臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四八九九號
原 告 甲○○訴訟代理人 林金鈴律師被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 丙○訴訟代理人 乙○○(兼送達代收人)右當事人間因醫師法事件，原告不服行政院衛生署中華民國九十年六月一日衛署訴字第０九０００二六五一五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
Ａ、原告原係台北縣○○鄉○○路○段○○○號「鴻銘診所」負責醫師《該診所已於民國（下同）九十年一月五日辦理歇業》，經民眾檢舉該診所負責醫師經常不在國內，每天早晚均有非負責之人員為人看病，被告機關之下級機關衛生局乃於八十八年六月二十九日派員前往查察，發現該診所容留未具醫事人員資格之盧麗鴻執行醫療業務，乃將查獲事實移送台灣板橋地方法院檢察署偵查，其中盧麗鴻部分業經檢察官偵查起訴（八十八年偵字第一六二二號），復經台灣板橋地方法院以盧麗鴻有「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務」犯罪行為，而判處盧麗鴻有期徒刑壹年貳月，經緩刑肆年（八十九年度易字第四五一二號刑事判決）。而原告部分則經檢察官為不起訴處分。
Ｂ、被告機關乃以原告有「容留未具醫事人員資格人員執行醫療業務」之違章作為，且屬醫師在業務上之不當行為，而依醫師法第二十五條之規定，於九十年三月十四日作成九十北府衛醫字第○○八三八五號行政處分，對原告給予其停業一年之處分（自九十年五月一日起至九十一年四月三十日止，但原告已申請暫緩執行，並獲准許，故上開停業處分尚未執行）。
Ｃ、原告不服上開停業處分，而提起訴願，但經訴願機關行政院衛生署駁回其訴願，原告乃提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
Ａ、原告聲明：求為判決撤銷原處分及訴願決定。
Ｂ、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告主張之理由：
１、按本件被告作成命令原告停業一年之行政處分，無非基於以下之理由：
ａ、事實認定：
Ⅰ、原告係前鴻銘診所負責醫師，該所於八十八年六月二十九日經被告機關所屬之下級機關衛生局查獲有「容留未具醫事人員資格之盧麗鴻，從事看診、病歷記載之醫療行為」存在。
Ⅱ、盧麗鴻本人亦經台灣板橋地方法院以八十九年度易字第四五一二號刑事判決判處有期徒刑一年貳月緩刑四年。
Ⅲ、而原告既係鴻銘診所負責醫師，卻經常不在國內，致每日早晚由非負責之人為人看病，此等不作為應被評價為違反醫師法第二十五條之規定。
ｂ、法律適用：依醫師法第二十五條及「八十年全國醫政業務研討會決議」與行政院衛生署衛署醫字第八一一八三五九號函文內容作成上開行政處分。
２、惟查：
ａ、原告並未容留或同意由盧麗鴻代為看診，因「鴻銘診所」名義上固係由原告與蔡裕銘醫師兩人所開設，且診所名稱亦係各取二人名字末字「鴻」及「銘」二字組成，復以原告為所謂之「負責醫師」，但究竟「掛名」而已，實際上係分別看診，即原告每星期僅看診四節（即每星期三、星期六之上午八─十二時，及晚間十八─二十二時，各一節），其餘則均由蔡裕銘負責看診。
ｂ、事實上蔡裕銘方為「鴻銘診所之實際負責醫師」，因為蔡裕銘早在十餘年前即在該診所看診，另從其「藥袋」、「名片」之記載亦得證明其事。爰說明如下：
①其「名片」並未記載其僅係在此「支援醫療業務」，且電話亦僅記載○
○○鄉○○路○段○○○號」之電話（00000000），並未記載南投縣名間鄉「泰宜婦幼醫院」之電話。
