臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五一七七號
原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 張柏山律師輔助乙○○ ○○○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○獨立參加人 鹿港玉珍齋有限公司代 表 人 丙○○董事長訴訟代理人 張玉希律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年六月十三日經（九○）訴字第○九○○六三一三○八○號訴願決定，提起行政訴訟，除輔助乙○○○○○○聲請輔助參加本件原告之訴訟外，並經本院裁定允許獨立參加人鹿港玉珍齋有限公司獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣獨立參加人鹿港玉珍齋有限公司（前手為鹿港泰豐堂丙○○，以下簡稱獨立參加人）前於民國（以下同）八十九年二月二十五日以「玉珍齋」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬、肉粉、肉汁、肉湯、肉燥、肉角、肉絲、肉羹、醃肉、臘肉、薰肉、扣肉、腱肉、肉丸、蛇肉、排骨等商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第九三二一○○號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。公告期間，原告以該審定商標有違商標法第三十七條第七、十一及十四款之規定，並檢具審定第四○○六八○號「玉珍齋」商標（以下簡稱據以異議商標，如圖二）、臺灣省彰化縣政府所核發之「玉珍齋」營利事業登記證（以下簡稱據以異議商號）為證據，對之提起異議。案經被告審查，以九十年四月十日中台異字第九○○二八二號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，除輔助乙○○○○○○（以下簡稱輔助參加人）聲請輔助參加本件原告之訴訟外，並經本院裁定允許獨立參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告應就原告對鹿港玉珍齋有限公司（前身為鹿港泰豐堂丙○○）於八十九年二月二十五日向被告申請並經准列審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標事件所為異議之申請，為撤銷該註冊審定之處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：系爭商標是否有違商標法第三十七條第七、十一及第十四款之規定？
一、原告陳述：
１、查玉珍齋餅鋪係日據時代由黃長庚及二姨太陳金蘭經營，黃長庚育有五子（黃振聲、黃河清、黃錫談、黃森榮及黃世澤），傳統上玉珍齋餅鋪原應由長子黃振聲經營，惟黃振聲因遭家變，萎靡不振，從此不理世事，母親陳金蘭遂要求四子黃森榮接續經營玉珍齋餅鋪，將來並擇一子嗣過繼給黃振聲，並由該子繼承玉珍齋餅鋪。嗣黃振聲選定黃森榮之三子黃一彬為繼承人，並囑意由其承接玉珍齋餅鋪之經營。玉珍齋現址建築物為日據時代所建，原所有人黃長庚分家時，將玉珍齋餅鋪現址（即彰化縣○○鎮○○路○○○號）建物分給長子黃振聲，黃振聲嗣將房屋過戶給母親陳金蘭託管，再由陳金蘭辦理過戶給黃一彬。黃森榮受母親陳金蘭囑託，代兄長黃振聲經營玉珍齋，並在晚年身體不佳時，將店裏的經營權交由其妻黃盧清秀代管，到後來黃一彬成年娶妻之後，便將經營權轉交黃一彬夫婦。黃森榮從未將玉珍齋餅舖之經營交給其他兒子，是黃森榮雖在七十九年支持長子開設便利商店，惟堅持其只能以黃家之堂號『泰豐堂』設立商號，不得使用「玉珍齋』名號。雖然黃一舟夫婦嗣後擅自以『玉珍齋』作為便利商店之服務標章，黃森榮絕未承諾其得使用『玉珍齋』名義為商標或服務標章，是甚難僅以七十九年十月二十五日工商時報之報導即邊然認定黃森榮會同意黃一舟夫婦使用玉珍齋名號。設若參加人當時已得黃森榮立允諾，則早已註冊登記，有無允諾情事，亦可傳訊參加人到庭作證，以明真相。況且便利商店服務與肉乾、肉酥、肉鬆、肉醬等商品之製造係屬二事，即使參加人認為其已得黃森榮同意而以『玉珍齋』作為便利商店之服務標章，亦甚難推論到黃森榮也同意參加人以『玉珍齋』作為肉乾、肉鬆等商品之商標。
２、按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意註冊者，不在此限。」商標法第三十七條第七款定有明文。是依商標法第三十七條第七款規定得否申請註冊之四個要件：（一）申請註冊之商標與據以異議商標是否相同或近似。（二）據以異議商標是否為著名商標。（三）是否有致公眾混淆誤認之虞。（四）申請人是否由商標或標章之所有人或授權人之同意註冊，經查：
⑴、本件據以異議商標「玉珍齋」為著名商標，已為被告所不爭。
⑵、系爭商標「玉珍齋」與據以異議商標「玉珍齋」相同，亦為被告不爭執。
