臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四八九○號
原 告 甲○○訴訟代理人 胡致中律師
余鐘柳律師蔡馥宇律師被 告 國防部軍事情報局代 表 人 薛石民（局長）設同右訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國九十年五月十四日九十鎔鉑訴字第○一二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告甲○○主張：其原任職總統府資料組，民國（下同）三十九年間派任上海地區組織簡任二階（少將）特派員，從事情治工作，四十年間為中共公安局逮捕，入獄服刑二十九年，在大陸親屬悉遭牽連，六十九年經遣送返台等情，（嗣經被告國防部軍事情報局以預備叛亂罪判刑五年，其後經財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會決定補償），於八十九年七月間向被告請求補發三十九年至七十四年之薪資、少將退休俸等，經被告以八十九年十二月二十六日（八九）品正字第二九○一三號函否准其請，原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、被告應給付原告新台幣三千五百二十八萬元，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至給付日止，按年息百分之五計算利息。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
甲、程序部分：
㈠、本件並無被告不適格之情形：
１、查總統府前資料室，在三十九年間係領導情報機構之總機關，該資料室之主管長官為蔣經國，掌管全國之情報。
２、嗣該「資料組」裁撤後，其情報業務，業由被告概括承受，原告起訴之請求標的，類似賠償金性質，依國家賠償法第九條第三項所定：「國家義務之機關經裁撤或改組者，以承受業務之機關為負賠償義務機關」之法理，原告起訴列被告為賠償機關，被告主張當事人不適格云云，自無足採。
㈡、按被告為主管我國對內、外情報工作之機關，原告係蔣經國任資料室主任時，在「守愚」十一月十七日所擬准派為滬區馮組工作聯絡員，月支薪二百元，工作費一百元之簽呈親批「照辦」並加蓋私章可證。被告嗣後撥付原告每月生活費由二千元陸續調整至二萬元，均係經簽報被告前任胡局長核定「依榮民就養給與之規定發給」，有被告八十六年六月二十三日品白字第二七四八二號簡便行文表可據。足證原告係具有軍職之受難情報人，本件以被告為當事人，洵屬正當，並無當事人不適格之問題。
乙、實體部分：
㈠、查原告為前國軍第十七集團軍第一六八師第二團上校團長，有前總司令馬鴻連之委任狀可證，而馬鴻連確為該軍團之總司令，業經海基會驗證屬實。又中共「上海軍事管制委員會」判處原告無期徒刑之判決書事實中，亦認定原告為充匪（意指國軍）軍官，是以，原告具有軍職身分，要無疑義。按原告自七十三年五月迄今，每月之生活費，均由被告按月依榮民之規定撥付，為被告自認，足見被告額已追認原告被派任聯絡員時，確具軍職身分無異。且「守愚」在十一月十七日之簽請蔣經國派職之簽呈中，亦敘明原告為軍校畢業，此為公文書，具有堅強之證據力，實不容被告空言推翻。
㈡、另本件被告辯稱原告在國防部並無人事檔案資料云云，查當時政府用人，均由主管長官先行派任，甚或不知有報備之情事，文官如此，武官更普遍。大陸地區遼闊，交通不便，各機關及部隊長，權宜上均享有人事任免權，如臺灣光復初期之司法首長，即由臺灣高等法院首長直接派任到職後，再報部核備，甚至核備公文未下來之前，人已他調，此為顯著周知之例證，軍方老一輩之長官，當亦知之甚詳，被告以往昔之非常規行為，較之今日之人事正常作業，否認原告並無軍職身分，顯有違誤。