②「藥袋」上所載之地址為○○○鄉○○路○段○○○號」，由此亦可得
知上開診所確係其所開設，蓋如該診所係由登記之「負責醫師」即原告所開設，其蔡裕銘僅「支援醫療業務」而已，則藥袋上即會印原告「陳醫師」，或逕印上「鴻銘診所」，絕不可能僅印其「蔡醫師」而已。
ｃ、況由藥袋上「應診時間」之記載，亦可證明蔡裕銘並非屬「支援醫療業務」而已，因為藥袋上記載蔡裕銘之應診時間「上午八─十二時」及「晚上六─十時」，既未特別載明僅一星期之某日而已，自係指「每日」而言。如果上開藥袋記載之應診時間屬實，則蔡裕銘如何能又在遠達數百公里以外、且交通不便之南投名間鄉之「泰宜婦幼醫院」執業，並能於每日之「上午八─十二時」及「晚上六─十時」回到台北縣之五股鄉之「鴻銘診所」看診？
ｄ、原告僅為「鴻銘診所」之名譽負責醫師，蔡裕銘則是「實際負責醫師」。原告係按年支薪，並非「一方執行業務，一節酬勞一千五百元，其餘盈虧於年底由雙方平均分配」之合夥形式。又蔡裕銘之所以向南投縣衛生局報備請准至台北縣○○鄉○○路○段○○○號為「支援醫療業務」者，全係為求在形式上「符合規定」而已。另從原告與蔡裕銘所訂定之合約書觀之，早在八十七年十二月二十日即行訂定，蔡裕銘申請「支援醫療業務」之時間則在八十八年三月十五日至八十九年二月二十八日間。且合約書中記載之「支援醫療業務」看診時間僅星期一、二「兩天」之「上午」及「晚上」，合計僅四節而已，但事實上，蔡裕銘○○○鄉○○路○段○○○號之看診，卻係星期一至星期六共「六天」之「上午」及「晚上」共十二節，由此亦可見蔡裕銘所言俱屬謊言。
ｅ、茲再將鴻銘診所之實際負責人確為蔡裕銘以及盧麗鴻為蔡裕銘所僱用之客觀證據資料詳述如下：
Ⅰ、鴻銘診所實際上是由蔡裕銘及其所僱用之不詳姓名密醫看診之證據資料：
⑴○○○鄉○○路○段○○○號房屋，乃蔡裕銘醫師之父所有，提供予蔡裕銘開診所之用。
⑵、蔡裕銘早在台北市立和平醫院為醫師期間，即於下班後在上址執行醫療業務，亦因此而遭檢舉，為台北縣政府衛生局科以罰鍰。
⑶、從合約書之記載足知，蔡裕銘於八十七年十二月二十日與原告訂約，
請原告為「名譽負責醫師」，期間自八十八年一月一日起（事實上，則自八十八年二月一日開始），為期一年，而蔡裕銘本人則為「實際診所負責醫師」，原告僅係受僱人而已。每星期又僅看診四節而已，更可確知原告不負實際經營責任。
⑷、依卷附「台北縣衛生局暨所屬院所受理民眾口頭電話陳訴案件紀錄表」所載，亦可證蔡裕銘確有僱用非醫師（密醫）看診：
①、因該紀錄表已證原告確「多半時間不在台灣」。
②、且該紀錄表亦陳明「每天」之「早上」及「晚上」，「均有非負責
之人員在看病」，既非原告在看病，而蔡裕銘果又如所言係在南投名間鄉行醫，則上開「每天早上及晚上均有非負責之人員在看病」，不正足以證明蔡裕銘確另聘有密醫？
③、何以檢舉人多次向當地「衛生所」檢舉，均「未見任何改善」以致
於須向該局檢舉？當地「衛生所」與蔡裕銘間關係究如何，何以獨偏袒蔡裕銘？
Ⅱ、盧麗鴻為蔡裕銘所僱用之客觀證據資料：
⑴、原告既如「合約書」所載僅為「名譽上負責醫師」，則護士之聘用及
指揮又豈容原告插手？否則，彼盧麗鴻又豈會僅向蔡裕銘報告及問診？
⑵、盧麗鴻及陳童秀霞之「訪問紀要」，雖係勾串後所為，亦足證盧麗鴻係受僱於蔡裕銘:
①、據盧麗鴻八十八年六月二十九日之「訪問紀要」所載，被告台北縣
政府承辦人詢盧麗鴻「本局人員至貴所，正好有病患李阿秀、陳童秀霞，正在注射點滴，請問是由誰施打」時，盧麗鴻即答：「蔡醫師（裕銘）電話問診，囑咐我打針」。
②、病患陳童秀霞在「訪問紀要」亦中亦陳明：「今天下午六點多到鴻
銘診所，並未看到有醫師替我診療，我把身體不舒服病情告知該診所小姐（盧麗鴻小姐），她隨即電話遙控蔡醫師（蔡裕銘），告知病情，沒多久，小姐替我打點滴並配藥」。
