臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四八七四號
原 告 甲○○
乙○○吳阿敫共 同訴訟代理人 戊○○律師被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因公寓大廈管理條例事件，原告不服內政部中華民國九十年五月二十一日台（九十）內訴字第九○○三一三九號、第0000000號、第0000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告甲○○、乙○○、吳阿敫所有分別位於臺北縣中和市○○路○段○○○號十五樓之五、十五樓之三、十五樓之一之頂樓因搭建違章建築，經他人於民國（下同）八十九年五月十日檢舉，被告因而於八十九年八月十六日派員實地勘查，發現原告上開房屋頂樓分別加蓋ＲＣ造建物占用樓頂平台共用部分，案經被告於八十九年十一月四日以八九北府工使字第四二四一六八號函原告於文到十五日內改善完畢，惟原告未予改善，被告乃依公寓大廈管理條例第八條第一項、第三十九條第一項第二款規定各裁處新臺幣（下同）四萬元罰鍰，並限於一個月內恢復原狀。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告之建物於頂樓存有加蓋違建之事實是否應依公寓大廈管理條例第八條、第三十九條規定處以罰鍰並回復原狀？㈠原告主張之理由：
⒈依公寓大廈管理條例第八條所為規定，公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台
及防空避難室，固非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。然原告於十五樓頂樓之建物，乃係建商原隆建設股份有限公司（法定代理人為林德隆）建造該大樓時所興建，此觀於原地主王吉光與林德隆所簽立之契約書、及訴外人李何素禎買受同棟房屋時所簽立之預定房地買賣契約書所載可明，而原告於買受各該房屋後，並未予以變更或增設，僅係依原來構造加以使用，並無變更原來屋頂平台之性質構造，自無違反該樓頂平台依其經濟目的所定用法（參考最高法院八十六台上一五六六號判例），且不知是違建，繳管理費的坪數也是依此繳納，實未違反同法第八條之規定。
⒉就房屋土地買賣合約書中所附之「屋頂使用增建同意書」內容所稱「．．．同
意本大樓屋頂屬於十五樓所有權人依法使用及維護．．．」等語觀之，原告實均具有使用之權利，主管機關應無令其回復原狀予以拆除之理。依公寓大廈管理條例第三十九條第一項第二款所為處分，乃係以行為人違反第八條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用之限制為其要件，而原告均未有任何變更使用之情形，被告依該條予以處分自均屬違法。
⒊房屋是原告在八十二年間買受，公寓大廈管理條例是八十四年六月二十八日頒
布施行，應有法律不溯既往之適用，被告認為違規情事屬於繼續行為，但是否屬於繼續行為有疑義，原告應為狀態繼續，應有不溯既往之適用。
㈡被告主張之理由：
⒈原告主張彼等買受系爭房屋後並未變更或增設，僅係依原有構造使用：：：並
無違反該樓頂平台依其經濟目的所定之用法，依最高法院八十六年台上一五六六號判例：「按大樓區分所有人對於樓頂平台非不可依其經濟目的所定用法使用之。系爭Ｋ棟六層樓房於建商鴻輝公司建造時，所設計之空調冷卻設備，及係設置於該大樓屋頂平台．．．其僅係依原來之構造設計使用，並無變更系爭屋頂平台原來之性質構造．．．」意旨，並無違反公寓大廈管理條例之行為云云。惟查，依被告所屬工務局核發八二使字第一○九○號使用執照圖說，原告於樓頂平台加蓋之ＲＣ造建物並非依原設計所建造。另內政部九十年三月三十日台九十內營字第九○八三○七一號函示，涉及公寓大廈管理條例部分業務暨公寓大廈管理條例執行疑義會議紀錄第四集結論第二點：「另有關公寓大廈社區內公用部分之管理員室、開放空間之圍牆倘為建商所承造，其所有權亦已移轉，涉及違反公寓大廈管理條例第三十八條與第三十九條之規定時，其處分對象應為何？又倘為管理委員會擅自決議或經區分所有權會議決議所建之，其處分對象及方式為何乙節，應依本條例第三十八條與第三十九條之規定辦理，其處分對象為住戶或區分所有權人。」被告依法裁罰原告，並無違誤。
⒉依內政部營建署八十九年三月十三日八十九營署建字第六二五六九號函說明二
：「關於公寓大廈違建，經管理負責人或管理委員會報請處理時，應優先適用公寓大廈管理條例第八條及第三十九條規定立即執行，本部八十八年八月二十日台八八內營字第八八七四二五八號函及八十八年十一月十一日台八八內營字第八八七七八九三號函業有明釋。．．．」，另依八十八年十一月十一日台八八內營字第八八七七八九三號函說明二後段所示：「是關公寓大廈違章建築案件，如擅自於頂樓加蓋，為避免影響公共安全、破壞結構安全、威脅整體住戶的權益與安全，應優先適用公寓大廈管理條例第八條及第三十九條第一項第二款之規定立即執行，不宜仍將之列入分類分期分區執行拆除違建之期程，俾求有效遏止違章建築。」原告非依法令並經區分所有權人會議之決議，於該建物頂樓違規加蓋ＲＣ造建物之行為，即違反公寓大廈管理條例第八條規定，被告經以函要求原告恢復原狀，原告未於期限內改善，被告以同法第三十九條第一項第二款規定處原告罰鍰，並無違誤。
理 由
