臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四七○八號
原 告 甲○○訴訟代理人 楊譜諺律師被 告 國防部空軍總司令部代 表 人 李天羽部長）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因國軍老舊眷村改建條例事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）八十九年四月二十八日，以其為訴外人馬明正之養子，依國軍老舊眷村改建條例第五條第一項規定向被告所屬單位申請承受屏東縣大武新村華盛街六十六號之二原眷戶馬明正輔助購宅權益；被告審查其所附戶籍謄本等申請資料，無法佐證其為原眷戶馬明正之合法子女，故於八十九年五月二十三日以（八九）近惇字第二四六五號函退請列管單位輔導辦理補正，惟原告未予補正，另分別向臺灣臺北地方法院提起確認其與馬明正間收養關係存在之訴（八十九年度親字第六三號），及給付輔助購宅款之訴（八十九年度訴字第四六九二號），均遭臺灣臺北地方法院及臺灣高等法院駁回，原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈被告應給付原告新台幣二百四十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠本件訴訟標的是否屬於行政訴訟法第八條第二項「以行政處分應否撤銷為據者」
，應於提起撤銷之訴時併為請求？㈡原告與訴外人馬明正間是否為養父子之關係？
甲、原告主張：㈠按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處
分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第八條第一項定有明文。又「領有主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶」，為國軍老舊眷村改建條例第三條第二項所規定之原眷戶。「原眷戶可獲之輔助購宅款，以各直轄市、縣轄區內同期改建之國軍老舊眷村土地，依國有土地可計價公告土地現值額百分之六十九點三為分配總額，並按其原眷戶數、住宅興建成本及配售坪型計算之‧‧‧。」國軍老舊眷村改建條例第二十條第一項定有明文。再者依同條例第二十一條規定，「原眷戶放棄承購改建之住宅，自願領取前條之輔助購宅款後搬遷者，從其意願」；「原眷戶依本條例第二十一條規定於規劃改建基地房屋建造完成前自願領取輔助購宅款後搬遷者，應以書面向主管機關提出申請，經核定後發給，‧‧‧。」同條例施行細則第十九條第一項亦有規定。又原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益，眷改條例第五條第一項亦定有明文，合先說明。
㈡查被告拒絕將其所核定之系爭二百四十萬輔助購宅款給付予原告，其理由無非：
以馬明正為戶長之戶籍謄本記載，原告稱謂為「家屬」而非「養子」，可知原告並未為馬明正所收養。而戶籍謄本既屬公文書而得受推定為真正，依上開記載，足見原告自始未曾為馬明正所收養。又原告於四歲時，原告養母洪王神與洪陽為夫妻，馬明正縱有扶養原告之情，亦係在五十二年一月三日即原告八歲以後，依司法院院字第二三三二號解釋，（修正前）民法第一千零七十九條但書之所謂「幼」，係指未滿七歲者而言，洵非自幼撫養云云。
㈢按依七十四年修正前民法第一千零七十九條規定：「收養子女，應以書面為之。
但自幼撫養為子女者，不在此限。」又收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，既不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效之要件，法律亦未明定應得生父母之同意，祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思，即可成立，最高法院五十五年台上字第二一八八號判決可參。再者收養關係因收養他人之子女而發生，凡收養他人之子女為子女者，雖用義男或義子之名稱，亦為民法所稱之養子。乙男係由某甲夫婦收養為養子，茲丙以某甲墓碑上載有義男字樣，甲妻某氏所具之文，載有過寄此子以來因書書籍各費曾耗產業字樣，遂謂乙男不過為某甲夫婦之乾兒，而非養子，即難認為正當，最高法院三十三年上字第一一八○號判例，亦著有闡釋。
㈣查原告自幼即為馬明正所撫養，有下列事證可參，足認原告確為馬明正之養子：
⒈查原告出生於000年0月00日，於四十五年七月二十日為養母洪王神收養
，嗣四十七年起原告養母洪王神即與馬明正同居，而馬明正自斯時起即原告四歲時，即以收養原告、視原告為自己子女之意思，撫養原告。後原告養母與馬明正於五十二年一月一日結婚，原告當然繼續受馬明正撫養至成年、結婚生子而仍同住。馬明正年邁時，均由原告侍奉照顧，至其過世，亦由原告為之張羅喪葬事宜，其墓碑亦係原告所立，有照片可稽，並請鈞院傳訊證人龔萬山、劉振東及林洪玉蘭出庭說明自足認原告與馬明正間確為養父子關係。
⒉原告養父馬明正與養母洪王神於五十二年結婚後，馬明正即將原告轉至屏東空
軍子弟小學就讀，而依當時被告新頒規定，必須是空軍之子女方可就讀該學校，則原告既能就讀空軍子弟小學，並領有畢業證書，足認馬明正確實將原告視為自己子女加以撫育，不容被告否認。
⒊至被告雖以戶籍登記載原告為馬明正之「家屬」而非「養子」乙節，拒絕原告