③、故雖盧麗鴻及陳童秀霞上開乃勾串之詞，但由上亦足證蔡裕銘方為
「實際負責醫師」，盧麗鴻確為蔡裕銘所僱用，亦因此而僅聽命於蔡裕銘並僅向蔡裕銘問診。
３、而訴願決定書所載：「台北縣政府衛生局人員復於九十年二月十五日約談原告，渠亦坦稱：『因本人出國，盧麗鴻小姐經患者苦苦要求注射點滴５％葡萄糖液注射，及給胃藥查獲判刑確定』．．」等語，更屬故入原告於罪。因為原告於九十年二月十五日被約談時，係稱：「案發後始悉盧麗鴻所以會為病患注射及給胃藥，而原告所以知悉，亦係得自盧麗鴻之供述及檢察官之不起訴處分書」。且原告無論在檢察官偵查時，抑或被告機關約談時，亦均辯明盧麗鴻並非原告所僱用，且原告亦未指示或容留其為病患注射或給藥，乃訴願決定機關行政院衛生署竟以上開九十年二月十五日之訪談記錄，而誣稱原告已「坦稱」有僱用及容留盧麗鴻執行醫療業務，自難令心服。
４、另外訴願決定書之記載也有矛盾之處，爰分述如下：
ａ、其在第五頁中已清楚載明：「．．該二位病患（指李阿秀、童陳秀霞）口述，平常由一位年約五十歲左右之陳醫師（按本件原告年今八十餘歲，與病患描述之陳醫師不符）及蔡裕銘醫師看診」，並未提及原告。
ｂ、又由訴願決定書所載：「．．（台北縣政府衛生局）另訪談病患陳童秀霞，渠指稱『今天下午六點多至鴻銘診所，並未看到有醫師替我診療，我把身體不舒服病情告知該診所小姐（盧麗鴻），她隨即電話遙控蔡醫師（蔡裕銘），告知病情，沒多久，小姐替我打點滴並配藥』」，由此亦可證容留盧麗鴻看病注射者，乃蔡裕銘而非原告。
ｃ、況由訴願決定書所載：「．．該局復問盧麗鴻，是誰為病患李阿秀、陳童秀霞施打點滴注射，陳醫師是誰，渠坦稱『蔡醫師電話問診，囑我打針，沒有陳醫師』．．」，亦可證無論被告即原處分機關台北縣政府，抑或被告即訴願決定機關行政院衛生署，實均了然僱用、容留盧麗鴻注射、給藥者，係蔡裕銘而非原告。
５、原告確僅係「名譽負責醫師」而已，「實際診所負責醫師」乃蔡裕銘，且盧麗鴻亦非原告所僱用，而確係蔡裕銘所僱用（盧麗鴻亦因此而僅聽命蔡裕銘一人，並僅連絡蔡裕銘電話問診），故縱須處罰「負責醫師」，亦須對「實際」之「負責醫師」為之，現在竟唯原告是問，自非公允，況蔡裕銘前此亦曾為被告即台北縣政府以未在原址請准開設診所即執行醫療業務為由而科以罰鍰，而原告則素奉公守法迭獲獎勵，為此請法院調閱盧麗鴻及原告之刑事案卷（板橋地檢署八十八年偵字第一六二二二號全卷），當更能令真象大白。
６、另原告在法律上亦不應對蔡裕銘及盧麗鴻之行為負責，理由如下：
ａ、盧麗鴻縱係早在原告前來鴻銘診所前即已在該診所任職，但在原告值班看診時，其既均未執行醫療業務，況原告亦不容其執行醫療業務。
ｂ、且盧麗鴻既係早在原告前來鴻銘診所前即已在該診所任職，自足以證明其確非原告所雇用，況更據其於板橋地檢署檢察官偵查時，坦承其係受蔡裕銘醫師雇用，且係向蔡裕銘支薪等語在案。
ｃ、原告名義上固為鴻銘診所之「負責醫師」，但實際上，每週僅看診四節而已，尤其是本件盧麗鴻案發時間，原告正在國外，該診所依約應由蔡裕銘負監督之責，此亦有「合夥契約書」足憑，況盧麗鴻亦自承其係向蔡裕銘電話問診者。
ｄ、故被告所辯：「原告既為『負責醫師』自應對本件負監督之責」云云，即非正當，因是否已盡監督之責，主要端視所託之人為何人，如原告係託不具醫師資格之第三人或盧麗鴻，則原告固難辭其咎，但今原告係託蔡裕銘醫師，其既具醫師資格，且實際上亦從事醫療業務，則顯見原告之選任即無瑕疵可言，故在原告出國期間，自應由蔡裕銘負監督之責，，並負醫師法第二五條之責任，況盧麗鴻亦係向其問診者。
ｅ、至若原告出國期間診所應由蔡裕銘負責乙項，亦有前此所提之「合夥契約書」之第三條可按。
Ｂ、被告主張之理由：
