臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四七七五號
原 告 甲○○訴訟代理人 呂傳勝律師被 告 內政部警政署入出境管理局代 表 人 曾文昌（局長）住同右訴訟代理人 乙○○右當事人間因戶政事件，原告不服內政部中華民國九十年五月十七日台（九十）內訴字第九○○三四一二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告為香港居民，於民國（下同）七十九年九月五日來台申請定居，而於七十九年十月十九日在台設籍。嗣內政部警政署刑事警察局以八十六年八月二十日（86）刑際字第五五二三一號函被告，略以原告涉嫌於香港境內搶奪警槍並遭通緝，請撤銷原告在台之設籍，並於其入境時將其留置並通知該局等語，被告乃以八十六年九月四日境忠字第三六一五二號函撤銷原告入境證副本（即註銷原告來台定居許可案），並請外交部領事事務局撤銷原告之中華民國護照、桃園縣政府民政局撤銷原告之戶籍登記。其後，原告於八十六年十月五日由內政部警政署刑事警察局解送出境，並曾多次申請入境，均經被告以其有重大犯罪行為而不予許可。八十九年十月十四日原告偷渡來台後得知其戶籍遭註銷（依其訴願書所陳），乃於八十九年十一月十七日委由邱基祥律師向被告提出陳情，主張被告未依法通知原告何以撤銷入境許可及相關證照，且未載明救濟途徑。嗣原告主張七十八年間香港境內發生之搶奪警槍案，原告僅剛好在場，業經香港司法單位判決無罪確定，而未判決確定有罪前，犯罪嫌疑人應被推定為無罪，所謂犯罪紀錄應指經刑事判決確定有罪者方屬該當，另「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」並非法律，依憲法第二十二條及第二十三條規定，剝奪人民權利應有法律明文，且一般法令原則，除當時有明文規定溯及既往外，均不得溯及適用，該作業要點於八十年六月一日施行，行政院以八十二年八月四日台八十二法字第二八○五七號函釋予以溯及適用，顯不合法等情，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分（被告八十六年九月四日境忠字第三六一五二號函）均撤銷。
二、陳述：
１、有關原告於七十八年間在香港境內涉嫌搶奪警槍並遭通緝乙案，係原告前於香港與友人合夥購買福特廂型貨車一輛，登記為原告名義，嗣廂型貨車遭竊，竊賊駕駛該車搶劫警員之佩槍彈藥及皮槍套通訊機鑰匙等物，經香港警察依該車號查出車主名義為原告而誤認係原告所為，移經香港特區高等法院開庭審理，查明原告遭誤認而經陪審團合議宣判無罪，不得上訴而告確定，此有香港高等法院判決之英文翻譯三件，可供參酌（香港特區係採英美之陪審制度，有罪判決須撰寫判決理由書，被告得上訴，無罪判決不得上訴確定，毋庸書寫判決書）。
２、原告於八十六年十月五日經內政部警政署刑事警察局解送出境時，對原處分撤銷入境證副本、中華民國護照及戶籍登記之事實並不知情，嗣原告經香港法院判決無罪，前來台灣後始得知上情。被告以原告於七十八年間在香港境內搶奪警槍且遭通緝，認應適用「國人入境短期停留長期居留戶籍登記作業要點」第七點第一項第二款、第三項：「曾有犯罪紀錄者，申請在臺灣地區長期居留，得不予許可」、「有第一項第一款至第七款及前項得不予許可之人民，其已許可者，由本局撤銷其許可，已辦妥戶籍登記者，由本局通知戶政機關撤銷或註銷其戶籍。」，以及「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記聯繫要項」第三點第一款：「所謂曾有犯罪紀錄，指曾在國內或國外非因過失違犯刑罰法令，經判處有期徒刑以上之刑或尚在追訴者。」之規定。惟：
⑴按「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」刑法第一條定有明文，
此即所謂「罪刑法定主義」，蓋何種行為構成犯罪，對之應科何種刑罰，須預先於法律中規定，且包括不溯及既往、習慣法禁止、類推解釋禁止、絕對不定期刑禁止之四種意義。而所謂「犯罪」係指具備刑法規定之犯罪成立要件，即構成要件該當性、違法性及有責性三者，始足當之，苟未該當於刑法規定之構成要件，即無刑法上犯罪存在。亦即，所謂「犯罪」，係指「具備刑法犯罪成立要件，法律有處罰規定」者，故「經判處有期徒刑以上之刑」，自屬「有犯罪紀錄」，無庸置疑，惟仍於追訴中者，則不包含於上開「有犯罪紀錄」之規定範疇。