⑶、本件訴願決定書第五頁載以：「．．．況系爭商標指定使用之肉乾、肉酥、肉鬆
、肉醬等商品，與據以異議商標所表彰之糕餅、酥餅等商品，二者之商品用途、功能及產製者、買受人迥然不同，難認其所販售之商品均為性質相類似之商品，是無論『玉珍齋』糕餅或『玉珍齋』便利商店對消費者而言，均為黃氏家族企業所有，尚不能以系爭商標圖樣與據以異議商標相同，即當然論斷其有致公眾混淆誤認之虞，尤不能以據以異議商標為著名商標，即遽謂關係人有抄襲情事，自無首揭法條第七款規定之適用。．．．」等語，雖認定據以異議商標為一著名商標，及系爭商標與據以異議商標為相同之圖樣，惟仍認二者尚無「有致公眾混淆誤認之虞」。惟查：「『有致公眾誤信之虞』，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或為他人生產、製造、加工、檢選、批售、經紀而購買之虞而言。又本款之適用在防止混淆，維護交易安全，故只需客觀上有使公眾發生混淆誤信之虞為已足。」有本院八十九年度訴字第六五五號判決可資參考。本件系爭商標指定使用之肉脯、肉鬆等商品與據以異議商標所指定使用之糕餅商品，均為食品，且常在一般糕餅店共同販售，將使消費者誤認係同一生產者所生產，是應可認為類似商品。是商標有無使公眾誤信之虞，應以商品自身在客觀事實及一般消費大眾之認知與習慣上之直覺，作為判斷之依據，而非以商標所表彰主體之產銷性質及範圍，而為分際。
⑷、訴願決定書第四頁又載以：「．．．惟關係人鹿港泰豐堂丙○○（業經變更名義
為鹿港玉珍齋有限公司）係玉珍齋第三代接棒人黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），乃訴願人（即本件原告）之長嫂，雖未承繼執掌『玉珍齋』本鋪，但早於七十九年間即經訴願人之父親（即『玉珍齋』糕餅店第三代經營者黃森榮先生）同意，於七十九年在緊臨玉珍齋本鋪開設二十四小時便利商店，並以『玉珍齋』作為表彰其便利商店業務之標章，此證諸原處分卷附關係人於商標異議答辯書附件五之七十九年十月二十五日工商時報報導內容自明。嗣關係人更於八十六年間以『玉珍齋』楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，兩造標章併存使用已逾十年，雖然該便利商店標章字形與系爭服務標章不同，惟關係人既然得訴願人父親允准，以『玉珍齋』名義經營便利商店，然其自非不可在不失該『玉珍齋』字義之同一性範圍內，自由變化其字形字體，申請註冊於經允諾分派之商品或服務市場。．．．」等語，逕以獨立參加人援引七十九年十月二十五日工商時報報導內容，即認獨立參加人之前手（即鹿港泰豐堂丙○○）於七十九年間已經得黃森榮同意，以「玉珍齋」名義，比鄰使用於便利商店。惟查：
①、獨立參加人所舉七十九年十月二十五日工商時報之報導內容全文：「鹿港玉珍齋
老招牌餅店，決定走現代化經營管理路線，開設二十四小時便利超商。玉珍齋的食品，名聞遐邇，在鹿港鎮一開就是一百二十年的歷史，成為黃家的家族企業，目前除了○○○鎮○○路另立新店外，最近又在老店隔壁設了二十四小時便利商店。第三代的接棒人黃森榮，承傳祖先的製餅絕活，經管理念卻創新又突破，傳統的手藝在現代化的夾縫中生存，而玉珍齋這家老店，卻走出自己的風格。」等語，其標題為「傳統與現代化並行，鹿港玉珍齋餅店開設便利商店」，全文未認定便利商店為黃森榮所開設或丙○○所創立，僅屬披露黃氏家族或成員對事業版圖開創之報導而已，亦未有指出黃森榮「同意」丙○○以「玉珍齋」名義，開設便利商店情事，何況新聞報導豈可逕引為事實判斷之依據？按上開便利商店係由丙○○創設，並非由黃森榮開設，而且便利商店商號之登記為「鹿港泰豐堂丙○○」，並非「玉珍齋」，是並無證據能證明上開便利商店係由黃森榮所開設或授權丙○○創設，訴願決定機關未詳予斟酌，即據獨立參加人檢具該工商時報之報導，妄加論斷，顯與事實不合。
②、按系爭便利商店並非黃森榮所開設，更從未同意丙○○使用「玉珍齋」名義作為
表彰其便利商店業務之標章。雖然丙○○為黃森榮長媳，但丙○○創設便利商店時，黃森榮即堅持只能以黃家之堂號「泰豐堂」設立商號，不得使用「玉珍齋」名號。嗣後丙○○擅自以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章及於八十八年七月十二日將便利商店商號「鹿港泰豐堂丙○○」撤銷，另設立「鹿港玉珍齋有限公司」時，均未得到黃森榮之同意。倘若丙○○於七十九年間創設便利商店時，已得黃森榮之允諾，則早在七十九年間就可以「玉珍齋」作為商號名稱，並為服務標章之註冊登記，而非迨黃森榮於八十八年間體力衰退，無力阻止之際，才擅自另行成立「鹿港玉珍齋有限公司」及為服務標章之註冊登記。甚至於黃森榮逝世後，才以「玉珍齋」商標，指定使用於肉乾、肉酥、肉鬆、肉醬等商品，申請註冊本件第九三二一○○號商標。被告竟以獨立參加人檢附七十九年十月二十五日工商時報之報導，即據以認定丙○○已經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義之服務標章使用於便利商店，已有違誤。