１、醫師法第二十五條規定「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」又「凡醫療機構未具醫事人員執行醫療業務，若經判決確定，其負責醫師不問是否有犯意聯絡，均應依醫師法第二十五條業務不當行為論處。」「醫療機構容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務，係屬重大違規案件，‧‧‧對其負責醫師難辭行政過失，應依醫師法第二十五條業務上不當行為論處。」行政院衛生著分別以八十一年八月十四日衛署醫字第八一五三七六三號函及八十一年二月二十七日衛署醫字第八一一八三五號函示在案。
２、原告既為上開診所之負責醫師，難辭其行政過失，並不能以人正在國外，因而容留密醫從事醫療業務，而免除行政過失責任，顯係原告有推卸容留密醫之說辭。
３、原告自稱：「其非有意令盧麗鴻代為執行醫療業務而僱用之，亦無『若盧女代為執行醫療業務，其本人亦不反對』之主觀意圖存在」云云。惟查：
ａ、縱如原告所訴，其無故意僱用未具醫事資格人員盧麗鴻執行醫療業務，惟原告既依法向衛生主管機關申准登記為「鴻銘診所」負責醫師，自難辭其行政過失責任。
ｂ、何況原告自稱渠僅於每星期三、六上午八至十二時及晚間十八至二十二時看診四節，而蔡裕銘醫師（八十五年三月六日至八十九年八月三十一日登錄於南投縣名間鄉之「泰宜婦幼醫院」執業）經南投縣衛生局同意核備至原告診所支援醫療業務之時間為每星期一、二上午及晚上（自八十八年三月十五日至八十九年二月二十八日），則其餘時間究由何人看診，訴願入顯雖自圓其說，是其所訴，顯為事後推卸之詞。
４、醫療法第十五條第一項規定：「醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導之責。」，原告自稱「鴻銘診所」乃由渠與蔡裕銘醫師兩人所合夥開設，渠僅為名譽負責醫師，而實際診所負責醫師乃為蔡裕銘，然本案原告既係依法向衛生主管機關申准登記為負責醫師，自有督導該診所及所屬人員依相關法規執行醫療業務之責任，其雖經判決無罪，仍難辭行政過失。
５、綜上陳述，原告容留密醫執行醫療業務，上揭行為實有不當，被告機關依法對原告所為之行政處分，應無不當之處。
理 由
一、兩造爭執之要點：
Ａ、本案兩造對於以下之客觀事實俱不爭執：
１、原告於八十八年一月一日至同年十二月三十一日受蔡裕銘醫師之聘，對外擔任台北縣○○鄉○○路○段○○○號「鴻銘診所」之負責醫師，並依法向主管機關申請登記，對外代表「鴻銘診所」。
２、被告機關於八十八年六月二十九日派員前往上開診所查察，發現受僱該診所之盧麗鴻不具有醫師資格，卻在該診所內執行醫療業務。盧麗鴻也因此受到刑事追訴，而經台灣板橋地方法院以八十九年度易字第四五一二號刑事判決判處盧麗鴻有期徒刑一年二月，緩刑四年。
３、而原告於盧麗鴻被查獲非法執行醫師職務時，人在國外，並未在上開診所應診。
Ｂ、被告機關則在此事實基礎下，以原告身為診所之實際負責醫師，應對診所內發生違反醫師法行為，要負行政過失責任，而原告容任診所內不具醫師資格之員工擅自執行醫療業務，已違反行為時（即七十五年十二月二十六日修正公布之）醫師法第二十五條之規定（「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照」），而對原告課處停業一年之行政處分。
Ｃ、原告則抗辯稱：
１、其僅係受僱掛名之負責醫師，而鴻銘診所之實際負責醫師為蔡裕銘，盧麗鴻亦為蔡裕銘所僱用，並受蔡裕銘之指揮監督，原告對盧女既無指揮監督之事實，亦未容許其違規執行醫療行為。
２、而且查獲當時，其人在國外，根本無法防止盧女擅自執行醫療行為，因此原告並無過失可言。