一、原告甲○○、乙○○、吳阿敫所有分別位於臺北縣中和市○○路○段○○○號十五樓之五、十五樓之三、十五樓之一之頂樓因搭建違章建築，經人檢舉，被告於八十九年八月十六日派員實地勘查，發現原告所有上開房屋頂樓分別加蓋ＲＣ造建物占用樓頂平台共用部分，被告並於八十九年十一月四日以八九北府工使字第四二四一六八號函原告於文到十五日內改善完畢，惟原告未予改善，被告乃依公寓大廈管理條例第八條第一項、第三十九條第一項第二款規定分別裁處四萬元罰鍰，並限於一個月內恢復原狀。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有卷附臺北縣政府工務局使用執照存根、臺北縣政府工務局會勘記錄表、被告八十九年十一月四日八九北府工使字第四二四一六八號函、九十年一月十一日九十北府工使字第一三六二０號函、第０一三六一九號函、第０一三六一八號函附行政處分書、內政部九十年五月二十一日台（九十）內訴字第九００三一三九號、第0000000號、第0000000號訴願決定書可證，堪信為真實。本件之爭點在於原告之建物於頂樓加蓋之違建事實是否應依公寓大廈管理條例第八條、第三十九條規定處以罰鍰並回復原狀？
二、按公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。公寓大廈管理條例第八條第一項定有明文。又同條例第三十九條第一項第二款規定，住戶違反第八條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用之限制，經制止而無效者，由直轄市、縣（市）主管機關處四萬元以上二十萬元以下罰鍰。
三、原告雖不爭執其等分別位於臺北縣中和市○○路○段○○○號十五樓之五、十五樓之三、十五樓之一之頂樓有搭建違章建築之事實，但主張其等頂樓之增建乃係建商建造該大樓時所興建，而原告於買受各該房屋後，並未予以變更或增設，僅係依原來構造加以使用，並無變更原來屋頂平台之性質構造，自無違反該樓頂平台依其經濟目的所定用法，且不知是違建，未違反同法第八條之規定。依房屋土地買賣合約書中所附之「屋頂使用增建同意書」內容，原告亦均具有使用之權利，主管機關應無令其回復原狀予以拆除之理。依公寓大廈管理條例第三十九條第一項第二款所為處分，乃係以行為人違反第八條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用之限制為其要件，而原告均未有任何變更使用之情形。又上開房屋是原告在八十二年間買受，公寓大廈管理條例是八十四年六月二十八日頒布施行，被告認為違規情事屬於繼續行為，惟原告認應為狀態繼續，應有法律不溯既往之適用。是被告依公寓大廈管理條例第三十九條第一項第二款予以裁罰，自非有據等語。
四、查原告雖主張本件頂樓加蓋建物早在原告購買前由建商所加蓋，且當初買方向建商買受房屋時，均有簽訂一份屋頂使用用增建同意書，同意屋頂屬於十五樓所有權人依法使用維護，並提出委託營建契約書、屋頂使用增建同意書為證。但查，本件建商於原十五樓之建物樓頂平台增建建物，並非合於建築法經取得主管建築機關之審查許可並發給執照，依法不得擅自建造或使用：：（建築法第二十五條第一項參照），是以並不因共同住戶曾出具同意書，同意屋頂屬於十五樓所有權人使用維護，即可使該違法之增建物變成合法。又樓頂平台為共同使用部分，雖可約定分管，但依法不能增建違建，該違法之增建物不能為所有權登記，原告等人實際使用面積與其合法取得房屋所有權登記面積顯有差異，原告自不能諉稱其不知樓頂增建屬違建。
五、原告雖稱其於買受各該房屋後，並未予以變更或增設，僅係依原來構造加以使用，並無變更原來屋頂平台之性質構造，自無違反該樓頂平台依其經濟目的所定用法，未違反同法第八條之規定云云。惟查，公寓大廈管理條例第三十九條第一項第二款規範之對象為住戶，再依同條例第八條第一項之條文內容以觀，係就公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為為規定。縱該違反該條例第八條第一項之變更、設置行為非現住戶所為，但嗣後現住戶既已取得該增建物之事實上之處分、管理權能，自應受公寓大廈管理條例之規範，亦即原告就其等樓頂平台之增建物既有事實上之處分、管理權能，則於原告所得處分、管理之增建物如有違反該條例第八條第一項之規定，依同條例三十九條第一項第二款，原告等經制止而無效者，即得依三十九條第一項規定處罰，並不因原告買受各該房屋後，未予以變更或增設，僅依原來構造加以使用，即可不適用公寓大廈條例第八條之規定，又原告所有違法之增建物亦非樓頂平台依其經濟目的所定合法用途，故原告此部分辯解應不足採。
六、原告等係因就上開增建物之具有事實上之處分、管理權能，而應受公寓大廈管理條例之規範，並非因興建該違建而受制止、處罰。因此原告雖主張系爭增建係於八十二年加蓋云云，但公寓大廈管理條例於八十四年六月二十八日經總統公布施行後，原告等現既仍為該增建物之事實上之處分、管理權人，依上開說明，自應受公寓大廈管理條例之規範，並無法律不溯及既往原則之適用。另被告於八十九年十一月四日已以八九北府工使字第四二四一六八號函通知原告等人就上開建物頂樓建造違章建築於文到十五日內回復原狀，並表明若仍未回復原狀，將依公寓大廈管理條例第三十九條規定處予罰鍰，有上開函文附卷可憑（甲○○訴願卷附件八），並非未經制止。從而被告以原告等屆期未予回復原狀，係經制止而無效，而處原告等各四萬元罰鍰，並限於一個月內恢復原狀，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告訴請訴願決定及原處分均撤銷，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條，民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日
臺北高等行政法院第四庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十二 日
書記官 王英傑