③、「復按當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之
證明，自不能認其主張之事實為真實。」前行政法院（現改制為最高行政法院）三十九年判字第二號判例可資參照。倘若被告主張丙○○已經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義為服務標章使用於便利商店，自應先由被告及獨立參加人負舉證之責任，而非由原告證明丙○○未得黃森榮同意。
④、至於被告之異議審定書第四頁載以：「黃森榮先生為符合現代企業多元化之經營
理念，於七十九年在緊鄰玉珍齋本舖開設二十四小時便利商店，並以『玉珍齋』作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年再以鹿港泰豐堂丙○○名義於本局請准註冊第九二九○一號服務標章（業經變更申請人名為鹿港玉珍齋有限公司），指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務」等語，認定七十九年開設便利商店，八十六年以鹿港泰豐堂名義請准註冊第九二九○一號服務標章，均係黃森榮自己為之。及訴願決定書第四頁反載以：「．．．惟關係人鹿港泰豐堂丙○○（業經變更名義為鹿港玉珍齋有限公司）係玉珍齋第三代接棒人黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），乃訴願人之長嫂，雖未承繼執掌『玉珍齋』本鋪，但早於七十九年間即經訴願人之父親（即『玉珍齋』糕餅店第三代經營者黃森榮）同意，於七十九年在緊臨玉珍齋本鋪開設二十四小時便利商店，並以『玉珍齋』作為表彰其便利商店業務之標章，此證諸原處分卷附關係人於商標異議答辯書附件五之七十九年十月二十五日工商時報報導內容自明。嗣關係人更於八十六年間以『玉珍齋』楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，兩造標章併存使用已逾十年，雖然該便利商店標章字形與系爭服務標章不同，惟關係人既然得訴願人父親允准，以『玉珍齋』名義經營便利商店，然其自非不可在不失該『玉珍齋』字義之同一性範圍內，自由變化其字形字體，申請註冊於經允諾分派之商品或服務市場。」等語，直指關係人前手（即鹿港泰豐堂丙○○）七十九年間即經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義使用於便利商店服務，八十六年間以「玉珍齋」楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊，乃經允諾分派之商品或服務市場。被告之異議審定書之前開認定，顯與後來訴願決定之認知，有明顯差異，此均係前開七十九年十月二十五日工商時報報導解讀不同所致。
３、又按「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限。」商標法第三十七條第十一款定有明文。是商標法第三十七條第十一款規定，得否申請註冊之二個要件：（一）申請註冊的商標中，有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或．．．，未得其承諾者。（二）商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定使用之商品同一或類似者。經查：
⑴、鹿港泰豐堂丙○○擅自以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章，甚至於八十六年
間以「玉珍齋」楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，及八十八年七月十二日將商號「鹿港泰豐堂丙○○」撤銷，另設立「鹿港玉珍齋有限公司」，均未得到黃森榮之同意，已如前述。而獨立參加人以與據以異議商標相同圖樣文字「玉珍齋」申請本件商標之註冊，指定使用於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆等肉製品，亦未得原告甲○○○○○○餅舖負責人之同意。
⑵、訴願決定書第五頁又以：「．．．系爭商標指定使用於肉乾、肉酥、肉鬆、肉醬
等商品，與訴願人商號營利事業登記證上所載之營業項目（製造業：餅類）所營之餅類商品，彼此性質未盡一致，難認屬同一或類似之商品，依照第十一款但書規定，即無庸徵得訴願人承諾而申請註冊，從而系爭商標之申請註冊，應無該款規定之適用。．．．」等語，顯與前述所載為相同之認定。惟查：我國商標法第三十五條第三項：「類似商品之認定，不受前項商品分類之限制』）及其立法理由已明白表示：「本法施行細則所訂定商品分類係基於行政管理及檢索之方便而為之分類，並非同一類中之商品，即當然屬於類似商品」。故不得以商品或服務屬於相同之商品或服務分類，即當然認定其為類似商品或服務，亦不得以商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。美國、德國、日本及歐聯均採相同見解。」此有劉孔中所著「商標法上混淆之虞之研究」一書第九十四頁，就不同之分類商品有可能為類似商品之闡述，已至為詳細又明確。
