臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第四九八一號
原 告 乙○○
丙○○丁○○原 告 兼 甲○○○右三人共同訴訟代理人右三人共同訴訟代理人 庚○○被 告 桃園縣政府代 表 人 戊○○縣長）訴訟代理人 己○○右當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國九十年六月十八日台（九十）內訴字第九○○四七四五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣坐落桃園縣中壢市○○段六三三、六三五地號二筆土地（下稱系爭土地）為原告等所有。原告等認系爭土地經被告開闢為中壢市○○路○段道路用地，供公眾通行使用，惟未辦理徵收補償，遂提出申請書，請求依法辦理徵收補償，經被告以八十九年十二月十八日府工土字第二三八二五七號函復略以：「．．．查目前政府財政困窘，而類此未徵收私有既成道路甚多，所需經費龐大，實無法籌款辦理，所請歉難照辦，尚請共體時艱，俟將來政府經費較充裕時，再行辦理徵收補償。」原告等不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、先位聲明：
１、原處分及訴願決定均撤銷。
２、被告應就已占用原告所有坐落桃園縣中壢市○○段六三三、六三五地號二筆土地面積二四六三．八三平方公尺作成徵收並按徵收當期公告現值援例加七成發給地價補償費處分。
㈡、備位聲明：如認為原告先位聲明無理由時，則請求判決被告應給付原告自八十九年十一月二十日提出申請之日起至辦理徵收之日止，按相當公告地價年息百分之十計算相當於租金之損害金每月新台幣五十三萬三千八百三十元。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告就系爭土地請求被告徵收並發給補償費是否有公法上請求權？
一、原告主張之理由：
㈠、按原告訴之聲明，原則上固不得附條件，惟原告為預備之聲明，在實務上及判例均認為合法，最高法院著有四十八年台上字第一八七號、六十四年台上自第八十二號判例可資參據。本件被告未依法徵收即將系爭土地闢為都市○○道路使用，為無法律上原因而使用原告所有土地，依社會通常觀念可獲得相當於租金利益，已為最高法院六十一年台上字第一六九五號判例所認定。被告無端佔用原告土地，因與原告並未成立合法使用之法律關係，應屬無權佔用。被告無法律上原告而使用原告所有系爭土地，獲得相當於租金利益，致原告所有權益受損，依民法第一百七十九條不當得利法則，應負返還所受利益之義務，原告據以提出備位聲明。
㈡、查原決定以政府之「財政狀況」作為其決定徵收補償與否之關鍵因素，與憲法保障人民財產權之意旨及平等相違。且被告對原告所為徵收補償之請求負有應在一定期間內作成處分之法定要件已經存在，被告無拒絕請求之法律依據。
１、憲法第十六條規定「人民有請願、訴願及訴訟之權」。本件原決定機關對於原告依法提出之訴願請求決定事項，不問原告所主張之事實是否存在，理由是否充足，並依法加以判斷，竟以政府之財政拮据為托詞，難謂無不依法審判之違法。系爭土地由被告無權佔為道路用地繼續使用中，且系爭土地所有權現仍屬原告所有，此均為被告所不爭執。依司法院釋字第四○○號解釋意旨，此為原告得為請求被告作成徵收處分之法律依據，從而，被告機關公務員對原告之請求，依司法院釋字第四六九號解釋已無不作為之裁量空間可言，自不容再以非地方財源所能負擔推卸責任。
２、系爭土地被闢為中壢市○○路都市○○道路使用，並被易為「道」地目，係受被告公權力行使之結果，原告無怠於行使權利之情事，依行政法院七十年度判字第二四五號判決意旨，自不發生政府仍得無償使用之問題。從而，原告依據司法院釋字第四○○號、第四○九號及第四四○號解釋意旨、土地法第二百三十一條等規定，主張不容被告再以非地方政府財政所能負擔為理由，而應依土地法第二百三十五條、土地徵收條例第二十一條規定，完成徵收補償程序。
３、依土地徵收條例第三十條、平均地權條例第十條、土地法第二百三十一條、同法第二百三十五、第二百三十六條規定，對人民財產權之侵害或限制即應予補償，始符憲法第十五條保障財產權之意旨。
二、被告主張之理由：
㈠、系爭二筆地號土地為中壢平鎮擴大都市○○○○○道路用地，並依其都市計畫寬度使用數十年（龍岡路），原告雖稱系爭土地係都市○○道路用地，已興闢道路供公眾使用多年，依司法院釋字第四○○號解釋對行政機關不徵收既成道路之私有土地認定違憲，應依法辦理徵收補償，故非無據。惟查既成道路之取得所需經費至為龐大，必須研擬周延長遠之計畫加以解決。再則，內政部八十九年十月十九日台八九內營字第八九一一三二三號函復各縣市政府有關類此徵收補償申請中央補助案件之說明三、略以：．．．「經省後中央需概括承受原省府應負擔之經費，中央財政已相當困難；有關對私有既成道路取得問題之處理，仍請本於權責並依照行政院八十五年十二月十四日台八十五內字第四五七四五號函示之處理原則暨本部八十六年十一月八日研議決議『以二十年為其訂定分年分期計畫取得』，確實籌編預算積極檢討辦理。」綜上，對私有既成道路限於財源各縣市政府應本於權責訂定分年分期取得計畫逐年辦理。被告限於財源籌措困難而否准原告之處分並無違誤。
理 由
甲、程序方面：
一、按「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第一百十一條第二項定有明文。本件原告起訴時之訴之聲明僅先位聲明，嗣於九十一年四月十七日具狀追加備位聲明部分，被告於該訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，視為同意訴之追加，應准予追加，先此敘明。
二、本件行政訴訟起訴後被告之代表人變更，玆經現任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、系爭土地為原告所有，原告認系爭土地經被告開闢為中壢市○○路○段道路用地，供公眾通行使用，惟未辦理徵收補償，遂提出申請，請求依法辦理徵收補償，經被告以八十九年十二月十八日府工土字第二三八二五七號函復否准在案，此為兩造所不爭之事實，堪認為實。原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張如事實欄所載。是本件所應審究者，為原告可否依據行政訴訟法第五條規定，對被告提出課予義務之訴，請求被告作成徵收處分、可否依據司法院釋字第四○○號解釋，請求被告給付徵收補償費及可否依公法上不當得利之法理，請求被告給付原告之損害之問題。茲分述如次：
㈠、關於請求徵收土地部份及請求徵收補償部分（先位聲明部分）：
