臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四四號
原 告 台灣田邊食品股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）訴訟代理人 丁○○被告參加人 日商田邊製藥股份有限公司代 表 人 乙○○○○訴訟代理人 林志剛律師
戊○○律師丙○○律師右當事人間有關商標事務事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十一月二日經（八九）訴字第八九○八九一九二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣第三人即參加人日商‧田邊製藥股份有限公司前於民國（以下同）八十三年七月十四日以「台灣田邊」商標作為其註冊第二一五七號「田邊」商標之聯合商標，指定使用於七十六年十月十九日修正公布之商標法施行細則第二十四條第一類之西藥、中藥、動物用藥及藥劑、作為西藥、動物用藥及藥劑之原料化學品、醫療用紗布、脫脂棉、醫療用繃帶、衛生口罩、絆創膏、膠囊、保險套、避孕器、防腐劑、乳化劑、氧化防止劑等各種食品添加劑、胺基酸、製造酵素、界面活性劑、農藥、染料、照片用感光劑、照片用顯像劑之原料用化學品商品，向被告（八十八年一月二十六日改制前為中央標準局）申請註冊，經被告核准列為註冊第六八九八五二號聯合商標。嗣原告於八十七年十月二十日以該聯合商標註冊後迄未使用於決明子、四神粉及人蔘粉三種商品，乃依註冊時商標法第五十四條規定申請評定該商標專用權之範圍並不包括決明子、四神粉及人蔘粉三種商品。案經被告審查，於八十九年八月七日以中台評字第八九○○七一號商標評定書為「註冊第六八九八五二『台灣田邊』商標專用權應及於決明子、四神粉、人蔘商品」之處分，原告不服，提起訴願，遭駁回，惟其猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。並經本院裁定命參加人參加訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
三、參加人聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
一、本件應適用八十三年七月十五日修訂前或修訂後之商標法施行細則辦理？
二、被告准參加人以中藥作為商品名稱註冊，有無不合？
三、系爭商標專用權之範圍，即中藥是否包括決明子、四神粉及人蔘粉三種商品？
四、原告主張參加人無正當事由未實際使用於中藥商品，應依職權撤銷該系爭商標專用權部分，是否為本件評定之範圍？原告主張：
一、原告於八十七年十月二日向被告機關申請「評定申請書」理由第二項中即舉「田邊製藥優良藥品一覽表」正本為證據，陳明在爭聯合適標「自註冊後迄今，迄未使用於決明子、四神粉、及人蔘粉三種商品，業己妨礙其他申請注冊者之權孟」。至八十九年八月七日發出商標評定書期間將近兩年，為何未見被告機關依職權另案先撤銷系爭聯合商標之中藥商品商標專用權，卻先評定系爭聯合商標專用權應及於決明子、四神粉人蔘粉商品，原處分書未具任何理由，捨受申請評定「關於商標法規定應依職權撤銷」之事實不予調查審酌，逕以「核原另案問題，非本案所得審究之範疇」，核被告之評定顯已違背法令，且原告向訴願決定機關訴願之補充理由第一項陳明系爭聯合商標迄今未使用於中藥已三年以上，請求原決定機關指示被告機關應依職權撤銷系爭聯合商標之中藥商品專用權，原決定漏未審酌，仍維持原處分，實顯有不當。