⑵原告雖於七十八年間於香港境內涉嫌搶奪警槍及偷車案，惟經香港高等法院於八
十七年八月二十日宣判無罪在案，是依「罪刑法定主義」揭櫫之諸原則以觀，既經判處無罪，即不符「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記聯繫要項」第三點第一款「有犯罪紀錄」之規定，故原處分係屬不應適用法規而予誤用之積極適用法規錯誤之違背法令情形。退步言，縱前揭聯繫要項所謂「有犯罪紀錄」之規定，包括「雖未犯罪，但因涉嫌而遭追訴者」，惟該聯繫要項僅係行政機關內政部訂定之行政命令，位階低於刑法規定，依行政命令牴觸法律無效之原則，該聯繫要項之規定不生任何效力。
３、「依法行政原則」為一切行政行為必須遵循之首要原則，其中可區分為「法律優越原則」，即消極依法行政，意謂行政行為或其他一切行政活動，均不得與法律相牴觸；另為「法律保留原則」，即積極依法行政。是行政處分須合法、確定及可能，倘負擔處分違法，即構成撤銷之原因，不問是否已屬確定，行政機關得隨時予以撤銷。原告遭被告以違反「國人入境短期停留長期居留戶籍登記作業要點」第七點第一項第二款規定，撤銷入境證副本並請外交部領事事務局等撤銷中華民國護照等，惟原告業經香港高等法院宣判無罪，依罪刑法定主義原則，並無任何犯罪可言。被告所為裁量處分顯係積極適用法規錯誤之違背法令，依法應予撤銷，訴願決定駁回原告之訴願，亦係適用法規不當而為違背法令。
４、按「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。」行政訴訟法第二百四十三條第一項規定甚明，另依同法第二百零一條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予以撤銷。」，並參照行政法院（現改制為最高行政法院）八十一年判字第一二七九號判決意旨：「按人民提起行政訴訟須以行政機關之違法行政處分直接損害其權利為前提，．．不服再訴願決定，主張其權利被侵害而提起行政訴訟，自應予以受理。」，故請撤銷被告所為處分。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、原告於九十年二月十三日向內政部提起訴願，業經內政部訴願決定駁回，於九十年五月十七日將訴願決定書函發原告及相關單位，被告於九十年五月十八日收受訴願決定書，迄今已隔五個月之久，原告始提起行政訴訟，顯違行政訴訟法第一百零六條之規定。
２、按「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」第七點第一項第二款及第三項規定：曾有犯罪紀錄者，申請在臺灣地區長期居留，得不予許可；有第一項第一款至第七款及前項得不予許可之人民，其已許可者，由內政部警政署入出境管理局撤銷其許可，已辦妥戶籍登記者，由境管局通知戶政機關撤銷或註銷其戶籍。另按「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記聯繫要項」第三點第一款規定：所謂曾有犯罪紀錄，指曾在國內或國外非因過失違犯刑罰法令，經判處有期徒刑以上之刑或尚在追訴者。
３、原告於七十八年間在香港境內搶奪警槍且遭香港警方通緝，被告依上開規定及行政院八十二年八月四日台八十二法字第二八○五七號函釋規定：「八十年六月一日『國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點』施行前，渠等人員於香港曾有犯罪紀錄之事由，縱其設籍於八十年五月三十一日前，自得依上開要點第六點第二項（八十三年四月二十日修正為第七點第一項第二款）規定，予以撤銷其戶籍登記，並限期離境。」，是被告依法撤銷原告戶籍登記，並無不妥。另因原告涉及刑事案件，被告作成處分時，並未通知原告，原告應係遭刑事警察局解送出境時，始知遭被告撤銷戶籍及護照。又原告稱「國人入境短期停留長期居留戶籍登記作業要點」並非法律，惟該要點於八十年四月二十九日經行政院核定，八十年六月一日由內政部函頒實施，制訂程序應屬明確。