４、按「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意者，不在此限。」商標法第三十七條第十四款定有明文。本件訴願決定書第五頁以：「．．．經查訴願人與關係人既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，且使用『玉珍齋』商標皆係出自同源，尚難謂因特定關係知悉『他人』先使用之標章；又系爭商標係指定使用於肉乾、肉酥、肉鬆、肉醬等商品，與據以異議商標指定使用性質迥異之糕餅等商品，在製造過程、功能、用途、行銷管道、消費場所及消費者均屬有別，是系爭商標之申請註冊，亦應無違第十四款規定之情事。」等語，因認獨立參加人並無違反前開第三十七條第十四款規定之情事。惟查：
⑴、鹿港泰豐堂丙○○擅自以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章，申請註冊，甚至
於八十六年間以「玉珍齋」楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，及八十八年七月十二日將商號「鹿港泰豐堂丙○○」撤銷，另設立「鹿港玉珍齋有限公司」，未得到黃森榮之同意。而關係人以相同圖樣文字「玉珍齋」申請本件商標之註冊，亦未得原告甲○○○○○○餅舖負責人之同意，暨本件系爭商標指定使用之肉脯、肉鬆等商品及據以異議商標所使用之糕餅商品，應可認為類似商品，均已如前述。
⑵、又在商標法有「商標專用權」之概念，並無「同源」之規定，是何謂「同源」？
如何界定其範園。訴願決定以原告與獨立關係人分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，其使用「玉珍齋」商標可認係出自同源，則黃森榮之表兄弟姊妹使用「玉珍齋」商標是否可認為出自於同源？訴願決定以「同源」此一不確定、亦非法定之概念，全然推翻「商標專用權」之適用，將使商標法之立法旨趣蕩然無存。
５、綜上所述，足見本件系爭商標申請註冊，已有違反商標法第三十七條第七、十一及十四款規定情事，依法不得註冊，惟被告未予詳查，竟為異議不成立之處分，而訴願決定機關亦未予細繹審酌，又駁回原告之訴願，二者均有違誤。為此，請判決如訴之聲明。
６、獨立參加人鹿港玉珍齋有限公司之負責人丙○○，一再指陳原告父親黃森榮於八十七年間，精神狀態已陷於無意識狀態，並提出彰化基督教醫院診斷證明書一件為證，惟獨立參加人上開主張均非真實，此有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（八十九年度偵字第四五五號）詳載：「．．．故應探究者，係是否有積極證據足證黃森榮當時確已無意識命令或同意被告蓋用其印章．．．巫錫霖到庭結證稱：其於八十八年五月十三日出具之診斷書是依據黃信良醫師之病歷記載而開的，其並未接觸過病人，而依該病歷記載，黃森榮當時是無法用言語表達自己意思等語，再證人即彰化基督教醫院醫師黃信良結證稱：其最後一次看診是八十五年八月二十六日，當時意識情況並無記錄，另就八十七年六月十八日記錄來看，當天是家屬來拿藥並口述病患全身無力等語，而證人即彰化基督教醫院醫師王文甫於本署八十九年度偵字第八六二號案件結證稱：其從未當面看診黃森榮，有次家屬為申請外勞看護來院申請診斷書，其依黃信良醫師所出具之診斷書內容填載，黃信良醫師在八十七年六月十八日之病歷表雖記載失語症，但無法得知是否與人無法表達能力等語．．．尚無法證明黃森榮於死亡前，確已無法與人溝通或為任何意思表示。」等情可按，足見獨立參加人所指黃森榮已陷於無意識狀態之說，洵屬無據。
二、被告陳述：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。本件原告固主張「玉珍齋」創立於清光緒三年，為鹿港特產鳳眼糕、綠豆糕、豬油糕等精巧傳統茶點之老店，迄今已有一百多年歷史，其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，並相繼獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、八十八年度優良食品評鑑金牌獎、「中華民國千禧年全國消費金牌獎遴選暨得獎廠商宣導系列活動」菁英獎，鹿港鎮公所印製之鹿港民俗古蹟導覽手冊中之鹿港民俗古蹟路線圖，「玉珍齋」更成為鹿港地標之一，足證「玉珍齋」已成為大眾熟知之著名商標，獨立參加人以書寫字體相同之「玉珍齋」作為審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標圖樣申請註冊，有致公眾混淆誤認之虞云云；本件據原告檢送之證據資料，固堪認鹿港「玉珍齋」糕餅食品名聞遐邇為一百年老店，惟查丙○○係玉珍齋第三代接棒人黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，於七十九年在緊鄰玉珍齋本舖開