Ｄ、而依現有各項證據資料並不能證明原告明知或教唆盧女從事上開醫療行為，因此本案之爭點即應集中在「身為診所之登記負責醫師，對該診所所僱用之人員，應負何種程度之監督責任﹖若該等診所人員違反醫師法之規定，無醫師資格而擅自執行醫療事務時，身為診所之負責醫師，在那種情況下，應被認為未盡其業務上之監督注意義務，而可在醫事管制行政法制上，被評價為『不作為』形態之業務過失違章行為」一節。
二、本院之判斷：
Ａ、按本案原告所受之停業處分，是依七十五年十二月二十六日修正公布醫師法第二十五條之規定為之，以其身為醫師，卻在執行業務過程發生違法行為，而對之加以處罰。此種處罰本質上應歸屬為「對專業人員違反職務上義務所為」之「懲戒罰」，而非狹義之「行政罰」，茲分述如下：
１、按「懲戒罰」與狹義「行政罰」在法律上之區別，乃是以受規制之對象及規制內容（所謂之「規制內容」，乃是指透過「違反者將予處罰」之宣示，而期待受規制對象應踐行之法律義務）為其標準，前者規制之對象為公務員或從事專門職業之執業人員（例如律師、會計師或醫師），而規制內容則屬此等專業人員職業倫理及義務。後者受規制之對象則為一般人民，規制內容為普遍性的一般作為（或不作為）義務。二者間之處罰目的及程序均有不同，常須適用不同之法理基礎來架構其完整之法制體系。
２、固然「懲戒罰」也可視為廣義「行政罰」之一種，有關「故意」、「過失」之課罰責任條件，當然可以類推適用「行政罰」之相關法理。不過在這裏必須特別指明者，由於懲戒罰著重在專業人員職業倫理與義務之維護，其所課予之義務內容，不論深度及廣度，均會比課予普通社會大眾之一般義務為高（因為在現代分工細密，相互依存程度極高之社會中，專業人員在其專業領域中之倫理及信譽，是維持社會日常活動得以順暢運作之基本條件，所以對專業人員課予高程度之業務上責任，乃是現代社會特徵之一），故責任成立之標準，當然也會比一般行政罰為寬鬆。特別是在「過失責任」之情形，懲戒罰之過失責任，其注意義務之具體內容一定會比行政罰來的嚴苛，這乃是法理上之當然解釋。
Ｂ、而在有關行政罰與懲戒罰之責任條件，現行實證法均無具體規範（目前僅有行政罰法草案之擬定），司法實務上就一般行政罰責任條件之判斷，則多引用司法院釋字第二七五號解釋，該司法解釋內容，亦得類推適用於「懲戒罰」之情形，只不過依上所述，有關「懲戒罰」之客觀注意義務內容，應取向於懲戒目的，而有較高之標準而已。茲將本案中，七十五年十二月二十六日修正公布醫師法第二十五條所定懲戒罰之過失責任成立要件，說明如下：
１、司法院釋字第二七五號解釋文內容：
ａ、人民因違反法律上義務而應受之行政罰，係屬對人民之制裁，原則上行為人應有可歸責之原因，故於法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。
ｂ、但為維護行政目的之實現，兼顧人民權利之保障，應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。
２、七十五年十二月二十六日修正公布之醫師法第二十五條「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其職業執照」之規定，既然沒有「處罰故意」之限制，又不以「發生損害或危險」為其構成要件，應有「推定過失」原則之適用。
３、而「過失」概念在法律上被瞭解成以下之含義：
ａ、過失定義，原本是指行為人對行為或結果之發生，「應注意」且「能注意」而「不注意」，而以上開三個概念來架構其構成要件。
ｂ、其中「應注意」中所討論者乃屬「客觀注意義務」之具體內容問題，乃屬整個「過失判斷」之核心問題。而且不問民法、刑法或行政法，其有關「過失」理論之探討，均承認「客觀注意義務」之來源，不以實證法之明文為限，容許以法理、習慣、契約或專業技術準則來填補，而屬「空白構成要件」，故其在判斷上極為靈活，有甚大之彈性空間，期待法官依「社會分工」、「危險之合理分擔」等等衡平性原則，來架構特定具體結果、現象之歸責對象。