㈢、又本件原告以軍職赴敵後工作，離臺之前，用自己鮮血書立誓死報國，不幸在四十年三月二十三日，因組織失事，為中共公安局逮捕，經由上海軍事管制委員會（相當特種刑庭，下稱軍管會）以原告為充匪軍官，接受國幫（指國民政府）派遣潛伏活動，匿藏武器、策謀架設電台之罪名，判處無期徒刑。判刑後在上海監獄執行徒刑八年，於一九五八年轉送青海省烏蘭縣德令哈農場執行勞改，直至一九七五年九月十五日，方由青海省高級人民法院裁定釋放。
㈣、依被告送案之國防部八十六年九月二十日星易字第二○六七三號令「國軍在台期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」第三條第六款規定：「依被俘歸來人員呈報之大陸地區各級人民法院判決書，釋放證明書，經海基會驗證之證明書，凡能查明無損軍譽者，其被俘在監管（含服刑、勞改）期間之年資，准予併計退除年資」，原告被中共判處無期徒刑之判決理由中有謂：原告歷充匪軍官，為堅決反動之重要反革命罪犯，逮捕後又堅不吐實，實屬怙惡不悛等語，足證原告面臨死亡關頭，仍死守軍人忠貞志節，未有絲毫傷害軍譽之情事，應符合國防部上開被俘併計退除役年資之要件，原告請求被告給付被俘監管期間（自四十年三月二十三日至六十四年九月十五日止），計二十四年六個月之補償金，依國防部八十九年官兵薪餉管制處之規定，以少將月薪之月平均值新台幣十二萬元計算，被告應負給付原告三千五百二十八萬元（[（１２X２４十６）X１２００００元]，洵屬正當。
㈤、按被告又謂「八十八年十二月『財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會』依法補償原告二百七十萬元」云云，惟查該補償金，係原告於六十七年十一月被俘歸來後，遭被告改制前國防部情報局六十九年十月十三日里平判字第○○三號判決以預備非法顛覆政府之罪名，判處徒刑五年所得之補償金，根本與本案之請求無關，不能混為一談。原告年壯時，為國執行任務，遭中共判處重刑，六十七年十一月釋放歸來，年已六十，在台之人事關係，早已失去聯絡，諸多長官皆已作古，主、客觀上均無顛覆政府之可能，且與中共有血海深仇大恨，更無幫匪之可能，足見前開判決之謬誤。被告既尚未給付原告本件補償金，則原告訴請被告給付，自屬有據。
㈥、另被告稱原告並無正式軍官任用令，顯係在上海地區吸收之聯絡員云云，惟查原告赴任敵後工作之前，不僅在臺用自己之鮮血，書立誓死報國之血書呈案可證，並有蔣經國親批派任之簽呈可據，已如前述。則原告應屬正式之情報員，自非在上海吸收之聯絡員。蓋參與敵後工作，具有高度隱密性，需建立在愛國之情操上，政府為保密，通常不發任官令，執行敵後工作之人，為了保命，尤不可能攜帶派令在身，被告前揭所述實有違經驗法則，不足憑信。
㈦、綜上所述，原告依國防部令頒「國軍在台期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」第三條第六款之規定，符合被俘併計退除役年資之要件，原告應享有自四十年三月被中共公安局逮捕至六十四年九月一五日釋放止，計二十四年六月之補償金三千五百二十八萬元之權利，並無疑義。
二、被告主張之理由：
甲、程序部分：原告自陳其係總統府資料室於上海吸收之連絡員，並非前國防部特情室及前國防部保密局所編制派遣之人員，被告亦非該單位之直接上級機關或業務承受機關，有關薪資賠償及退休俸發給事宜，非屬被告經管業務，其向被告請求，自屬有誤。
乙、實體部分：
