臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四六六五號
原 告 甲○○○○○○被 告 台北市政府代 表 人 乙○○(市長)訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因違反商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十年五月九日經（九○）訴字第○九○○六三○九四三○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前於民國（以下同）八十八年二月五日經臺北市政府核准於臺北市○○區○○○路○○○號五樓之一開設「富利行」，領有北市建一商號（八八）字第二二六九二五號營利事業登記證，明知其經核准登記之營業項目為一、Ｉ１０２０１０投資顧問業。二、Ｉ１０３０１０企業經營管理顧問業。三、Ｉ２０１０１０徵信服務業。四、Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。五、Ｉ３０１０２０資料處理服務業。未包括經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，又明知經營上開期貨等業務，須經主管機關之許可及發給許可證方得營業，詎竟自八十八年三月間起，在富利行專門引介國人從事外匯現貨保證金交易投資，以美元、日元、歐元、英鎊、法郎、馬克之匯率變動價差，做為客戶盈虧計算標準，所有招攬之客戶名義上均為澳門利基金融集團客戶，富利行祇居於引介角色，富利行每月可獲得澳門利基金融集團給付之服務費新台幣 (以下同 )十萬元，以及依客戶名義所下單的口數，每月可獲得新台幣八百元之佣金，至於手續費由澳門利基金融集團抽取。嗣經內政部警政署刑事警察局查獲原告有從事外匯保證金交易，涉嫌違反期貨交易法情事，以九十年一月十二日（九十）刑偵七（１）字第五六一二號函，請臺北市政府建設局就違反商業登記法部份依職權查處。被告乃以九十年二月七日府建商字第九○○○五四七七○○號函，以其未經核准擅自經營期貨業業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條規定，處原告壹萬伍仟元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍以外之業務之處分。原告不服，提起訴願經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：⒈原告訴稱之「引介」業務（引介國人至國外金融機構，使其在國外金融機構從事
外幣保證金交易），是否即為「仲介」行為？⒉外幣保證金交易之仲介、經理、顧問等業務，是否應適用期貨交易法第八十二條
有關「期貨服務事業」之規定？⒊原告所為行為是否屬於期貨商或期貨服務事業之業務？是否屬於經營外匯業務或
期貨業務？有無逾越原告經營登記業務範圍？㈠原告主張之理由：
⒈按認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該
項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院六十九年台上字第四九一三號判例、四十年台上字第八六號判例參照）。
⒉司法院為辨明在我國從事「外幣保證金交易」之仲介、經理、顧問等業務，是
否適用期貨交易法第八十二條之「期貨服務事業」，於民國八十七年三月間召開第三十八期司法業務研究會，經參酌財政部證券暨期貨管理委員會組長李殷賢之講解、中央銀行外匯局函及證券暨期貨管理委員會函旨（參見「刑事法律專題研究（十五）」第二九、三八四、三八七頁）後，已作成研討結論，認定從事下列業務之行為均不成立期貨交易法等罪：⑴從事外幣保證金交易之「仲介」、「經理」、「顧問」等業務，不適用期貨交易法第八十二條有關「期貨服務事業」之規定，自不成立同法第一百十二條第五款之罪。⑵提供「相關資訊、設備、電話等」，供客戶於交易時間，向外國公司就不同外幣下單買賣，每成交一口，收取外國公司交付之「佣金」；亦不成立期貨交易法等罪。⑶未經許可，「代客操作」、「提供電傳資訊設備」供客戶從事外幣保證金交易，或「引介」國人至國外金融機構從事外幣保證金交易，仍不成立期貨交易法等罪。⑷原告經營之富利行係依商業登記法成立之商號，不適用公司法；富利行業務員僅止於「引介」客戶在澳門利基金金融集團提供委任協議書上「簽章」而已，並未經營外匯保證金交易或期貨業務，亦無提供外匯資訊供客戶下單或以接受委任並收取佣金或手續費等方式代客戶操作外幣保證金交易之情事。⒊行政法院（八十九年七月一日改制為最高行政法院）八十八年度判度判字第一
五二號判決撤銷原處分之要旨：企業違反稅法與否，稅捐機關須查核事實，不得僅依檢調機關所作筆錄或起訴書或相關判決，做為認定企業違反稅法規定之依據；又行政法院八十七年度判字第五四○號判決：調查局不完整筆錄，不應作為補稅罰款之依據。其旨趣相同。
⒋原告經營富利行而經被告核准設立營業之項目包括「投資額問業（細類：國內