ｃ、「能注意」之討論，則是考慮行為人在特定時空背景下，有無踐行「客觀注意義務」之可能性而已。但是由於所有之過失判斷，均是在特定結果或現象已經發生之情況下，來個案式的判斷客觀注意義務之有無，因此客觀注意義務之內容經常與「能注意」之概念混為一談，最明顯之例子即是在刑法上「超越承擔過失」理論之提出（所謂「超越承擔過失」，乃是指行為人缺乏從事特定行為之技巧，仍然貿然從事該行為，事後行為失控，造成有害結果時，行為人不得以自己「在實際行為階段，因為缺乏操控能力，以致不能防止有害結果之產生」為理由，主張「不能注意」而免責，因為其過失責任提前於「不顧自己技巧之不足，貿然決定從事行為」時，即已構成）。因此雖然「應注意」與「能注意」在法律概念上仍能加以區分，但實際判斷時，經常有混淆之現象。
４、有關過失內涵在民、刑法上之區別以及其對行政罰與懲戒罰上「違章過失」理論之影響：
ａ、按行政罰之過失概念，乃多沿襲刑事法上之過失理論，但刑事法之過失犯，均為結果犯，所以刑法上過失犯之有關「注意義務之客觀內容」（即「應注意」之問題）以及「有無注意之可能性」（即「能注意之問題），通常是由「有害結果之預見」及「有害結果之迴避」二個角度來架構。而且由於整刑事法之處罰基礎是建立在個人享有意志自由，並須對自己之行為自負其責的基本前提下，所以每個人只須對自己之行為所導致之直接結果負責，國家也只能對個人行為所導致之直接結果要求其負擔刑事上的責任，結果如係因為第三人本於自由意志之行為所導致，即使特定人對該第三人之行為負有監督義務，國家也不能對該特定人課以刑事責任（正是基於這樣的法理，所以刑法故意犯的討論中才會「行為操控理論」，將透過知識技術，把他人當成工具進行因果關係操縱之作為視為控制者本人之行為；另外也正是基於這樣的理論，刑法上之過失犯很少會把借車給肇事者之人當成車禍刑事案件的被告，因為其間之因果關連性太難建立了）。所以刑案中注重行為與結果間之因果關係，過失行為與結果之發生必須具有直接關連性，不具有此等關連性者，在過失責任根本無從成立。在此背景下，民事法上之「選任過失」、「使用人過失視為本人過失」之理論即無從建立。
ｂ、而民法上之過失，雖然其判斷結構與刑法上之過失相同（同為「應注意、能注意而不注意」），結果責任之要求也與刑法相同（只不過刑法上之結果為「生命」、「身體」或「公安」等重大法益，民法上之「損害」結果則較多、較複雜，原則上為得以金錢填補量化），但是在「客觀注意義務」之具體內涵（即「應注意」之問題）上，民事法基於「損益同歸」原則（利用他人獲得經濟上之利益者，對該他人所肇致之有害結果，亦有填補之社會責任），而承認「法定代理人過失」、「選任過失」、「使用人過失」等等特殊侵權行為類型之過失責任，因此其就「應注意」之問題而言，具體個案之注意義務內容，也比刑事法上之注意義務內容為廣、為大。
ｃ、而就行政罰或懲戒罰上之過失理論言之，又有以下之特殊性：
Ⅰ、相較於刑事法而言：
⑴、行政罰及懲戒罰上之違章作為形態勿寧是以純正作為犯或純正不作為犯為原則，通常不以發生結果為必要。
⑵、可是對刑事法而言，所謂的「過失作為犯」是比較難以理解的，也無法運用「有害結果之預見」及「有害結果之迴避」來架構其要件。
⑶、而不知自己行為違法、而不具行為故意之情形，除了對有關行為客體
性質不明瞭，以致缺乏構成要件故意者外，其餘大部分之情形，都是因為在行為之際，對「禁止規範」之存在缺乏認知所致（即不知違章行為受到行政法規範之禁止），此時「故意作為犯」與「過失作為犯」之區別幾乎無法分辨。
Ⅱ、另外相較於民事法而言：