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年再以鹿港泰豐堂丙○○名義於被告請准註冊第九二九○一號服務標章（業經變更申請人名義為鹿港玉珍齋有限公司），指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，此有獨立參加人檢送之戶口名簿及戶籍謄本、營利事業登記證、七十九年十月二十五日工商時報刊載開設便利商店之報導、「玉珍齋」便利商店店面照片等證據資料附卷可稽，查原告與丙○○既分別均為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近十年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言均為黃氏家族企業所有，從而獨立參加人以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標圖樣，申請註冊於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，應無首揭法條規定之適用。
２、商標圖樣「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者」，不得申請註冊。「但商號或法人營業範圍內之商品，與申請註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限」，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十一款所明定。所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱係指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內之商品以商號或法人所登記之營業項目為準，如登記之營業項目未載明具體商品者，參酌實際經營之項目認定之，復為同法施行細則第三十二條第一項所明定。查系爭審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標圖樣上之中文「玉珍齋」，與原告商號名稱「玉珍齋」固屬相同，惟查系爭商標係指定使用於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬、肉粉、肉汁、肉湯、肉燥、肉角、肉絲、肉羹、醃肉、臘肉、薰肉、扣肉、腱肉、肉丸、蛇肉、排骨等商品，與原告商號營利事業登記證上所載之營業項目「製造業：餅類」所營之餅類商品，二者非屬同一或類似之商品，從而系爭商標之申請註冊，自無首揭法條規定之適用。
３、商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標者，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十四款前段所明定。其適用應以兩造標章指定使用於同一商品或類似商品為前提要件。查系爭審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標係指定使用於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬、肉粉、肉汁、肉湯、肉燥、肉角、肉絲、肉羹、醃肉、臘肉、薰肉、扣肉、腱肉、肉丸、蛇肉、排骨魚丸、魚鬆、魚酥等商品，核其商品性質為肉類及其製品、仿製品、水產及其加工品、仿製品，而原告據以異議之註冊第四○○六八○號「玉珍齋」等商標係指定使用於糕餅等商品，二者之商品性質並不相同﹐商品功能、行銷管道亦有差異，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成類似。又原告與丙○○既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，自亦難謂因特定關係知悉「他人」先使用之標章，應無前揭法條規定之適用。
４、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。
三、輔助參加人陳述：
１、黃森榮生前所有之註冊第四○○六八○號「玉珍齋」及註冊第七八二六二一號「玉珍齋鳳凰酥」商標已於八十八年五月十九日移轉予輔助參加人，現於被告辦理移轉中，輔助參加人於同年六月一日授權本件原告使用前開二商標。原告所提本件撤銷訴訟若遭駁回，輔助參加人之權利將受損害，而輔助參加人於參加本件訴訟後，將有利於原告訴訟資料之提供，爰依行政訴訟法第四十四條之規定聲請輔助參加本件原告之訴訟。
２、玉珍齋餅舖為先祖留下，先夫黃森榮之祖父黃仕元去世後，店即由黃森榮之父黃長庚、母陳金蘭及黃森榮之祖母黃丁團三人共同經營。黃長庚育有五子六女，當時黃森榮之父母即表明店由黃森榮之大哥黃振聲繼承，故黃長庚在世時，已將房子分為五等份，並辦妥移轉登記，其中玉珍齋之店址即登記黃振聲所有。因黃振聲無子嗣，乃親挑原告傳承其香火，所有親族，包括輔助參加人之子女從小均被告知，以免家族紛爭。
