臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四八號
原 告 甲○○訴訟代理人 蘇盈貴律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 鄧國璽律師右當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國八十九年六月十五日經
（八九）訴字第八九○八七三八六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：關係人即參加人乙○○前於八十五年十月八日以「果凍包裝盒㈡」向被告（八十八年一月二十六日改制前為經濟部中央標準局）申請新式樣專利，經編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新式樣第○五七九九八號專利證書（以下稱系爭專利）。嗣原告以系爭專利於申請前已有相同式樣之「浩賢食品行」廣告照片，見於八十五年八月三十一日高雄市糕餅商業同業公會成立五十週年紀念特刊第二十四頁，已違反專利法第一百零七條第一項第一款規定，對之提起舉發。經被告審查結果，於八十九年四月十三日以（八九）智專三㈠○三○一七字第八九八九○○○五九七號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人參加訴訟。
二、兩造及參加人之聲明：㈠原告聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：駁回原告之訴。
三、兩造及參加人之爭點：系爭專利與引證刊物之果凍紅龜式樣是否近似？㈠原告主張之理由：
⒈按「申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者，即喪失新穎
性，不得申請取得新式樣專利，為專利法第一百零七條第一項第一款所明定。本件系爭專利申請前，於八十五年八月三十一日之高雄市糕餅商業同業公會成立五十週年紀念特刊第二十四頁，即有「浩賢食品行」廣告照片右下方之「果凍紅龜」（以下簡稱「引證刊物」）係相同或近似，系爭專利應不具新穎性之要件。
⒉被告辯稱引證刊物圖示之「果凍紅龜」與系爭專利比較，其外層ㄇ型凸起肋條
數目較少且沒有上圍橫向連接構成六角星形之設計，亦即外層僅是單純之ㄇ型凸起肋條呈稀疏分佈，並未構成如系爭專利藉由、內、外層六角星形相互輝映之特殊視覺效果，二者整體形狀係不相同亦非近似，尚難證明系爭專利不具新穎性等語。又，參加人提示系爭專利之實物與引證刊物比對結果，一般人應可輕易判斷兩者並無不同之處，且無被告所稱「如系爭專利藉由內、外層六角星形相互輝映之特殊視覺效果」。
①就引證刊物外層ㄇ型凸起肋條數目是否比系爭專利少而言：
查引證刊物與系爭專利之外層ㄇ型凸起肋條數目，比對結果相同，被告認為較少之原因，係其將系爭專利之平面圖上每一條線，均錯認為一條凸起三角立體肋條，亦即一條三角立體之肋條要三條線（一條凸線及兩條凹線）才能構成，連續兩條三角立體之肋條要五條線才能構成，連續三條三角立體之肋條要七條線，餘此類推。換言之，除第一條三角立體肋條要三條線才能構成外，每增加一條連續三角立體肋條，都必須各增加兩條線。但引證刊物或其實物之照片，因實物本身為半透明體，且因立體關係，不僅各線條之明暗度及濃淡度都不同，同一條線上也會有不同明暗度與濃淡度的部分，故對色彩感覺不敏銳的人，易錯認為線條數目較少。
②就引證刊物有否上圍橫向連接構成六角星形之設計而言：