㈠、按有關軍職人員之年資計算、薪餉及退休俸之發放，係以「陸海空軍軍官士官服役條例」及「國軍官兵薪餉發放辦法」（已廢止）為依據，而軍人身分之取得，係經依法任官，逐步陞遷，並發布有任官令及任職命令為準，查原告主張其具少將軍階，請求被告補發薪資、退休俸及利息賠償等，惟原告自陳情以來均未能提出具法律效力之身分證明，訴願程序中更涉嫌變造前被告六十九年里平判字第○○三號判決，將原判決事實欄「上海地區組織吸收為聯絡員」變造為「上海地區組織簡任二階特派員」，藉以主張其具少將軍階；另被告為求查證周延，復於九十年二月八日以品正字第二○○四號函請國防部人事參謀次長室就原告所提出之第八軍區軍官任職名單及字號等資料進行查核，經查證並無原告所稱之軍職資料，且原告亦無提供其所任軍職合法證明，是原告所請，依法無由辦理。
㈡、又原告稱其曾因叛亂罪經前國防部情報局依軍事審判法判處有期徒刑五年，足見其具有軍人身分乙節，惟查當時臺灣地區係戒嚴地域，依「戒嚴法」第八條第三項之規定，軍事機關得自行審判；另「懲治叛亂條例」第十條亦規定於戒嚴區域犯該條例之罪者，不論身分概由軍事機關審判之，故原告所舉無法證明其具有軍人身分，當然亦無軍人薪俸及退休俸等問題。
㈢、查原告所請之大陸家屬損害賠償金三千萬元並無公法上請求權，若原告所稱其父母、岳父母及妻弟因原告分別受中共判刑折磨致死或遭入獄受刑等情屬實，係遭中共之迫害，並非國家賠償法所規範應賠償之範圍。惟基於人道之立場被告曾於八十五年一月從寬發給特慰金美金五萬四千八百元，約新臺幣（下同）一百五十萬七千元（韓母陣氏一萬美金、岳父陸振洲二萬九千九百五十美金、岳母陸史氏五千美金、前妻陸淑珍二千五百美金、內弟陸雲海七千三百五十美金），且均由原告受領在案。此外，並於七十三年五月起每月發給生活補助費新臺幣二千元，七十四年四月由國家安全局撥支特別慰問金八十萬元，特別補助費一百二十八萬元，七十九年五月起復發給生活補助費五千五百元，同時撥發著作獎勵金二十萬元，八十四年起生活補助費調整為八千元，八十六年七月起生活補助費更調整至一萬二千零八十二元，八十八年十二月「財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會」依法補償其二百七十萬元，總計原告迄今業已領取七百五十八萬一千九百二十元。
㈣、末按陸海空軍軍官士官服役條例第十四條及第二十八條第二項規定，常備軍官在服役期間被俘者，予以停役。既予停役，及不應發放薪餉。準此，縱如原告所訴其確係軍職，惟其請求補發被俘入獄後滯留大陸期間之薪餉，亦屬於法無據，被告依法否准其請，並無違誤。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原告原起訴請求被告應賠償原告自民國四十年四月一日至九十年七月一日止之薪金伍仟柒佰肆拾貳萬元，家屬損害賠償參仟萬元，合共捌仟柒百肆拾貳萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至給付日止，按年息百分之五計算利息。嗣經減縮為如事實欄原告訴之聲明所載之金額，亦即請求被告給付被俘監管期間（自四十年三月二十三日至六十四年九月十五日止），計二十四年六個月之給與，並撤回關於家屬損害賠償金之請求，其關於聲明之減縮及撤回，程序上自無不合，應予准許。
二、按訴願法第十三條前段規定：「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準。」另按行政訴訟法第二十四條規定：「經訴願程序之行政訴訟，其被告為左列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。」經查原告於八十九年七月間向被告請求補發三十九年至七十四年之薪資、少將退休俸等，經被告以八十九年十二月二十六日（八九）品正字第二九○一三號函否准其請，經遭訴願駁回後，提起本件行政訴訟，則依上開規定，被告既為實施否准行政處分之名義機關，並為駁回訴願時之原處分機關，且原告係主張其為軍職情報人員，被告既為軍事情報之主管機關，則原告請求薪資、少將退休俸及補償金，自應以被告為申請對象，被告為適格之當事人，應無疑義。