３、輔助參加人夫妻二人給黃一舟之不動產最多（好幾十甲），股票現金亦有好幾千萬元，絕未虧待黃一舟。黃森榮去世前常感身體欠佳，黃一舟為要財產，忤逆輔助參加人夫妻二人。黃森榮生病後，黃一舟很少回家探視，黃森榮常感嘆「久病無孝子」，故深怕他死後，留輔助參加人一女子日後無保障，一再告知輔助參加人、眾子女及其妹黃實堅，玉珍齋之所有相關商標由輔助參加人承受，並請黃實堅協助辦理。黃一舟明知父意，卻公然違背，佯稱輔助參加人偽造文書，向被告提出異議，甚至對輔助參加人提出刑事告訴，共達八件（六件已獲不起訴在案，二件尚在審理中）。
４、輔助參加人之長媳丙○○於七十九年間一直爭鬧要申請「玉珍齋」經營便利商店，輔助參加人夫妻二人不同意，只同意長子黃一舟申請「鹿港泰豐堂」，輔助參加人直至兒媳爭奪玉珍齋時，方知是丙○○（而非黃一舟）去申請「鹿港泰豐堂」。今丙○○又違背父母意旨，私自以「玉珍齋」商標申請註冊，令人痛心。
四、獨立參加人陳述：
１、原告並非系爭玉珍齋商號所有人：查玉珍齋商號負責人黃森榮於八十七年一月間起，已無意識能力，此有診斷證明書可稽，因此絕無可能於八十八年四月間同意將玉珍齋商號讓渡於原告，此可調閱該變更資料，並無黃森榮之簽名即明，原告係以偽造文書之方式將玉珍齋商號負責人黃森榮變更為其本人，並不合法，亦不生移轉之效力，因此該商號應為黃森榮之遺產，應為全體繼承人之公同共有財產，換言之，原告未經全體繼承人之同意，逕以玉珍齋商號負責人提起本件訴訟，於法顯屬有誤。
２、原告亦非據以異議之第四○○六八○號註冊商標被授權人：查原告據以異議之第四○○六八○號註冊商標為黃森榮所有，並非原告所有。雖輔助參加人人主張黃森榮業已於八十八年五月十九日讓與伊所有，而伊則於八十八年六月一日授權原告使用，然查黃森榮於八十七年一月間起，已無意識能力，此有診斷證明書可稽，因此絕無可能於八十八年五月間同意將玉珍齋商標讓渡予輔助參加人，此可調閱該變更資料，並無黃森榮之簽名即明，從而伊所主張之讓渡並不合法，亦不生移轉之效力。再者，由輔助參加人所出具之授權書內容以觀，足以證明渠等所主張之事實不實，因為該授權書之內容為「由本人先夫黃森榮移轉予本人」，而簽署之時間為八十八年六月一日，然查黃森榮係於八十八年十月一日死亡，換言之，簽署之時伊仍健在，輔助參加人當時絕無可能以先夫之名義而為。
３、系爭審定之商標並無違反商標法第三十七條第七款之規定：
⑴、據以異議之第四○○六八○號註冊商標並非著名商標：
①、按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」，行政訴訟法第
一百二十五條第一項定有明文，因此原告主張據以異議之第四○○六八○號註冊商標為著名商標，而被告雖未予以否認，但依法仍應由本院依相關證據認定上開商標是否為著名商標，不受當事人主張之拘束。
②、查所謂著名商標，依商標法施行細則第三十一條第一項之規定，係指「有客觀證
據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」再者，依據被告八十八年三月九日（八八）智商九八○字第二○四五九五號公告之「著名商標或標章認定要點」第二點之定義，亦明確指出「著名商標或標章，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者。㈠所謂我國境內相當廣泛範圍，係指商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言。㈡所謂相關公眾所共知，係指商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言。」職是之故，著名商標須同時具備「商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍」及「商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知」，而其認標準與相關證據，該要點第四、五、七點亦詳為規定，而其認定是否著名與否之時點，該要點第十點第二項亦明定為「以他人申請註冊時著名與否為準」，然查原告依據其主張之事實及相關證據，均不足以認定據以異議之第四○○六八○號註冊商標為著名商標，茲臚陳其理由如下：
ａ、查原告主張系爭玉珍齋係清光緒三年黃氏祖先所創等情並不實在，純係以訛傳訛，此觀黃氏家族三十八年二月十六日之分書，其內容細到桌椅之分產，但卻無隻言片語提及玉珍齋商號之分產事宜，而該店所在地由分書記載係放租他人使用，由此即足證明原告所言不實。再者，依據玉珍齋商號之登記資料，該商號係於五十九年始由黃森榮所設，而據以異議之第四○○六八○號玉珍齋註冊商標，係七十七年核准註冊，在此之前係他人註冊，以上事實，請命被告提出歷年以玉珍齋之名註冊之資料即明。由此更足證明原告上開所言不實。
ｂ、次查在系爭審定服務標章申請前，原告據以異議之玉珍齋商號每月之營業額僅數萬元至十餘萬元，爰請本院向彰化縣政府稅捐稽徵處函查玉珍齋商號（統一編號：00000000）歷年各期申報之營業稅金額即明。再者，其店面僅鹿港一家而已，又無任何行銷之廣告，而黃森榮之繼承人申報據以異議之第四○○六八○號註冊商標之價值僅新台幣壹萬元，此有卷附之遺產稅申報書可稽，因此依據「著名商標或標章認定要點」第四點及第五點之認定標準與所需佐證資料，實與著名商標之標準相距甚遠。