⑴、雖然行政罰、懲戒罰與刑事刑罰之概念比較相近，有關過失責任之建
立應該以個人責任為準，民事法上特殊侵權行為類型之過失責任，原則上似乎不應輕易引用到行政罰之過失責任中。
⑵、可是換個角度而言：
①、行政罰與懲戒罰仍其作為實現行政目標之工具性格，不僅有規制社
會日常活動之作用，而且還有引導、塑造之功能存在，與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法不儘完全相同，因此純以個人立場去思考所建立之注意義務內容，在行政罰是否能完全適用，即值檢討（事實上以個人責任為基礎之過失理論，在某些特定領域之刑事法中也受到檢討，所以公害刑法上才會有「組織體過失」理論之提出）。
②、何況刑法之規制對象以自然人為原則（法人受刑法規範乃屬極端之
例外），而行政罰、懲戒罰之規制對象各而是為社會上各式各樣的組織實體（甚至沒有取得法人資格之組織，也會受到相同之行政規制），此時各種組織體運用自然人而活動，其使用之自然人疏忽所帶來之後果，該組織體亦有承擔責任，因此類似於民法上「損益同歸」原則在行政罰、懲戒罰上亦非全無類推適用之餘地。
③、而在懲戒罰之情形，專業人員運用其專業技能取得社會所提供之豐
富報償，社會更期待其以專業倫理來架構一個「人與人間可以相互信賴及尊重的專業領域」，法理上當然應該要求其對所承諾負責的專業領域負擔起全面而高強度的監督責任。
５、七十五年十二月二十六日修正公布醫師法第二十五條過失責任之成立，基於以上之說明，其規制對象應包括「經向主管機關登記、而宣稱願處理特定診所對外一切業務」之「負責醫師」，而其所負之注意義務乃是一種高強度的保證性義務，要確保診所內之員工，恪遵醫事專業領域內各項專業準則之要求，診所負責醫師不履行此等保證責任，即屬「作為義務」誡命規範之違反，而構成「業務上違法不作為」，得依該條規定為懲戒罰。
Ｃ、本件原告既有上開客觀注意義務之違反，則被告機關對之依行為時醫師法第二十五條之規定，為「停業一年」之行政處分，自無違法。
Ｄ、而本件原告之各項抗辯內容，簡言之，均落在過失構成要件中有關「能否注意」之部分，即「在當時具體時空背景下，原告主觀上能否踐行上開客觀存在之注意義務」，而原告答辯重點不外是：「自己僅對外掛名為負責醫師，不負責診所之實際業務，也不負擔對診所員工之指揮監督義務，而且查獲日期其人在國外，根本無從監督及防止盧麗鴻之違法行為」云云，但是：
１、本案基於懲戒罰對專業人員之專業倫理要求，更應類推適用刑法上之「超越承擔過失」理論，原告既自承已八十多歲，沒有實際執行診所之日常業務，就不應接受蔡裕銘之邀請對外登記並擔任負責醫師。原告身為醫師，內心根本沒有承當診所負責醫師之意思，卻對外登記為負責醫師，使社會大眾發生誤解，此等心態值得非議，事後自然不能主張免除其上開保證義務。
２、此外有合格醫師駐診之診所，其不具醫師資格之員工會擅自執行醫療事務，依社會日常經驗法則判斷，絕非偶發事件，如果不是出於醫師之明白指示，亦是駐診醫師長期縱容與默許後，「日積月累」所養成之習慣，從此觀點言之，查獲當時原告是否人在國外，根本不是判斷其是否違反保證義務之關鍵。
３、因此原告之各項抗辯，均無從解免其應負之違章過失責任。
三、綜上所述，本件被告機關對原告所為之「停業一年」處分，於法並無不合，訴願決予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十八 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 張瓊文
法 官 劉介中法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十八 日
書記官 林麗美