至於國家安全局固係於四十四年三月一日由總統府機要室資料組改組成立，惟並無任何關於原總統府資料室派駐敵後工作之聯絡專員之相關檔案資料或文件，此有國家安全局九十二年二月二十六日（九二）知德字第○○○三一五三號書函可稽，是以就原告主張之本件起訴事實，國家安全局應非承受機關，是以原告對被告起提起本件課予義務訴訟，並無當事人不適格之情事，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴意旨略謂：原告原任職總統府資料組，三十九年間派任上海地區組織簡任二階（少將）特派員，從事情治工作，四十年間為中共公安局逮捕，入獄服刑二十九年，原告具有軍職身份，爰依國防部人事參謀次長八十六年九月二十日
（八六）星易字第二○六七三號令修正「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」第三條第六款第四點規定：「依被俘歸來人員呈繳之大陸地區各級人民法院判決書、釋放證明書及經海基會驗證之大陸地區縣級以上公證單位出具之勞改證明書，予以審認。凡能查明無損軍譽者，其被俘在監管（含服刑、勞改）期間之年資，自八十六年元月一日起，准予併計退除年資」，準此，原告於大陸地區被俘監禁期間，原告依前揭函釋規定、薪俸、退休俸等法律關係請求被告給付被俘監管期間（自四十年三月二十三日至六十四年九月十五日止），計二十四年六個月之給與，依國防部八十九年官兵薪餉管制處之規定，以少將月薪之月平均值新台幣十二萬元計算，被告應負給付原告三千五百二十八萬元（[（１２X２４十６）X１２００００元]云云。惟原告請求之上開之給付，應由被告審查事實調查證據，並涵攝法規規定，而作成給付裁決，則雖原告以給付訴訟之型態提起本件訴訟，但本件之訴訟型態應係課予義務訴訟，先此敘明。玆就原告主張薪俸請求、退休俸請求及法規所定之補償等三種法律關係請求分述如下：
二、原告可否依薪津請求權，請求被告為上開期間之給與？
㈠、按公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係，行政法院（改制後為最高行政法院）五十二年判字第三四五號判例可資參照，另查公法上請求權之消滅時效，固屬憲法上法律保留事項，不容行政機關以授權命令逕行規定其期間。惟於公法上請求權在法律未明定其時效期間前，亦應許類推適用相關公法或民法關於時效之規定，以填補該請求權無時效規定之漏洞（司法院釋字第四七四號解釋參照）。此項類推適用，係填補立法意旨之脫漏，不論係行政機關對人民之請求或人民對行政機關之公法上請求，均有消滅時效之適用，始符合法律安定之要求，亦應認與法律保留原則無違。是以行政法學之通說，就公法上請求權之消滅時效，應類推適用民法第一百二十五條前段、第一百二十八條之規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。」「消滅時效，自請求權得行使時起算。」經查原告所請求係四十年三月二十三日至六十四年九月十五日止之薪津給付，迄原告於八十九年七月間向被告請求，早已逾十五年之請求權時效而消滅，縱以原告六十九年經遣送返台為得行使時起算，亦顯逾十五年之消滅時效期間，原告依薪津請求權請求，自有未合。
㈡、另軍職薪津，係就軍職人員在服役期間所為之給與，若軍職人員與國家間，並無現役關係，自無軍職薪津請求權可言，經查原告請求給付期間（自四十年三月二十三日至六十四年九月十五日止），計二十四年六個月，係屬被俘期間，則按陸海空軍軍官士官服役條例第十四條及第二十八條第二項、同法施行細則第九條第一項第二款規定，常備軍官在服役期間被俘者，自被俘之日起停役。原告自被俘之日起既已停役，原告請求之給與之期間，並非原告服役期間，縱原告所主張係屬軍職屬實，亦無薪餉請求權。是以原告請求補發被俘滯留大陸期間之薪餉，自屬於法無據。