按被告所稱「六角星形」，並非「實線」所構成，而是由連續ㄇ型三角立體肋條之上面兩角所自然構成之斷線狀或點狀「虛像」，非刻意設計之實線花紋，且引證刊物或其實物之照片或引證物之實物，若以平面圖表示，亦自然會顯現相同之「六角星形」。
⒉被告錯認系爭專利之特徵：
本件被告審定理由稱系爭專利之特徵為「：：：由『六組』ㄇ型凸起肋條層層擴張輻射排列而成，該六組ㄇ型凸起肋條之橫向連接則構成六角星形之視覺」等語，亦即，被告係先認定系爭專利之特徵為「六組」ㄇ型凸起肋條構成「六角星形」之視覺，並據而認定據爭圖樣「其外層ㄇ型凸起肋條數目較少且沒有上圍橫向連接構成六角星形之設計，亦即外層僅是單純之ㄇ型凸起肋條呈稀疏分佈，並未構成如系爭專利藉由、內、外層六角星形相互輝映之特殊視覺效果」等語。惟查：
①按專利法第一百十七條第二項後段規定：「新式樣專利權範圍，以圖說所載
之申請專利範圍為準；必要時，得審酌創作說明。」，而系爭專利創作說明書所述之特徵「其盒體係呈橢圓狀，並於頂面形成與盒緣相同形狀之隆起部，隆起部之表緣整齊排列設有數組ㄇ字型條紋，該等條紋係由外而內依序擴張，成類似龜甲狀；且於最內側之條文間，形成一六邊形，其內設有『壽』形古文字。又隆起部之基緣係略低於盒緣之稜線，並於其間形成傾斜環面，而該傾斜環面上設有如龜首、龜爪等圖案，以構成一略似神龜造型之中空盒體。再於其底緣循盒體週緣連接有一唇邊，可供鋁箔紙貼附於其底面，成一密閉之包裝盒」，即該創作說明僅謂「數組」與「六邊形」，並無審定理由所述之「『六組』ㄇ型凸起肋條構成『六角星形』」之視覺特徵，故審定理由所述之特徵並無所據。
②系爭專利申請範圍係「形狀」。按專利審查基準」規定，「形狀」係指物品
之外部輪廓而言，而「花紋」係指物品表面裝飾用之線條或圖紋而言，文字原則上不視為花紋，但可為花紋之構成要素，新式樣之花紋，包括立體及平面的，所謂立體的花紋，指線條或圖紋具有深度大致相同之浮凹或縱深者，如雕花門、輪胎、鞋底之花紋均是，原則上不改變物品外部輪廓。查前揭被告審定理由所述系爭專利之特徵均屬立體「花紋」，非系爭專利申請範圍之「形狀」。
③再者，前揭被告審定理由係以「視覺效果」來認定非近似，惟按專利審查基
準規定：「二物品之近似，不可單純以線條多寡或角度變化大小來作認定，應由其視覺效果變化之程度，綜合比較之：：：，其視覺效果之差異也是相近的，不可單純以數量判斷之。」，故該審定理由以引證刊物無「六組」ㄇ型凸起肋條構成「六角星形」之視覺效果，亦即單純以線條多寡或角度變化大小來認定不近似，有違審定基準之規定。
㈡被告答辯之理由：
⒈按新式樣係指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，為專利法第一百零
六條所規定。又核准專利之新式樣，任何人認有違反專利法第一百零六條至第一百零八條之規定，應撤銷其專利權者，依同法第一百二十二條準用第七十二條第一項之規定，得附具證據向專利專責機關舉發之。因此，有無應撤銷新式樣專利權之情事，依法應由舉發人附具證據供查。
⒉原告訴稱系爭專利早已經揭露於引證刊物，喪失新穎性等語，惟該引證刊物上
浩賢食品行之「果凍紅龜」形狀與系爭專利整體形狀係屬不相同，亦不近似，尚難證明系爭專利不具新穎性。原告又稱系爭專利申請時曾檢附實物照片，該實物照片應與引證刊物之廣告照片相同，若該廣告照片與系爭專利不近似，即表示系爭專利與其圖面說明第八圖與第九圖不同，被告不應核准系爭專利等語，惟該引證刊物廣告照片揭露之果凍紅龜形狀與系爭專利不近似，且系爭專利申請專利圖說之第八圖實際上就是系爭專利之形狀加上底部之封蓋鋁箔的使用狀態，第九圖就是第八圖內部裝有紅色果凍之實物照片無誤，被告核准系爭專利並無不當。