４、原告於七十九年間經被告核准申請來台定居設籍，係於八十年六月一日「國人入境短期停留長期居留戶籍登記作業要點」施行前，有關香港澳門居民及海外僑民來台設籍定居並無相關法律依據，因當時將港澳地區居民視同華僑，悉依「臺灣地區人民入出境作業規定」第十條及第三十七條規定辦理，故程序上僅須申請人提出為港澳地區居民之身分證明文件，被告對其申請來台定居設籍案均予核准。惟「國人入境短期停留長期居留戶籍登記作業要點」頒布施行後，香港澳門居民及海外僑民來台短期停留及設籍定居均適用該作業要點，而「臺灣地區人民入出境作業規定」同時作大幅修正，偏重於入出境證件申請、管制、查驗等之作業程序。被告於八十六年間撤銷原告戶籍登記，係依「國人入境短期停留長期居留戶籍登記作業要點」，該要點並有溯及撤銷戶籍之規定，被告函請戶政單位撤銷原告戶籍登記，應屬妥適。
５、原告來台定居前已由香港警方通緝，縱於設籍定居後，遭逮捕歸案，獲判無罪，惟其並非於被逮捕解送出境前自願接受審判，是被告所為撤銷戶籍之處分，不受事後無罪判決之影響。且原告如未遭解送出境，則香港法院之審判程序即無從進行，原告亦無從獲致無罪判決確定。另查八十九年間原告偷渡入境，身上攜有一枚國民身份證，金門當地員警以為原告係臺灣地區居民，故未將其逮捕，原告現仍在國內，行蹤不明，併予敘明。
６、被告並無有關「國人入境短期停留長期居留戶籍登記作業要點」施行前，經被告核准定居，而於要點施行前發覺不予許可之類似案例。參照該作業要點第七點第三項：「有第一項第一款至第七款及前項得不予許可情形之人民，其已許可者，由內政部警政署入出境管理局撤銷其許可，已辦妥戶籍登記者，由境管局通知戶政機關撤銷或註銷其戶籍．．。並限期離境」規定意旨，並未明確規範涉及該法施行前已核准定居者，可援引適用之規定，惟依該要點第七點第一項第二款「曾有犯罪紀錄者」之規定及行政院八十二年八月四日台八十二法字第二八○五七號函釋規定，可對該要點施行前，已核准定居者，予以撤銷戶籍，並限期離境，有溫喜兒、黃波、梁志明、陳琦廣（冒名鄭信教）類似案例可供參照。
理 由
一、行政訴訟法第一百零六條第一項前段規定：「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。」，本件原告於九十年五月二十二日收受內政部九十年五月十七日台（九十）內訴字第九○○三四一二號訴願決定書，此有經訴願代理人邱基祥律師事務所所在地之大樓管理委員會蓋章簽收之訴願文書郵務送達證書附訴願卷可稽。原告於九十年七月十六日向本院提起行政訴訟，有本院加蓋於訴狀上收文戳記所載日期可考，是其行政訴訟之提起，並未逾越前開提起行政訴訟之二個月法定不變期間。被告指摘原告逾期提起行政訴訟，並無可採。
二、經查，被告於八十六年九月四日作成境忠字第三六一五二號函之處分當時有效之「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」第七條第一項第二款及第三項，係規定：「在臺灣地區無戶籍人民申請在臺灣地區長期居留，有左列情形之一者，得不予許可：．．（二）曾有犯罪紀錄者。．．」、「有第一項第一款至第七款及前項得不予許可情形之人民，其已許可者，由內政部警政署入出境管理局（以下簡稱境管局）撤銷其許可，已辦妥戶籍登記者，由境管局通知戶政機關撤銷或註銷其戶籍；．．」。司法院釋字第四五四號解釋文，固指明「憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括出境或入境之權利。對人民上述自由或權利加以限制，必須符合憲法第二十三條所定必要之程度，並以法律定之。中華民國八十三年四月二十日行政院台內字第一三五五七號函修正核定之『國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點』第七點規定（即原八十二年六月十八日行政院台內字第二○○七七號函修正核定之同作業要點第六點），關於在臺灣地區無戶籍人民申請在臺灣地區長期居留得不予許可、撤銷其許可、撤銷或註銷其戶籍，並限期離境之規定，係對人民居住及遷徙自由之重大限制，應有法律或法律明確授權之依據。」，惟該解釋文亦同時指出「除其中第一項第三款及第二項之相關規定，係為執行國家安全法等特別法所必要者外，其餘各款及第二項戶籍登記之相關規定、第三項關於限期離境之規定，均與前開憲法意旨不符，『應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力』。．．」，上開司法院解釋係於八十七年五月二十二日公布，因此，被告於八十六年九月四日作成本件處分時，「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」第七條第一項第二款及第三項仍不失為有效之規定而得以適用。