二、查治療人體疾病用之「中藥」，依中醫師與社會一般通念，係以多種材料定量調配而成藥方始有治療人體疾病之功效，亦即中醫師所開民間俗稱之「藥方」或祖傳「單方」，藥方或單方中所用材料其單獨並無確實治療疾病之功效，且其中若干材料為食品或可製成食品或飲料之材料，如白果、蓮子、紅桑、黑桑、烏梅、桂圓肉、生薑、燕窩、華仁、山桂、決明子、人蔘粉‧‧‧等等，實不勝枚舉，依被告機關原處分療效之主張，此等單獨並無「醫療功效」之材料，應為非中藥。原告認為（亦為原處分所主張者）此等材料應從用途、產製者、行銷管道及場所等因素判定之。若係購自中藥房、由中藥房所製，且為醫療用途藥方所含者，自應為中藥。若為一般食品工廠或公司所製食品或食品中所含者，其用途為食品或飲料，並可在一般市場或超市可購得者自非中藥，應是食品或飲料。原告為食品股份有限公司，所產銷之產品均為食品或飲料，其中有以決明子為材料之代用咖啡、人蔘粉為材料之人蔘茶、及四神粉為材料之四神茶，三者均為飲料，在一般市場銷售，同業亦有「長白人蔘茶」、「芭樂茶」等飲料銷售，自非中藥，足證被告機關之主張實有違一般社會通念，市場交易實際狀況。
三、原告認為，商標專用權範園，應以該商標註冊指定商品內實際使用之商品，為限。查系爭聯合商標註冊指定中藥類商品，並未列舉具體商品名稱，更自註冊後迄今已將近六年，無正當事由迄未實際使用於中藥商品，業己妨礙其他人申請註冊者之權益，且有違國家制定商標法以「促進工商企業正常發展」之本旨（商標法第一條參照）；及本案參加人亦有違「確具使用意思」之申請專用商標註冊之本旨（商標法第二條參照）。
四、按「商標自實行註冊之日起，始取得商標專用權，在實行註冊前，其程序尚未終結此際商標法如有修正，即應適用修正後之商標法，以為衡斷」行政法院五十三年判字二四一號判例足供參照。本案被申請評定商標，係於八十四年九月十六日核准註冊，依照前揭判例見解，自應適用八十三年七月十五日修正公佈之商標法施行細則，其申請時所根據民國七十六年十月十九日修訂之施行細則不能再適用。又申請商標必須以具體個別商品名稱，而不能以商品之類別名稱作為商標商品指定使用之名稱，觀諸商標法第三十五條第一項「申請商標註冊應指定商標之商品類別及商品名稱」此為申請商標註冊之商品指定之規定，及施行細則第四十九條之規定：「申請註冊，應依商品及服務分類表，指定使用之商品或服務類別『並具體列舉商品或服務名稱』。」等規定均在在揭櫫商標註冊之不但要有商品歸屬名稱之類別顯示，尤其必須具體列舉個別商品之名稱。準此，則本案被告所為核准「中藥」該等類項名稱，取代個別商品名稱作為指定使用商品之名稱註冊，其違背法則明甚。
五、又被告執詞八十三年七月十五日修訂之商標法施行細則第二十九條第二項之規定作抗辯，謂：「本細則修正施行前，已申請註冊而尚未審定之商標，其指定使用之商品類別，以申請時指定之類別為準。」辯稱未有違法；惟，經查：該條項之條文係「其指定使用之商品『類別』，以申請時指定之『類別』為準」；並非「其指定使用『商品名稱』，以申請時規定之『商品名稱』為準」，當知其意旨在於指類別名稱及其編碼，縱有調整，緣該等調整或改變皆不生實質影響，故大可不必因法則適用之問題，受到不必要的牽絆而生行政及申請人的麻煩。終究前開商標法施行細則第二十九條第二項之規定，係專指商品分類及歸屬之「類別」，尚非指定使用項目之「商品」，申言之，前者如學校之「班別」，而後者如個別學生姓名，二者性質及意義不同。本案係審究單一商品是否為訟爭商標專用權範圍所及，應究如後者，而非前者，故施行細則第二十九條第二項之規定，不影響原告前開主張，被告機關仍據以為抗辯，洵屬無稽為不可採。
被告主張：
一、「商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限」，「本細則修正施行前，已審定或註冊之商標，其指定使用之商品類別，以已審定或註冊者為準」，為本件系爭商標註冊時，商標法第二十一條第二項及現行商標法施行細則第二十九條所明定，合先敘明。