ｃ、至於原告於異議時所檢附之附件三為八十五年至八十七年間四則有關「玉珍齋」糕餅店之介紹報導，並非據以異議之系爭商標，其所刊登之版面皆為地區性版面（中彰投都會版、大台中焦點、彰化新聞），而非全國性之版面，且其內容為報導單一城鎮眾多小吃、名產之其中一家店，並無特定之行銷、促銷行為：又其檢附之附件四至八商品所獲得之各項獎項，亦僅以玉珍齋商號名義參與，並無言及據以異議之商標，且上開獎狀均為民間團體機構所設立之獎項，係為鼓勵相關廠商參與獎勵之性質，實欠缺公信力及公正性，且原告亦未提出其以此對全國消費大眾展開對其商品之行銷、促銷活動，因此原告既缺乏對全國各地普遍行銷手法，難為全國大眾所普遍共知；至於其檢附之附件九至十三為「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化系譜」、「鹿港台灣深度旅遊手冊」、「彰化縣鹿港鎮公所自行印製之鹿港民俗古蹟導覽手冊之鹿港民俗古蹟路線圖」、「國華航空出版之國華雜誌」、「統一超商發行之7-watch」介紹鹿港鎮當地小吃、遊覽路線指引圖，雖皆有提及玉珍齋商號，但並無言及據以異議之商標，且亦僅侷限於鹿港鎮當地之設立店面，而非普及全國，因此，原告以報章玉珍齋商號之報導及參賽，魚目混珠，當作玉珍齋商標使用或報導之證據，實有違上開「著名商標或標章認定要點」第七點「商標或標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料」之規定。
ｄ、又查原告所提上開報章雜誌、獎狀等資料，其中甚多均係在獨立參加人於八十九年二月二十五日提出系爭審定商標申請之後所發生，換言之，依法不得作為是否著名之認定資料，而原告卻故意魚目混珠，以之作為是否著名與否之資料，實亦有違「著名商標或標章認定要點」第十點第二項亦明定「著名商標或標章認定時點，以他人申請註冊時著名與否為準」之規定。
ｅ、再者，依據原告所提上開資料顯示，除鹿港當地外，全國各地並無銷售據點及其銷售管道、場所之配置，且更無國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體無持續性之廣告，亦顯不符著名商標或標章認定要點之第四點及第五點之判斷因素及其所需之佐證，更難達該要點第二點所稱之遍及全國相當廣泛範圍之要求。
③、復查獨立參加人之前身早於八十六年即已獲准第九二九○一號玉珍齋服務標章之
註冊，此有卷附之註冊證可稽，而更已使用十餘年，此亦有卷附之報章雜誌報導可稽，而以玉珍齋商標名稱在原告所主張之彰化縣○○鎮○○路○○○號營業之主體更多不勝舉，茲就獨立參加人所取得之資料即有八十九年之意珍齋、八十九年之義珍齋、八十九年之玉珍香、八十八年之玉珍行、八十七年之玉珍行，而事實上並不僅此上數家數，因此，懇請本院向彰化縣政府稅捐稽徵處函○○○鎮○○路○○○號設立商號營業之商家，以明實情。尤有進者，在其他地區以玉珍齋名義販售之商家除獨立參加人外，更○○○鎮○○路○○○號之復豐堂、台中市○○路○段○○○號之口香堂（據悉目前已變更為感恩餅行）○○○鎮○○路○○○號之玉珍齋食品有限公司、台中市○○路○段○○○號之玉珍齋、台中市○○路七十二之三十號之鹿港玉珍齋等，因此玉珍齋之商標既已經多人反覆使用，因此絕無可能為原告所主張之著名商標。
⑵、系爭審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標與據以異議之第四○○六八○號註冊商標並無致公眾混淆誤認之虞：
①、按所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業
服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。查據以異議之第四○○六八○號商標專用權人黃森榮共育有五子一女，長子黃一舟（即獨立參加人之代表人丙○○之夫）自學成後，夫妻二人即為家族企業盡心盡力付出、秉持先祖理念、苦心經營、維護傳統精神，住處即有一塊如審定服務標章之匾額，此一匾額為黃一舟之父（即為商標專用權人黃森榮）所傳承之物，中國故有傳統「父業子承」，將家族企業表徵之匾額傳予長子、長媳，此有卷附之相片可稽，實為一般眾所周知之理所當然之事，更為民風純樸的○○○鎮○○○段佳話。次查七十九年間，商標專用權人黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，讓家族企業符合多元化經營潮流，特別囑其長子黃一舟、長媳丙○○於緊鄰玉珍齋商號本舖開設便利商店，以長媳名義設立鹿港泰豐堂，並以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，向多元化之經營理念邁出一大步，對歷代先祖苦心經營之商號發揚光大，此一事實，亦有卷附七十九年十月二十五日工商時報刊載黃森榮公開聲明開設便利商店，並以「玉珍齋」為服務標章為其經營表徵之報導，亦有黃森榮向彰化縣政府稅捐稽徵處申請鹿港民族路一七八號房屋稅課徵證明，以設立便利商店，更有以長媳丙○○名義所成立之鹿港泰豐堂之營利事業登記及被告於八十六年核准註冊第九二九○一號第四十二類「玉珍齋」服務標章影本附卷可稽，由此足證據以異議之第四○○六八○號註冊商標所有人黃榮森生前確曾同意獨立參加人使用玉珍齋之商標，因此實無違反商標法第三十七條第七款之規定。