三、原告可否依退休俸請求權，請求被告為上開期間之給與？按陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條規定：「軍官、士官退伍除役時之給與如左：一服現役三年以上未滿二十年者，按服現役年資，給與退伍金。二服現役二十年以上，或服現役十五年以上年滿六十歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。三在現役期間，因作戰或因公致傷、殘，經檢定不堪服役，合於行政院所定就養標準者，按月給與膽養金終身，或依志願，按前二款規定，給與退伍金或退休俸。」退休俸之給與，應以退伍除役為前提，若無退伍除役，則無退休俸之給與可言，是以「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」第三條第六款本文即明定：「被俘歸來人員申請辦退，悉依現行「陸海空軍軍官士官服役條例」暨其施行細則與「常備兵補充服役規則」辦理，‧‧‧」足見被俘歸來人員之退休俸給與亦應辦理退伍除役，始可領取退休俸，經查原告並未曾依法辦理軍職退伍除役，此為兩造所不爭，則依上開說明，原告逕行申請給付退休俸，殊難謂合。至於原告是否具軍職年資，應由原告於申請辦理退伍除役之事件中審究，本院自無從就該未經辦理退伍除役權責機關審認之事項，逕行審理原告請求之四十年三月二十三日至六十四年九月十五日止期間之退休俸給與事件，附此敘明。
四、原告是否得依相關法規或類推適用相關補償條例之規定，請求被告為上開期間之給與？
㈠、原告作為請求權基礎之作業要點第三條第六款第四點，現已明文列為陸海空軍軍官士官服役條例第二十八條，按該條係規定：「軍官、士官在現役期間，依第十六條第一項第一款至第三款除役者，或民國三十八年一月一日以後，奉派執行任務，依第四款除役歸還人員，未回復現役者，其退除給與，適用第二十三條之規定。」「前項被俘歸還人員，經查明無損軍譽者，其被俘在監管之期間，不計服現役年資。但准予併計退除年資。」，依上開規定，僅係就被俘歸來人員被俘期間是否併計為退除年資之規定，並非獨立對被俘歸來人員之補償規定，亦非得為排除退除制度得單獨單獨請求之規範，原告依該作業要點第三條第六款第四點規定（即陸海空軍軍官士官服役條例第二十八條規定），請求給付被俘監管期間（自四十年三月二十三日至六十四年九月十五日止），計二十四年六個月之按少將之薪資計算補償金，自有未合。
㈡、另關於給付行政，涉及公共利益之重大事項，係屬相對法律保留之範圍，應由法律直接規範或由有法律明確依據之行政命令加以規範，此有司法院釋字第四四三號解釋理書釋示甚詳經查情報人員是否應給予相當之補償，因為免擴張國家責任，造成財政嚴重負擔，係屬立法裁量之範疇，若無法律直接規範或由有法律明確依據之行政命令對情報人員之補償加以規範，殊難以司法解釋或逕以行政處分給與，經查，目前我國法律或有法律明確依據之行政命令並無對情報人員予以補償之規定，自無從給與，原告主張應類推適用云云，顯有未合。
㈢、況被告於七十三年五月起每月發給生活補助費新臺幣二千元，七十四年四月由國家安全局撥支特別慰問金八十萬元，特別補助費一百二十八萬元，七十九年五月起復發給生活補助費每月五千五百元，同時撥發著作獎勵金二十萬元，八十四年起生活補助費調整為每月八千元，八十五年一月，從寬發給特慰金美金五萬四千八百元，八十六年七月起生活補助費更調整至一萬二千零八十二元，九十一年七月起每月撥發二萬元，以上均有被告九十一年九月二十六日答辯狀附證五各函及簽呈可稽，可見被告及國家安全局已盡其照顧原告因任情報工作受難之義務。
五、從而，被告依首揭規定，否准原告申請自四十年三月二十三日至六十四年九月十五日止，計二十四年六個月之給與，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日
書記官 黃明和