二、本件系爭之註冊第六八九八五二號「台灣田邊」聯合商標，係指定使用於修正前商標法施行細則第二十四條第一類之「西藥、中藥、動物用藥及藥劑、作為西藥、動物用藥及藥劑之原料化學品、醫療用紗布、脫脂棉、醫療用繃帶、衛生口罩、絆創膏、膠囊、保險套、避孕器、防腐劑、乳化劑、氧化防止劑等各種食品添加劑、氨基酸、製造酵素、界面活性劑、農藥、染料、照片用感光劑．照片用顯像劑之原料化學品」商品。原告主張「中藥」係以多種材料定量調配而成藥方始有治療人體疾病之功效，而藥方中所用單獨並無醫療功效之材料，應為非中藥，故認「決明子、四神粉及人蔘粉」三種商品，皆係以開水沖泡為飲料之食品，其中之決明子於沖泡後具有咖啡香味與顏色，俗稱「代用咖啡」；人蔘粉於沖泡後俗稱「人蔘茶」；四神粉沖泡後亦俗稱「四神茶」，該等應屬食品或飲料類商品，非屬中藥，主張本件系爭聯合商標專用權不及於「決明子、四神粉及人蔘粉」三種商品云云。惟被告所為之商品分類，係依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所等各種因素判定之。查本件系爭聯合商標所指定商品中之「中藥」，依被告商品分類原則及社會通念，係泛指具有醫療功效之中藥藥材（如當歸、人蔘、草藥等）或成藥（如各種丸、散、膏‧‧湯、粉、丹等）而言，原告所請求評定之「決明子、四神粉及人蔘粉」三種商品，其中「決明子」乃係指一種一年生草本植物「決明」之種子，屬中藥材商品，自為本件系爭聯合商標專用權所及，「人蔘粉」顧名思義指以人蔘磨成之粉，而「四神粉」乃指以四神所磨成之粉（所謂「四神」通常係者薏仁、蓮子、芡實、山藥四種，或另有使用其他中藥材者亦稱四神），就此二商品之文義觀之，係將中藥材之人蔘及四神磨製成粉，究其本質仍與原材料之人蔘、四神同具醫療功能，且常置於同一處所販售，依社會一般通念，「四神粉、人蔘粉」亦為本件系爭聯合商標專用權範圍所及。至原告另訴被告於原告陳明系爭聯合商標中藥商品商標專用權自註冊後迄今已三年以上，無正常事由迄未實際使用於中藥商品，未先依職權撤銷該系爭聯合商標之中藥商品違法商標專用權乙節，核屬另案問題，非本件系爭聯合商標評定案所得審究，併予陳明。
參加人主張：
一、參加人系爭商標專用權的範圍及於「中藥」㈠系爭商標註冊證及商標公報上商品名稱明確而具體的載明包括「中藥」，因此，
系爭商標專用權的範圍及於「中藥」。擆㈡原告主張應適用七十六年十月十九日公布之商標法施行細則，而不應適用八十三
年七月十五日公布之商標法施行細則云云。惟查
１. 系爭商標應適用七十六年十月十九日公布之商標法施行細則第二十四條所訂
之商品分類：系爭商標是於八十三年七月十四日申請，當時的商標法施行細則是採國家分類（或稱舊分類），次日即八十三年七月十五日，新的商標法施行細則修正公布，改採國際分類（或稱新分類）。新施行細則為了規範未審結商標申請案商品類別的適用，於第二十九條第二項規定，「本細則修正施行前，己申請註冊而尚未審定之商標，其指定使用之商品類別，以申請時指定之類別為準」。因此，根據上述規定，系爭商標應適用舊分類。涛
２. 不論是舊分類第一類或是新分類第五類，均包含「藥品」：七十六年的舊分
類第一類是「藥品、衛生醫療補助品，不屬別類之化學品」，而八十三年的國際分類第五類則是「藥品、獸醫及衛生用製劑；醫用營養品、嬰兒食品；膏藥、敷藥用材料；填牙材料、牙臘；消毒劑；殺蟲劑；殺菌劑、除草劑」。因此，不論是七十六年舊分類第一類，或是八十三年國際分類第五類，均包含「藥品」。
３.「藥品」是上位概念，包括「中藥」下位概念
施行細則所訂之商品分類只是一種大分類，因為不可能把每一項個別商品一一詳細的列舉在施行細則當中。為應用在具體案例中，主管的被告機關於是制定了「商品及服務類似組群參考資料」，規定較為細分的分類組群並列舉商品名稱供大眾參考。不論是舊分類的「參考資料」第一類商品，或是國際分類的「參考資料」第五類商品，均包含有「中藥」。
