ｂ、退萬步言，縱依原告主張本件台北大橋於八十五年拓寬凌空設置公共橋樑之車輛閘道使用原告土地而未予徵收，有侵害原告土地所有權之情事，欲請求財產上損害賠償，依前引最高行政法院判決意旨，此亦為私權之爭執，而非公法上原因，原告自不得依行政訴訟法第八條提起本件公法上給付訴訟。
５、我國行政實定法中並無規定人民對於行政機關「類似徵收之侵害」之補償費請求權，且行政訴訟法第八條亦非請求權基礎，原告並無請求被告為財產上給付之行政實定法上請求權依據，其請求顯無理由：
ａ、末按關於人民權利義務之事項，應以法律定之，中央法規標準法第五條第二款亦定有明文。而人民與中央地方機關間因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第八條第一項前段固有明文，然人民請求行政機關給付補償費，必先以公法上有此給付請求權存在為前提，詳言之，必係依行政實定法之規定，人民向行政機關請求給付補償費之權利要件該當，人民方得依行政訴訟法第八條第一項前段之規定提起給付訴訟。此參前開台北高等行政法院八十九年度訴字第三十二號判決關於土地徵收補償費之發放應依法律規定為之之意旨即明。
ｂ、再按第一類電信事業或公設專用電信人員於實施線路之勘測、施工或維護，遇有道路阻，礙除設有柵欄、圍牆者外，對於田園宅地皆得通行，但因此致損害建築物或種植物時，應予以相當之補償；又，為執行野生動物資源調查或保育計畫，主管機關得派員進入公、私有土地進行調查及實施保育措施。因調查或實施保育措施，致公、私有土地所有人或使用人遭受損失者，應予補償；遇有非常災害時，公路主管機關為應付緊急需要，得調用轄區內之汽車、修護設備及必要人員，汽車運輸業不得拒絕。因而受有損失者，得申請補償，此有電信法第三十六條、野生動物保育法第十二條及公路法第四十八條等規定可參，依此等規定，亦足證明行政機關基於公益上需要以非徵收之方式利用人民財產，因而限制人民財產權之行使，造成人民財產上損失時，人民欲行使補償請求權，皆應有實定法上之依據為前提。
ｃ、本件原告雖援引所謂德國學理及實務所建構之「類似徵收之侵害」法理，請求被告給付補償費。然所謂「德國學理及實務」上是否確存在此法理？其內容如何？原告並未舉證證明，被告爰否認之。又縱使德國學說或實務上有此見解，惟此「類似徵收之侵害」補償費請求權，既未經我國立法機關明文規定於行政實定法中，作為人民向行政機關請求補償之依據，且行政法院實務判例中，亦從未見有承認此一請求權者，則原告逕行援引外國學說實務見解有所主張，其無法律上之根據且無理由，甚為灼然。
ｄ、又行政訴訟法第八條，係規定人民得以提起一般財產上給付訴訟之訴訟類型，用以與其他訴訟類型相區別，並作為此種訴訟類型得獲法院實體判決之要件，此參吳庚大法官所著「行政爭訟法論」即明，該條文並非實體請求權發生之規範依據，原告逕將行政訴訟法第八條此一程序法上之規定列為本件請求權基礎，實難辭無違誤。
理 由
一、兩造爭執之要點：
Ａ、本案系爭五筆土地係原告所共有，應有部分各五分之一，該五筆土地之地目於五十四年十月一日即已登記為「道」，且在此以前，早已供公眾通行多年，而具有公用地役關係。
Ｂ、五十八年間，國家未經徵收該土地，逕以興建高架橋樑方式，臨空使用該土地，迄已逾三十餘年。嗣於八十五年間，前台灣省交通處公路局華江橋改建工程處（現改為公路總局重大橋樑工程處）又繼續處理該橋樑加寬改建，興建下橋閘道，完工後交由被告養護等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本附卷可證，自堪信為真實。
Ｃ、在此事實基礎下，原告起訴主張：
１、被告係大橋工程需用土地人，應經申請核准徵收系爭土地後，始得為徵收作業，乃被告未申請徵收，於八十五年間，擅在系爭土地上臨空闢建閘道，使原告對系爭土地之使用權受到限制，致生特別犧牲。
２、而我國現行徵收法律不承認人民對國家有徵收補償請求權，致使人民權利受損，救濟無門，本院自應仿效德國法制承認人民具有「類似徵收侵害請求權」，對公權力侵害財產權之行為造成特別犧牲時，得類推徵收補償規定，請求損失補償，以期平衡。