⒊原告訴稱系爭專利之特徵為立體「花紋」，非專利申請範圍之「形狀」；創作
說明僅謂「數組」與「六邊形」，並無審定理由所述之「六組」ㄇ形凸起肋條構成「六角星形」之視覺特徵，亦即單純以線條多寡或角度變化來認定不近似，顯係錯認系爭專利之專利範圍，亦有違審查基準之規定等語。惟觀之系爭專利創作說明，可知其「數組ㄇ字型條紋由外而內依序擴張，且於最內側之條紋間形成一六邊形」確實係系爭專利之創作特徵的一部份，專利權人並未視此部份非為形狀的特徵範圍，原處分理由所描述之龜殼造形之外層係由六組ㄇ型凸起肋條層層擴張輻射排列而成，該六組ㄇ型凸起肋條之橫向連接則構成六角星形之視覺，並無脫離其創作特徵之外，僅是描述用詞之差異而已，絕無錯認系爭專利之專利範圍或審定理由無所據之情事。何況系爭專利實際之外形凹凸極為明顯，配合頂面中央隆起之造形，確為一整體之形狀，也在申請圖面中揭露得相當明顯。再者，原處分係認引證刊物外層僅是單純之ㄇ型凸起肋條呈稀疏分佈，並未構成如系爭專利藉由內、外層六角星形相互輝映之特殊視覺效果，二者整體形狀係屬不相同，亦不近似之形狀，亦即系爭專利係因有內、外層六角星形（即創作說明所稱之六邊形）相互輝映之特殊視覺效果，才顯現其與證據一係為不相同，亦不近似，絕非起訴理由所稱之單純以線條多寡或角度變化來認定不近似。
⒋原告訴稱引證刊物之果凍紅龜形狀與系爭專利比較，其外層ㄇ型凸起肋條數目
較小且沒有上圍橫向連接構成六角星形之設計，亦即外層僅是單純之ㄇ型凸起肋條呈稀疏分佈，並未構成如系爭專利藉由內、外層六角星形相互輝映之特殊視覺效果，二者整體形狀係屬不相同，亦不近似之形狀，尚難證明系爭專利不具新穎性等語，顯係被告將系爭專利之平面圖上每一條線，均錯認為一條凸起三角立體肋條所致，且所謂「六角星形」並非實線所構成，而是由連續ㄇ型三角立體肋條之上面兩角所自然構成之斷線狀或點狀「虛像」，非刻意設計之實線花紋，若以照片或立體實物以平面圖表示，亦自然會顯現相同之「六角星形」等語，實為原告主觀之辯辭，蓋新式樣專利是以整體形狀使一般消費者一眼觀之所呈現之外觀視覺效果，若要再將市面上販賣之物品畫成平面圖形予以分析比較，才能看出其似是而非之形狀特徵及視覺效果，顯與新式樣專利應以整體形狀通體觀察比較之審查實務有所出入。再者，姑且不論其ㄇ型凸起肋條數目多寡，系爭專利經由其凸出肋條的設計安排，最終能呈現一眼可看出來的內、外層六角星形相互輝映之特殊視覺效果，為證據一所無法呈現者，為不爭之事實，且系爭專利此一特殊六角星形的視覺效果，亦已於另案第0000000000號舉發（二）案，經最高行政法院九十年度判字第八八六號判決所是認，按該判決載明：「引證一糕模所示之壽龜形狀，其外層圖案ㄇ形紋數目較少，並未如本案之外層ㄇ形紋橫向連接而構成六角星形之圖案，其內層係由六角形紋搭配壽之簡字，亦未如本案之內層由六角形及壽形古字搭配呈現六個三角形分布」，並無如系爭專利藉由內、外層六角星形相互輝映之特殊視覺效果，益證原告所訴不足採信。
⒌原告所提示實物樣品雖與參加人所提系爭專利之專利品實物樣品相同，惟該樣
品與引證刊物上揭示之果凍紅龜形狀並不相同，原告於庭上亦無法提出其實物樣品於系爭專利申請日前即已購買之相關證明，亦即該樣品甲公開日期係不明，礙難證明系爭專利不具新穎性。
⒍原告訴稱被告認定其提示之樣品與刊物所載圖示不同，未附具理由；系爭引證