所為聲請；惟依前揭最高法院五十五年台上字第二一八八號判決揭示之意旨，原告因自幼為馬明正實際撫育，其視原告為親生子女般照顧，而原告成年後，亦善盡為人子女之責，照顧其生活起居，原告與馬明正間，自屬父子關係，要不得僅以形式上之戶籍登記即遽予否認。再者原告養母馬王神與前夫洪陽結婚後感情不睦，雙方早未同住，在未與洪陽離婚前即四十七年間即帶同原告與馬明正同居一家，使原告受馬明正之撫育，並為馬明正之子，此時點絕非被告所稱之五十二年間。被告無視馬明正確實自幼撫育原告之事實，僅憑臆測之辭即謂原告非馬明正之養子，拒絕原告所為本件請求，自非可採。
㈤綜上，原告為眷改條例所規定原眷戶馬明正之養子，依眷改條例第五條規定，原
告應得承受本件馬明正所得向被告請領之輔助購宅款，為此原告提起本件訴訟，爰請判決如訴之聲明。
乙、被告主張：㈠按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政
處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。‧‧‧前項給付訴訟裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。」行政訴訟法第八條定有明文，案內原告要求給付之輔助購宅款，應依「國軍老舊眷村改建條例」第三、五、二十、二十一條及「國軍老舊眷村改建條例施行細則」第十九條規定辦理，屬公法上之權利義務關係，是以能否給付輔助購宅款，應先經被告及國防部依法審查作成行政處分，如當事人認有違法或不當，亦應先提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，始得提起行政訴訟。查原告並未循上開程序提起行政救濟，逕於臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四六九二號民事裁定後，即提起行政訴訟，顯對臺灣臺北地方法院認應循行政爭訟程序救濟之裁示有所誤解，合先敘明。
㈡次按「原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。原
眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益。」為眷改條例第五條第一項所明定。原告於八十九年四月二十八日向被告所屬單位申請承受屏東縣大武新村華盛街六十六號之二原眷戶馬明正輔助購宅權益時，被告審查其所附戶籍謄本等申請資料，無法佐證其為原眷戶馬明正之合法子女，故於八十九年五月二十三日以（八九）近惇字第二四六五號函退請列管單位輔導辦理補正。本案原告尚未補正相關資料，致被告並未對之為任何之行政處分，原告所起訴雖為給付之訴，惟原告為此請求金錢給付前，必須是以該訴訟可直接行使一給付請求權時始可，即必須基於公法上之原因，有向行政機關取得請求財產上給付之權利。本案原告應先向行政機關（即被告）取得相當之法律身分（原眷戶之繼承人）時，方可訴請行政法院判決給付；被告尚在調查，審查原告申請事項時，原告即提起本訴，顯已不合法律程序。又原告在向臺灣臺北地方法院提起確認收養關係存在之訴（八十九年度親字第六三號），及給付輔助購宅款之訴（八十九年度訴字第四六九二號），均已遭臺灣臺北地方法院及臺灣高等法院駁回，原告與原眷戶馬明正既無養子女之關係，自不得依眷改條例承受及享有該原眷戶之輔助購宅權益。
㈢綜上所述，原告提起本件訴訟於法尚有未合，爰狀請判決如答辯之聲明。
理 由
一、本件被告之代表人於九十一年二月一日，已由陳肇敏變更為李天羽，有被告所提國防部令一紙足憑，被告聲請依行政訴訟法第一百八十六條準用民事訴訟法第一百七十六條之規定，由李天羽承受訴訟，依法並無不合。
二、按「本條例主管機關為國防部。國防部為推動國軍老舊眷村改建，應由國防部長邀集相關部會代表成立國軍老舊眷村改建推行委員會，負責協調推動事宜。」國軍老舊眷村改建條例第二條定有明文。再者依同條例第二十一條規定，「原眷戶放棄承購改建之住宅，自願領取前條之輔助購宅款後搬遷者，從其意願」；又「原眷戶依本條例第二十一條規定於規劃改建基地房屋建造完成前，自願領取輔助購宅款後搬遷者，應以書面向主管機關提出申請，經核定後發給，‧‧‧。」同條例施行細則第十九條第一項亦有規定。揆諸上開法條規定，原告所享有由政府給與輔助購宅款之權益，應向主管機關即國防部請求之。
三、經查本件原告主張其自幼即為馬明正所撫養，為馬明正之養子，依國軍老舊眷村改建條例第二十條第一項、第二十一條及該條例施行細則第十九條第一項之規定，向被告請求應給付原告輔助購宅款二百四十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。惟查原告應向本條例所定主管機關即國防部請求，方為正途，已如上述；然原告卻向被告機關請求，顯係被告當事人之不適格，爰依前開法條規定，判決駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，業已本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第七庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 林金本法 官 黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二 日
書記官 黃瑞芬