３、為此請求按公告現值加四成之補償費，每人各二千二百八十一萬一千五百四十四元。
Ｄ、被告則抗辯稱：
１、系爭道路是既成道路，供公眾通行多年，已具公用地役關係。
２、八十五年間由公路重大橋樑工程處辦理橋面加寬改建，設下橋閘道後，交由被告繼續養護，該項工程並未改變系爭土地供公眾通行之目的，且人民向國家請求損失補償，須有法律依據，司法院釋字四○○號解釋非請求權基礎。
３、類似徵收侵害是德國制度，我國無之，原告原引外國法制作為請求權基礎，於法不合。
Ｅ、是以本案之爭點應集中在：
１、德國實務所創設之類似徵收侵害制度於我國是否有其適用。
２、有關損失補償之被告適格問題。
二、本院之論斷：
Ａ、關於類似徵收侵害制度方面：
１、發生背景與演進經過及其構成要件：
ａ、類似徵收侵害是德國聯邦最高法院依據法官權限所創設之制度，主要是用以填補該國基本法就國家責任制度之規定間所生之漏洞。德國基本法第十四條與第三十四條是有關該國國家責任制度之規定，該國基本法第十四條第三項明定，國家依據法律徵收私有財產時應給予補償。因此徵收是一種對憲法保障之財產權之具目的性的合法侵害行為。同時該法並於第三十四條規定，公務員違背其對第三人應執行之職務，致該第三人之權益受有損害時，國家應負賠償責任。因而，國家賠償是針對公務員違法有責性侵害及人民權益之行為，始有其適用。倘國家機關因違法無責性之高權行為，侵害及人民受憲法保障之財產權時，其侵害行為之性質，既不屬於徵收，亦不屬國家賠償之範圍，以致形成國家責任制度間之漏洞，使人民求助無門。
ｂ、為解決此問題，德國聯邦最高法院乃參酌該國早期帝國法院於一九三三年四月十一日之裁判，承認「人民對國家違法無責、侵害人民財產權之行為，有補償請求權」之見解，首於一九五二年六月十日之裁判中，類推該國基本法第十四條第三項之規定，創設類似徵收侵害之概念，確認公務員行使公權力雖無故意過失，但違法侵害人民之一切有財產價值之權利，致其發生特別犧牲時，類推適用該國基本法第十四條第三項徵收補償之法理，國家亦應負補償責任。換言之，是將其法律效果與公用徵收同視，但與公用徵收之要件不同者，即為對財產權之違法無責性侵害行為。嗣該院又在其後之判決中，擴大此種制度之適用，認為縱具有故意、過失而違法侵害人民之一切有財產價值之權利，致其發生特別犧牲時，亦屬類似徵收侵害制度之範疇。
ｃ、此種依法官權限所創設之制度，一直到德國聯邦憲法法院一九八一年七月十五日採石判決，強調「基本法第十四條所規定之公用徵收須合乎結合條款之要求（所謂結合條款之意義係指：規定公用徵收之法律本身須同時規定徵收要件與徵收補償，缺一不可之謂）」、「徵收行為所依據之法律違反結合條款之要求時，該徵收行為是屬一種對財產權之違法侵害，而非合法徵收行為，被害人對該違法侵害行為應訴請撤銷，不得放棄訴請撤銷，而請求在法律上無依據之補償，且受訴法院亦不得在無法律依據之情形下，判給補償，被害人在訴請撤銷與直接補償間並無選擇權」等見解後，該國聯邦最高法院為避免類似徵侵害之概念與上開採石判決之意旨相牴觸，乃將該制度之請求權依據另求諸於該國普魯士一般國法序章第七十四條及第七十五條所揭櫫之犧牲思想，以代原先類推適用基本法第十四條第三項徵收補償之規定，作為其請求權基礎之見解。
ｄ、類似徵收侵害之概念，是由德國聯邦最高法院基於公負擔平等原則以及特別犧牲之理論所創設，其適用對象主要是針對對受憲法保障之財產權之違法侵害行為，故該概念與徵收之主要區別係在違法侵害行為一點。類似徵收侵害之構成要件，除對受憲法保障之財產權之違法侵害行為一點外，尚須具備：（１）侵害行為係屬具目的性之高權行為、（２）侵害動機須具公益上之理由、（３）侵害結果須致被害人發生財產上之特別犧牲，是否達到特別犧牲之判斷，以該侵害行為有無違反平等原則為據等要件，始足當之。
ｅ、嗣因該國最高法院不斷擴張適用類似徵收制度，致該制度之原始構成要件有下列幾點轉變：（１）從原先強調侵害須具目的性，改強調侵害之直接性，即認為凡直接影響受憲法上財產權保障之法律地位之具體公權力措施均屬侵害行為；（２）認為侵害行為包括嚴重之不作為（依法應作為而不作為之意）在內；（３）將公權力之違法即推定為構成特別犧牲。