刊物所載照片與系爭專利不同，但未說明比較圖為何不能證明之理由等語，惟查，原告所提樣品就是原告舉發證據之照片內容之實物，於被告審理階段，因其公開日期晚於系爭專利申請日，故認不具證據力，不予採證；至於在本院準備程序時，雖原告所提示之樣品與參加人所提示之系爭專利實品經認定為相同，然亦僅能說明兩個樣品相同，但卻仍無法證明原告所提示之樣品公開日期或購買日期早於系爭專利申請日，而既然原告所提示之樣品與系爭專利實品相同，則原告所提示之樣品與引證刊物所載照片不同之理由，應已自明。
㈢參加人主張之理由：
⒈本件系爭專利具新穎性之特徵為「頂面形成與盒緣相同之隆起部，隆起部之表
緣排列設有數組ㄇ字型條紋，由外向內依序擴張，：：：最內側紋間形成一六邊形，其內設有壽形古字：：：。」，與原處分認定「：：：龜殼造型之外層係由六組ㄇ型凸起肋條層層擴張輻射排列而成，該六組ㄇ形凸起肋條之橫向連接則構成六角星形之視覺；內層呈六角形：：：且與外層之六角形相互輝映。
」，其「描述用詞」相同。
⒉引證刊物上「果凍紅龜」之形狀，不但未具系爭專利實物「藉內外層六角星形
」相互輝映之視覺效果，其「外形凹凸」亦未相當明顯，更未具系爭專利實物之「細緻」ㄇ字形肋條及勾勒細膩之「壽」形古字，僅呈單純之ㄇ形凸起外層、肋條為稀疏分佈，顯然與系爭專利實物之「六組」ㄇ形凸起肋條構成「六角星形」有別。因此，既該引證刊物之「果凍紅龜」，不足以明確看出其為申請在後之新式樣，且與系爭專利之「六角星形」相較，亦非「相同」或「近似」，不足據以認定申請在後之新式樣已喪失其新穎性。就此，與本件系爭專利類似之舉發案，業經最高行政法院九十年度判字第八八六號判決載明「：：：系爭專利物品，並無公開日早於申請日云云等情」等語認定在案。
⒊原告提示引證實物即樣品甲，無法推定專利權人乙○○早於專利申請日前即已公開販售：
原告先前於舉發書曾提示估價單及舉發實物照片，證明該舉發實物早於八十四年間即有公開販售等情，惟如被告之舉發審定書理由（五）：證據三照片之「浩賢天然果汁入」僅標示有效期限八十七年二月二十五曰，沒有製造日期，經由其上所載賞味期間一八○日推算，其製造日期約為八十六年八月二十五日，晚於系爭專利之申請日，且與證據二之估價單日期完全不符等語之認定，則原告先前舉證之專利權人早於八十四年公開販售等情，實乏證明力，不足採取。今原告於本院又提示舉發實物「空殼」即樣品甲，主張樣品甲與刊物照片上之果凍紅龜為同一物等語，然查原告提示樣品甲實物「空殼」，並無標示公開日期、購買日期，抑或製造日期，且該樣品甲「空殼」乃目前市場上隨處可見，不足苛奇，故該「樣品甲」當與專利權人於本院提示「樣品乙」相同，毫無疑義，殊難據此認定原告提示之樣品甲實物「空殼」，即係刊物照片上之果凍紅龜。
⒋系爭刊物照片與專利實物，並非同一：
雖原告於九十年十一月二日提示照片三幀予以比對，即樣品、刊物照片及局部刊物照片，惟專利物品具有新穎別緻之特徵在於「頂面形成與盒緣相同之隆起部，隆起部之表緣排列設有數組ㄇ字型條紋，由外向內依序擴張，：：：最內側紋間形成一六邊形，其內設有壽形古字：：：」，此與被告於原處分理由所認定：「：：：龜殼造形之外層係由六組ㄇ型凸起肋條層層擴張輻射排列而成，該六組ㄇ型凸起肋條之橫向連接則構成六角星形之視覺；內層呈六角形，且與外層之六角形相互輝映。」等語之「描述用詞」相同，以如前述。由於原告以技術性翻拍後三幀刊物照片上果凍紅龜，不但未具專利實物「藉內外層六角星形」相互輝映之視覺效果，「外形凹凸」亦未相當明顯，更無具有專利實物之「細緻」ㄇ字型肋條及勾勒細膩「壽形」古字，該刊物照片之果凍紅龜乃專利權人開發初期之模板，所呈現者僅係單純之ㄇ型凸超外層、肋條呈稀疏分佈之狀，在在有別於專利實物所呈現之「六組」ㄇ型凸起肋條構成「六角星形」之新穎性。既然刊物上之果凍紅龜，不足以明確看出其中所載內容係為申請在後之新式樣，且與本件專利特點「六角星形」相較，亦非有明顯屬「相同或近似」等情，應不足據以論定「申請在後」之新式樣已喪失其新穎性。