二、「中藥」包含「決明子、四神粉、人參粉」１舊分類的「參考資料」第一類及國際分類的「參考資料」第五類均明列「決明子」、「人參」屬於「中藥」。
２「決明子」、「人參」、「四神」（通常係指薏仁、蓮子、芡食、山藥，但亦有
其他中藥材亦稱為四神者）具有醫療功效，自古即為國人用以治療相關的疾病，此在百科全書等文獻均有記載，在網路上亦可查得相關資料。）３「決明子」、「人參」、「四神」在國人傳統觀念中即認為是中藥，在所有的中藥店、中醫診所均有陳列、販售。
𢩮４「人參粉」係指以「人參」磨成之粉，而「四神粉」則係指以「四神」所磨成之
粉，其本質仍為「人參」與「四神」，「人參粉」、「四神粉」只是「人參」與「四神」之粉狀形態而已，仍與「人參」、「四神」具有相同之醫療功效。
由上述可知，「決明子、人參粉、四神粉」均為「中藥」，均為參加人系爭商標專用權效力之所及。
三、原告指稱，系爭商標並未使用於「中藥」商品上，應予撤銷云云。惟查：１本案是評定案，是評定系爭商標專用權效力所及的範圍。原告若認為參加人系爭
商標超過三年以上未使用，違反商標法第三十一條第一項第二款規定，應另依撤銷程序申請撤銷之，惟此乃另一問題，究與本案無關。
２系爭商標有使用在中藥商品上
參加人以系爭商標使用在「百樂源」口服液暢銷台灣已有三十多年的歷史，該「百樂源」口服液即是以多種中藥製成，包括「川芎、白朮、桂枝、當歸、比黃、人參、黃耆、芍藥、茯苓」等。因此，原告指稱系爭商標並未使用在「中藥」商品乙節，顯屬無稽。
理 由
一、按「商標專用權人或利害關係人，為認定商標專用權之範圍，得申請商標主管機關評定之。」、「申請商標註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之。．．商品之分類，於施行細則定之。」商標法第五十四條、第三十五條第一、二項分別定有明文。又「本細則修正施行前，已申請註冊而尚未審定之商標，其指定使用之商品類別，以申請時指定之類別為準。」商標法施行細則第二十九條第二項亦有明定。又「商標自實行註冊之日起，始取得商標專用權，在實行註冊前，其程序尚未終結此際商標法如有修正，即應適用修正後之商標法，以為衡斷」行政法院（八十九年七月一日改制為最高行政法院）五十三年判字二四一號判例可參。
二、本件參加人前於八十三年七月十四日以「台灣田邊」商標作為其註冊第二一五七號「田邊」商標之聯合商標，指定使用於七十六年十月十九日修正公布之商標法施行細則第二十四條第一類之西藥、中藥．．等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第六八九八五二號聯合商標。嗣原告於八十七年十月二十日以該聯合商標註冊後迄未使用於決明子、四神粉及人蔘粉三種商品，乃依註冊時商標法第五十四條規定申請評定該商標專用權之範圍並不包括決明子、四神粉及人蔘粉三種商品。案經被告審查為評定書為「註冊第六八九八五二『台灣田邊』商標專用權應及於決明子、四神粉、人蔘商品」之評定處分，經核並無不合。本件兩造之爭點在於：
㈠本件應適用八十三年七月十五日修訂前或修訂後之商標法施行細則所訂之商品分
類辦理？查系爭商標是於八十三年七月十四日申請，當時的商標法施行細則於第二十四條規定商標之商品類別及商品名稱，次日即八十三年七月十五日，商標法施行細則修正公布，改於第四十九條以附表方式規定商品及服務分類表，而修正後商標法施行細則第二十九條第二項就該細則修正施行前，已申請而未審定之事件，其指定使用之商品類別應適用之法規，已有過渡條款明文規定「本細則修正施行前，已申請註冊而尚未審定之商標，其指定使用之商品類別，以申請時指定之類別為準」，則本件申請案其指定使用之商品類別，以申請時指定之類別為準，即應適用修正前之商標法施行細則第二十四條規定之商品類別及商品名稱辦理，要無足疑。雖原告指該條項之條文係「其指定使用之商品『類別』，以申請時指定之『類別』為準」；並非「其指定使用『商品名稱』，以申請時規定之『商品名稱』為準」云云。惟查，依原告之主張，將歸屬於商品類別下之商品名稱，與其所本之商品類別割裂分別適用修正前後不同之法規，顯不足採。