２、類似徵收侵害制度於我國是否有其適用：
類似徵收侵害制度於我國是否有其適用，本院基於左列兩點考量，認為現階段，尚不宜援用：
ａ、類似徵收侵害補償請求權之法律性質係屬公法上請求權，須有公法法規依據，始能承認其存在。有關類似徵收侵害制度係建立在特別犧牲之理論基礎之上，於德國聯邦憲法法院採石判決後，德國聯邦最高法院又將其法律依據求諸於普魯士一般國法序章第七十四條及第七十五條所揭櫫之犧牲思想，以代原先類推適用該國基本法第十四條第三項徵收補償規定之見解，已如上述。而我國法制較為落後，除有關土地徵收之法規較為完備外，截至目前，有關揭櫫犧牲思想，而且可做為其請求權基礎之公法法規尚不健全。雖司法院釋字四○九、四二五、四四○號等解釋，均明示特別犧牲之意旨，惟各該解釋均係針對「國家依法行使公權力，致人民之財產權遭受特別犧牲」之合法侵害行為，始有其適用，其與類似徵收侵害制度係以違法侵害財產權之行為為要件者，尚屬有別，且上開解釋亦非可據以導出公法上請求權之公法法規可比，亦無從資為類似徵收侵害補償請求權之法律基礎。
ｂ、原告主張類似徵收侵害於我國應有其適用，無非係以國家對已具有公用地役關係之私有土地不予徵收，進而將之開闢成道路，方便公眾通行，且不予補償，有失公平為論據。然事實上，針對上述情形，於我國尚非全無救濟之道。按公用地役關係，係我國裁判實務所創設之法律制度。其意義，依前行政法院四十五年判字第八號、四十六年判字第三十九號等判例意旨，係指「土地成為道路，供公眾通行，以歷數十年之久，自應認為以因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路土地，即已成為他有公物之公共用物，土地所有權人雖然有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的」。是公用地役關係之法效果，僅具禁止所有權人做違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能。倘國家因公益上需要，須使用已具公用地役關係之私有土地時，仍須依正當之法律程序為之，如未經正當之法律程序，擅自使用該土地者，其使用行為即屬違法行為。對該違法行為，土地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟，或請求國家賠償。矧司法院釋字四○○號解釋既已明示國家對已具公用地役關係之私有土地，應儘速依法律規定予以徵收之意旨，則主管機關自負有「應依法律儘速徵收土地」之對第三人之職務義務，茍主管機關遲遲不為者，應屬怠於執行職務，亦有國家賠償法之適用，自不待言。
ｃ、準此，類似徵收侵害制度，於我國既尚無適用餘地，則本件原告援引外國制度，對被告訴請補償為無理由，應予駁回。
Ｂ、損失補償之被告適格：
１、按公法上損失補償之意義，參酌學說見解，乃指國家基於公益需要，依法行使公權力，致特定人發生財產上之特別犧牲，而由造成該損失原因之公權力主體，從全體之公平負擔觀點，為調整該犧牲所為之財產補償之謂。因而提起公法上損失補償之訴訟，自應以直接行使公權力造成損失原因之公權力主體為被告（即補償義務人），並以財產權直接受到合法公權力侵害致生損失之人為原告（即補償請求權人），其當事人始為適格。
２、本件原告既認為系爭土地係由前台灣省交通處公路局華江橋改建工程處於八十五年間辦理橋樑加寬改建，設置下橋閘道，完工後交由被告養護乙節，則依上開說明，對原告所有之系爭土地直接行使公權力之機關，應為該華江橋改建工程處（現改制為公路總局重大橋樑工程處），而非被告甚明。從而本件原告對之訴請給付補償費，被告適格亦有欠缺。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 葉百修
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日
書記官 林麗美