三、本件原告為香港居民，於七十九年九月五日來台申請定居，而於七十九年十月十九日在台設籍。嗣內政部警政署刑事警察局函知被告，略以原告涉嫌於香港境內搶奪警槍並遭通緝，請撤銷原告在台之設籍，並於其入境時將其留置並通知該局等語，被告乃撤銷原告入境證副本（即註銷原告來台定居許可案），並請外交部領事事務局撤銷原告之中華民國護照、桃園縣政府民政局撤銷原告之戶籍登記。其後，原告於八十六年十月五日由內政部警政署刑事警察局解送出境，內政部警政署刑事警察局並將原告之國民身分證乙枚函送被告。以上各情，為兩造所不爭，並有內政部警政署刑事警察局八十六年八月二十日（86）刑際字第五五二三一號函、被告八十六年九月四日境忠字第三六一五二號函、內政部警政署刑事警察局八十六年十月九日（86）刑際字第六八八九六號函等附原處分卷可稽，自堪信為真實。
四、查原告於八十六年十月五日由內政部警政署刑事警察局解送出境，並由該局沒入其國民身分證時，原告應無待被告或內政部警政署刑事警察局之說明，已可知悉本件作成處分之理由（行政程序法第九十七條第二款規定，其法理可資參照）；況被告於八十八年三月十日以境忠字第七四○○號函內政部警政署刑事警察局，略以：「主旨：原香港通緝犯甲○○，因案為本局撤銷戶籍，經依法遣送出境後，是否提請訴願乙案，復如說明，請查照。說明：一、復貴局八十八年三月五日刑際字第一九一八五號函。二、查郭員於八十六年間遣送出境後，復申請入境，本局因其在香港曾犯有重罪，未予許可。其間，郭某曾多次電詢不予許可原因及法令依據，並表示可能依法提起訴願；惟至目前止，本局尚未接獲陳情書或訴願書。」等語；則原告遲至八十九年十一月十七日始委由邱基祥律師向被告提出陳情，九十年二月十四日始向內政部提起訴願，可否認其係於法定救濟期限內為不服之表示，尚不無斟酌餘地。
五、退萬步言，縱認原告已於法定救濟期限內為不服之表示，惟原告於被告八十六年九月四日作成本件處分當時，係因涉嫌搶奪警槍而遭香港通緝，此有內政部警政署刑事警察局八十六年八月二十日（86）刑際字第五五二三一號函及通緝書影本附原處分卷足憑，則依作成處分當時有效之「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記聯繫要項」第三點第一款：「所謂曾有犯罪紀錄，指曾在國內或國外非因過失違犯刑罰法令，經判處有期徒刑以上之刑或尚在追訴者。」之規定，原告於被告處分時，既係因犯罪而遭通緝追訴，合於行為時「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」第七條第一項第二款之「曾有犯罪紀錄者」。蓋刑法上所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內（最高法院七十五年度台上字第四六七九號、七十六年度台上字第五三一九號、八十六年度台上字第二一七四號判決，及最高法院八十二年度第十次刑事庭會議決議，可資參照）；則前開「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記聯繫要項」第三點第一款規定，以「曾違犯刑罰法令尚在追訴者」，認屬「曾有犯罪紀錄者」，初不以是否因犯罪而遭處刑確定為必要，符合行為時「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」第七條第一項第二款之規定意旨，原告主張應以經判處有期徒刑以上之刑者，始屬有犯罪紀錄云云，所訴委無足採。
六、原告訴稱其於被告作成處分後，經香港高等法院判決無罪確定，應屬無犯罪紀錄云云。惟行政處分之作成，應以處分當時存在之事實及法律而為適用，從而，本件處分自不受原告事後無罪判決之影響。
七、綜上所述，原告起訴論旨，均無可採。被告撤銷原告入境證副本（即註銷原告來台定居許可案），並請外交部領事事務局撤銷原告之中華民國護照、桃園縣政府民政局撤銷原告之戶籍登記等，揆諸前揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日
書記官 方偉皓