理 由
一、按新式樣係指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，專利法第一百零六條定有明文。惟申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者，即喪失新穎性，不得申請取得新式樣專利，復為專利法第一百零七條第一項第一款所規定。
二、本件參加人即關係人乙○○前於八十五年十月八日以「果凍包裝盒㈡」向被告申請新式樣專利，經編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新式樣第○五七九九八號專利證書，嗣原告對之提起舉發。經查系爭專利係紅龜形狀之果凍包裝盒，而市面上以紅龜為形狀之糕餅麵食類食品，為眾所周知且習見，是紅龜形狀之式樣顯非參加人所獨創，應可確定。第以八十五年八月三十一日之高雄市糕餅商業同業公會成立五十週年紀念特刊第二十四頁浩賢食品行所刊登之「果凍紅龜」等廣告，照片中左下方之「果凍紅龜」即屬紅龜形狀之果凍包裝盒，與系爭專利在外觀式樣上同具盒體呈橢圓狀，中央有『壽』形古文字之典型紅龜糕餅麵食類食品形狀，此觀該特刊第二十四頁及系爭專利申請範圍暨實物即明。被告及參加人雖主張系爭專利具新穎性之特徵為「頂面形成與盒緣相同之隆起部，隆起部之表緣排列設有數組ㄇ字型條紋，由外向內依序擴張，：
：：最內側紋間形成一六邊形，其內設有壽形古字：：：。」，即藉內、外層六角星形呈相互輝映之視覺效果，引證刊物則係外層ㄇ型凸起肋條數目較少且沒有上圍橫向連接構成六角星形之設計，亦即外層僅是單純之ㄇ型凸起肋條呈稀疏分佈，兩者整體形狀係不相同亦非近似等語。惟查式樣是否近似，應以一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察有無混同誤認之虞以為其判斷。而系爭專利與引證刊物在整體外觀上同為紅龜形狀之果凍包裝盒，實極相彷彿，其主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察時，有使一般商品購買者誤以為係同一食品，而產生混淆誤認之虞，屬近似式樣，復均指定使用於果凍包裝盒同一商品，有使公眾對其商品之性質、品質產生混淆誤認之虞。縱參加人所言系爭專利具有特別不同的美感創作為真，因系爭專利係將紅龜形狀之中間花紋及凹凸肋條稍予改良，但整個紅龜外觀圖像並無創意，非仔細予以比對，無從查悉與引證刊物有何差異性，況一般消費者之眼光係就整體形狀觀察，無須詳加比對，自更難謂無誤認之情形。又系爭專利申請日八十五年十月八日，較引證刊物之發行日八十五年八月三十一日為晚，系爭專利既已為引證刊物所揭露，即不具新穎性，自有專利法第一百零七條第一項第一款規定之適用，不因其ㄇ字型條紋數量及其分布方向、狀態之不同暨有無呈高低起伏致生內、外層呈六角星形效果而異。是被告於參加人以紅龜形狀之「果凍包裝盒㈡」申請新式樣專利時，本應不予核准，原告舉發非無理由。是系爭專利並不具新穎性，難謂符合專利法第一百零六條之規定，被告竟予核准專利，自有違誤，訴願決定未予糾正而予維持，亦有可議，原告起訴指摘，非無理由，應由本院將原處分及訴願決定撤銷，由被告另為適法之處理。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林金本法 官 林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日
書 記 官 王永昌