外投資之引介、提供商情資料與引介諮商顧問）」。原告投資引介專員僅引介客戶與國外澳門利基金融集團簽訂「委任協議書」後，所從事「國外投資引介」之業務即為終了。嗣由客戶依據「委任協議書」第 i、ii、1Ｂ、3Ａ、11條款委任澳門利基金融集團，以其代理人身分在國際金融市場執行客戶所下達買賣「現貨」國際金融商品之指令。原告僅從事「引介」客戶與澳門利基金融集團簽訂「委任協議書」之業務，核與營業項目「投資顧問業」之細類「國外投資之引介」業務相符，不違反商業登記法，殊無經營外匯保證金交易或期貨業務；至於客戶下達指令並委任澳門利基金融集團，在澳門、香港等地之國際市場（而非我國境內）下單買賣現貨（並非期貨）金融商品，要不受我國期貨交易法規範，此觀之屬「國內法」之期貨交易法第一條，係為健全「我國」（並非國外）的「期貨市場」（而非現貨市場），且為維護我國（並非國外）的「期貨交易」（而非現貨交易）秩序，特予制定。是澳門利基金融集團受我國客戶委任在國外地區投資現貨金融商品之交易之行為，核與原告無關。
⒌行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據自
相矛盾，不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法（行政法院三十二年判字第十六號判例）。被告雖自白犯罪事實，如果提出反證證明其自白非真正事實者，在審理事實之法院，自不得置而不問（最高法院十九年上字第一二二二號判例）。查被告不能確實證明原告除從事「國外投資之引介」業務，及有從事我國中央銀行主管的外匯業務或證券暨期貨管理委員會主管的期貨交易或期貨經理業務之違法事實、徒憑警政署刑事警察局之函請查處通知，竟率爾認定原告擅自經營登記範圍外之業務，其認事用法殊屬率斷。
㈡被告主張之理由：
⒈按商業登記法第八條、第三十三條規定、中央銀行外匯局八十五年十一月十一
日（八五）台央外柒字第二五一九號函、中央銀行外匯局八十九年五月二十九日（八九）台央外柒字第○○○○一五九六號函及財政部證券暨期貨管理委員會八十八年一月二十一日（八八）台財證（七）第一○五五六三號函、財政部證券暨期貨管理委員會八十九年六月二十九日（八九）台財證（七）第五一六八七號函，由前揭函釋說明可知，仲介國內投資人至國外金融集團從事外匯保證金交易並收取仲介費用之業務，係屬經營外匯業務及期貨業務。
⒉原告雖領有統一編號00000000號營利事業登記證，惟核准之營業項目
並無期貨相關業務，且於內政部警政署刑事警察局查扣帳證資料中，計有合約書、協議書、委任授權書（委任書）、業績標準表（薪資獎金表）、說明會排表單、新進人員資料表、客戶執行紀錄表、業績表、引介資料卷、員工打卡片一箱、客源資料三冊、交易紀錄十二冊、業務資料六冊、錄音帶八卷、組織表一冊、營業日報表三卷、客戶資料一卷、客戶索引卡片一套、掛號信回執一疊、匯市快訊資料三冊、外匯專業知識教材三本、現貨外匯保證金交易簡介五本、空白外匯保證金交易合約書八本、外匯保證金交易協議書六本、利基集團業務簡介五本‧‧‧等，原告違反商業登記法第八條第三項之規定甚明。
⒊按刑事案件所作成之刑事判例，依刑法罪刑法定主義及刑事訴訟程序有關證據
證明力與證據能力判斷與調查自屬恰當；然行政機關所為之行政處分屬行政罰，而行政罰係指行政機關對於人民過去違反行政法上義務者所科之處罰，依司法院大法官會議釋字第二七五號解釋「人民違反法律上義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。
但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受罰。．．．」，所謂「僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者」，係指有作為或不作為義務，一經違反即構成行政罰之要件，不以發生損害或危險為其要件；由此可知，刑事案件與行政處分自不可混為一談。
⒋依內政部警政署刑事警察局首揭號函書明富利行犯罪事實之記載及現場查扣帳
證資料，足以證明絕非如原告所稱，係單純引介客戶與澳門利基金融集團簽訂委任協議書而已。
⒌查有關外幣保證金交易因係以外幣為標的，故為外匯業務之一種，仲介此類業
務者，亦屬外匯業務之仲介，均為「有關外匯業務之經營」，依八十六年六月一日發布施行之期貨交易法，「外匯保證金交易」屬期貨交易法第三條第一項第四款所定之「槓桿保證金契約」之一種，亦被列入期貨交易法管理；準此，原告於犯罪事實「‧‧‧專門引介國人從事外匯現貨保證金交易之投資‧‧‧以美元與日圓、歐元、英鎊、法郎、馬克．．．」核與期貨業務相符。按期貨交易非依期貨交易法之規定不得從事，依前述事實，原告既於首揭地址未經核准擅自經營期貨業務，要無不受期貨交易法規範之理。
⒍按期貨管理法規彙編之期貨交易法第三條說明二之（三）函釋，企業管理公司
並非一定要有親自操作期貨之事實，只要有幫忙介紹等為期貨顧問之事實，即須依期貨交易法第八十二條第一項之規定先經許可，並不能以其登記為企業管理公司而認無該法之適用，且不以收取佣金或手續費為必要，只要有經濟上之受益均應屬之。
理 由
一、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務。」分別為商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項所明定。另依中央銀行外匯局八十五年十一月十一日（八五）台央外柒字第二五一九號函釋，經中央銀行指定為辦理外匯業務之銀行，於開辦外幣保證金交易業務前向中央銀行報備者外，其他銀行或公司、行號未經該行許可，而有代客操作、提供電傳資訊設備供客戶從事外幣保證金交易或引介國人至國外金融機構，使其在國外金融機構從事外幣保證金交易，均屬違法經營外匯業務之行為，‧‧‧；行號則違反商業登記法之規定，同法第三十三條有取締及處罰規定。又依中央銀行外匯局八十九年五月二十九日（八九）台央外柒字第○○○○一五九六九號函釋，仲介國內投資人至國外金融集團從事外匯保證金交易並收取仲介費用之業務，係屬外匯業務，‧‧‧，尚涉及期貨交易法所規範之期貨服務事業。另依財政部證券暨期貨管理委員會 (以下稱證期會)八十七年五月二十六日(八七）台財證