㈡被告准參加人以中藥作為商品名稱註冊，有無不合？
經查，修正前商標法施行細則第二十四條第一類為「藥品、衛生醫療補助品，不屬別類之化學品」，八十三年七月十五日修正後第五類則為「藥品、獸醫及衛生用製劑；醫用營養品、嬰兒食品；膏藥、敷藥用材料；填牙材料、牙臘；消毒劑；殺蟲劑；殺菌劑、除草劑」，均以藥品為類別名稱，原告指修正前列有「中藥」作為商標指定使用「個別」商品項目，修正後則將「中藥」糾正為類別名稱，而不再為個別商品名稱一節，顯有誤解。因此，不論是修正前第一類，或是修正後第五類，均包含藥品類別，而藥品當然包括中藥及西藥，此有被告所編「商品及服務類似組群參考資料」節本附卷可參，要無爭議。參加人系爭商標以中藥作為商品名稱，由於中藥種類繁多，既可防掛一漏萬；且至目前為止，中藥仍為被告所編商品彙編所使用之商品名稱，原告指非具體商品名稱一節，要無可採。
㈢系爭商標專用權之範圍，即中藥是否包括決明子、四神粉及人蔘粉三種商品？
查原告雖主張「中藥」需以多種材料定量調配而成藥方始有治療人體疾病之功效，而藥方中所用單獨並無醫療功效之材料，應為非中藥，而「決明子、四神粉及人蔘粉」三種商品，皆係以開水沖泡為飲料之食品，其中之決明子於沖泡後具有咖啡香味與顏色，俗稱「代用咖啡」；人蔘粉於沖泡後俗稱「人蔘茶」；四神粉沖泡後亦俗稱「四神茶」，該等應屬食品或飲料類商品，非屬中藥，主張本件系爭聯合商標專用權不及於「決明子、四神粉及人蔘粉」三種商品云云。惟查，被告係商標主管機關，被告所為之商品分類，係依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所等各種因素判定之，並一體適用於所有申請人。而中藥依被告商品分類原則及社會通念，係泛指具有醫療功效之中藥藥材（如當歸、人蔘、草藥等）及成藥（如各種丸、散、膏‧‧湯、粉、丹等）而言，亦有被告所編「商品及服務類似組群參考資料」可參。而「決明子」乃係指一種一年生草本植物「決明」之種子；「人蔘粉」為人蔘磨成之粉；「四神粉」乃指以四神所磨成之粉（所謂「四神」通常係者薏仁、蓮
子、芡實、山藥四種中藥材，或另有使用其他中藥材者亦稱四神），均為中藥材商品或成藥，屬於中藥之範圍，自為本件系爭聯合商標專用權範圍所及。至於原告將該中藥材或成藥，作成如何之商品販售，要非所問。
㈣至原告另訴稱被告就原告陳明系爭聯合商標中藥商品商標專用權自註冊後迄今已
三年以上，無正當事由迄未實際使用於中藥商品，應先依職權撤銷該系爭聯合商標之中藥商品違法商標專用權乙節；姑不論參加人主張其已使用，而各執一詞；且查本件原告係依註冊時商標法第五十四條規定申請評定該商標專用權之範圍並不包括決明子、四神粉及人蔘粉三種，換言之，本件爭議者為商標專用權之範圍，則被告評定之範圍以此為限，而未及於商標法第三十一條第一項第二款之撤銷商標專用權部分，即該部分非屬本件訴訟標的，要無不合。
三、從而，被告所為「註冊第六八九八五二『台灣田邊』商標專用權應及於決明子、四神粉、人蔘商品」之處分，並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合，原告起訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 劉介中法 官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日
書 記 官 楊子鋒