１、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條固有明文。又關於土地之徵收及補償事項，現行法係規定於土地徵收條例，依該條例規定，關於土地徵收補償，應由需用土地人與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知權利機關該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力，此觀該條例第十
一、十三、十四、十七、十八、十九、二十等條之規定自明，是提出徵收土地之申請為需用土地人，其核准機關為內政部，至該管直轄市或縣（市）政府，僅為土地徵收之執行機關，至為明顯，故原告逕以土地徵收執行機關之桃園縣政府為被告，自非適格之當事人。
２、其次提起行政訴訟法第五條所規定之課予義務訴訟，必以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害，經依訴願程序後，始得為之。是該條之適用，係以人民對國家享有公法上之請求權為前提。查國家是徵收權之主體（最高行政法院二十四年度判字第十八號判例參照），一般人民除法律別有特別規定外並無土地徵收之請求權，此觀土地徵收條例第三條規定「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收使用土地．．．」即可明瞭。本件原告既無向徵收核准機關請求徵收系爭土地之公法上權利，則原告逕所提起行政訴訟法第五條所規定之課予義務訴訟，難謂妥適。
３、另按土地徵收之性質，係行政處分，事實行為無從構成土地徵收。因此，徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言；此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十、二十二等條之規定自明。本件系爭土地既未經徵收，原告請求被告辦理系爭土地之徵收補償，於法未合，應予駁回。
４、末按土地徵收地價補償費之給予，固係土地徵收之合法要件之一，苟國家實施土地徵收而未給予地價補償費者，其法效果為何，學說見解尚非一致，然參酌司法院第一一○號解釋：「‧‧‧需用土地人不於公告完畢後十五日內，將應補償地價及其他補償費額繳交主管機關發放完竣者，依本院院解字第二七○四號解釋，其徵收土地核准案，故應從此失其效力。」意旨以觀，似不採請求權發生說，從而人民對政府並無徵收補償之公法上請求權，僅能於對補償金不服時，提起撤銷訴訟，併此敍明。
㈡、請求被告應補償其損失部分（即備位聲明部分）：
１、查人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第八條固訂有明文。原告雖主張其訴之聲明第二項係依照司法院釋字第四○○號解釋作為請求權依據。惟按「關於人民權利權利義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收補償費，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟，此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十、二十二等條之規定自明。因此關於徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言；對補償金額不服，始得依法提起行政救濟；而本件並無徵收處分之存在，則二造間並無發生財產上給付請求權之公法上原因；司法院釋字第四○○號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此另由該號解釋亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因。
２、原告另依司法院釋字第四四○號解釋主張被告機關使用系爭既成道路，致生損失，形成原告個人特別犧牲，被告應補償其損失部分云云。經查司法院釋字第四四○號解釋，雖對於有關機關埋設地下設施物，不徵購亦不補償之地方法規宣告違憲，不再援用；惟又於解釋文末特別提及「至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第四００號解釋及都市計畫法第四十八條之規定辦理，併此指明。」是以關於國家因基於公益之必要性，合法行使公權力之行為對人民財產或其他權利之侵害構成特別犧牲者，其損失補償之補償義務，參照司法院釋字第三三六號解釋理由書，「... 對權利受有個別損害，而形成特別犧牲者，予以不同程度之補償。為兼顧土地所有權人之權益，如何檢討修正有關法律，係立法問題。」之意旨，需有法律規定依據始得請求，依前款說明，釋字第四○○號解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因，原告並無請求被告給予補償之權。
３、另按公法上不當得利返還請求權與民法上不當得利返還請求權相類似，意指請求返還因欠缺法律上原因所獲得給付之公法上權利，其構成要件非在針對國家公權力行為所造成財產上損害之賠償，純係以欠缺法律上原因所造成之財產上變動，請求回復其財產狀況為特徵。經查原告所有系爭土地，地目為道，供公眾通行多年，已具有公用地役關係之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本附卷可稽，則依改制前之行政法院四十五年判字第八號判例：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的違反。」，以及內政部八十五年十一月二十八日台內地字第八五一一三五三號函釋：「既成道路符合行政法院四十五年判字第八號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與維護。」等意旨，被告使用系爭土地之行為，難謂無法律上之原因。矧系爭土地之所有權現仍屬原告共有，有土地登記謄本可證，於公用地役關係發生後，僅使用權之行使受有限制，其所有權之狀況並未發生得喪變更，抑且系爭土地實際供公眾通行多年，其受益者為通行之社會大眾，並非被告甚明。從而原告本諸公法上不當得利返還請求權，訴請被告應給付相當於租金之補償金，於法無據，應予駁回。
據上論結，本案原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 葉百修
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十二 日
書記官 黃明和