（七）字第三三六七二號函釋，有關企業顧問公司招攬個人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。再證期會九十一年六月六日台財證七字第○九一○○一二六九八四號復函釋任何人 (包括公司、行號、個人 )經營外幣保證金交易（如受託、仲介、招攬、全權委託他人操作、提供諮詢等業務 )，均應適用期貨交易法相關規定，須經本會 ( 指證期會 )許可並發給許可證，始得營業。
復依同法第三條第一項規定，已將國內外之集中交易市場及店頭市場納入期貨交易法之規範範圍，準此，任何人於我國境內經營外幣保證金交易行為，如未經取得許可證照即屬違法，不因其交易對象是否為「外匯指定銀行」而有適法上之差別。
二、本件被告以原告所開設之「富利行」，核准登記之營業項目為一、I 102010投資顧問業。二、I 103010企業經營管理顧問業。三、I 201010徵信服務業。四、 I301010資訊軟體服務業。五、0 000000資料處理服務業。並不包括外匯業務及期貨業務，原告未經申准變更登記，擅自經營外幣保證金之期貨交易該項業務，有違首揭法條之規定，乃處新台幣壹萬伍仟元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分。原告則訴稱，其所經營之富利行僅引介客戶與國外澳門利基金融集團簽訂委任協議書後，其投資引介業務即為終了，此係屬富利行營利事業登記證上所載營業項目「投資顧問業務」之範疇，並非經營登記範圍外之業務；至於客戶下達指令並委任澳門利基金融集團在國際金融市場（非我國境內）下單買賣現貨（並非期貨）金融商品，並不受我國期貨交易法規範，被告未詳慎查察，遽引內政部警政署刑事警察局之函旨，率認富利行有違反商業登記法之行為予以處罰，顯有違誤云云。
三、經查原告於八十八年二月五日經臺北市政府核准開設「富利行」，領有營利事業登記證，明知其經核准登記之營業項目為一、Ｉ１０２０１０投資顧問業。二、Ｉ１０３０１０企業經營管理顧問業。三、Ｉ２０１０１０徵信服務業。四、Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。五、Ｉ３０１０２０資料處理服務業。未包括經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其它期貨服務事業，又明知經營上開期貨等業務，須經主管機關之許可及發給許可證方得營業，詎竟自八十八年三月間起，在富利行，專門引介國人從事外匯現貨保證金交易投資，以美元、日元、歐元、英鎊、法郎、馬克之匯率變動價差，做為客戶盈虧計算標準，所有招攬之客戶名義上均為澳門利基金融集團客戶，富利行祇居於引介角色，富利行每月可獲得澳門利基金融集團給付之服務費十萬元，以及依客戶名義所下單的口數，每月可獲得新台幣八百元之佣金，至於手續費由澳門利基金融集團抽取，嗣經內政部警政署刑事警察局查獲等情事，有委任授權書（委任書）、交易紀錄十二冊、現貨外匯保證金交易簡介五本、空白外匯保證金交易合約書八本、外匯保證金交易協議書六本、利基集團業務簡介五本等可資佐證，且上開事實，亦經台灣台北地方法院檢察署檢察官認原告涉有違反期貨交易法罪，而以八十九年度偵字第九四九○、九九二四、一四一一九、二○三八三號、九十年度偵字第一三四、四九五六號起訴在案，有該起訴書附卷可稽。從而原告此部分事實洵堪認定。
四、再查有關企業顧問公司招攬個人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。且任何人經營外幣保證金交易，均應適用期貨交易法相關規定，須經證期會許可並發給許可證，始得營業。復依同法第三條第一項規定，已將國內外之集中交易市場及店頭市場納入期貨交易法之規範範圍，準此，任何人於我國境內經營外幣保證金交易行為，如未經取得許可證照即屬違法，不因其交易對象是否為「外匯指定銀行」而有適法上之差別。證期會八十七年五月二十六日（八七）台財證（七）字第三三六七二號、九十一年六月六日台財證七字第○九一○○一二六九八四號分別函釋甚明，是被告以原告仲介國內投資人至國外金融集團從事外匯保證金交易並收取仲介費用，擅自經營登記範圍外之外匯業務及期貨業務，而違反首揭商業登記法第八條第三項之規定，而依同法第三十三條第一項，處以壹萬伍仟元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告徒以其所為之行為，依司法院業務研討會認不成立期貨交易法罪嫌，其所經營者均屬其業經許可經營之營利事業之範圍云云，核無足採，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 林金本法 官 黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十二 日
書記官 黃倩鈺