嗣後，鹿港泰豐堂為擴大經營規模，乃於同營業地點以丙○○為代表人改制成立鹿港玉珍齋有限公司，其營業項目更包含有食品飲料零售業、便利商店等業務，遵循黃森榮走向現代化經營管理路線理念，更加積極拓展更多元化之經營。尤有進者，獨立參加人暨其前身所營便利商店之使用位置圖，涵蓋民族路一七二、一七四、一七六、一七八號及一七八號後段，以民族路一七八號為公司營業用址，而玉珍齋本舖使用民族路一七○、一六八號以民族路一六八號為營業用址，二者毗鄰而處，且獨立參加人暨其前身自七十九年起即以玉珍齋服務標章對外營業，並據以大力行銷，亦廣為人知，此有卷附之相關證據可稽，故與據以異議之第四○○六八號註冊商標同時併存十餘年，依據被告商標手冊第五十七頁第三點「審查要點」之第二項「．．．商標圖樣有無本款規定之適用，應依其申請註冊當時之事實認定之，惟兩商標若已併存使用多年，且各具知名度，．．．原則上不適用本款之規定。」
②、再者，據以異議之商標所表彰之商品為糕餅類，與系爭審定之服務商標使用於「
肉乾等」之商品，二者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市場區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，因此實亦無混淆誤認之虞。
③、尤有進者，黃氏家族均係以玉珍齋商標或服務標章表彰其產品或服務，例如黃榮
森四子黃一誠配偶徐鳳美設立之義珍齋、原告設立之玉珍行及其他家族成員設立之復豐堂、口香堂（據悉目前已變更為感恩餅行）、玉珍齋食品有限公司、台中市之玉珍齋、台中市之鹿港玉珍齋等，因此玉珍齋確係表彰黃氏家族產品或服務之標誌，並無使人混淆誤認之情事。
④、綜上所言，系爭審定之商標並無商標法第三十七條第七款「有致公眾混淆誤認之虞」之情事或適用。
４、系爭審定商標並無違反商標法第三十七條第十一款之規定：
⑴、系爭玉珍齋商號並非全國著名商號：
查原告空言稱玉珍齋商號為著名商號，原本即無足採，且據獨立參加人所知，玉珍齋商號事實上未○○○鎮○○路○○○號營業，而係由他人在該址營業，且玉珍齋商號早已成半休業狀況，此可從其每年申報之營業稅金額可知，並請向彰化縣政府稅捐稽徵處函查在該址設籍營業之店家及玉珍齋商號之營業稅申報金額即明．因此該商號絕無可能為全國著名商號。
⑵、系爭審定之商標所使用之商品與據以異議之商號或商標並非使用於同一或類似商品並不相同或近似：
查系爭審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標圖樣上之中文「玉珍齋」，與原告據以異議之商號名稱「玉珍齋」固屬相同，惟查系爭商標係指定使用於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬、肉粉、肉汁、肉湯、肉燥、肉角、肉絲、肉羹、醃肉、臘肉、薰肉、扣肉、腱肉、肉丸、蛇肉、排骨等商品，與原告據以異議之商號營利事業登記證上所載之營業項目「製造業：餅類」所營之餅類商品，二者非屬同一或類似之商品，是故系爭審定商標實無違反商標法第三十七條第十一款之規定。
５、系爭審定商標並無違反商標法第三十七條第十四款之規定：查商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標者，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十四款前段所明定，而其適用應以兩造標章指定使用於同一商品或類似商品為前提要件。然查系爭審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標係指定使用於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬、肉粉、肉汁、肉湯、肉燥、肉角、肉絲、肉羹、醃肉、臘肉、薰肉、扣肉、腱肉、肉丸、蛇肉、排骨魚丸、魚鬆、魚酥等商品，核其商品性質為肉類及其製品、仿製品、水產及其加工品、仿製品，而原告據以異議之註冊第四○○六八○號「玉珍齋」商標係指定使用於糕餅等商品，二者之商品性質並不相同，商品功能、行銷管道亦有差異，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成類似。又原告與丙○○既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，二者使用「玉珍齋」標章係出自同源，自亦難謂因特定關係知悉他人先使用之標章，亦無商標法第三十七條第十四款之規定之適用。
６、綜上所陳，原告主張據以異議之第四○○六八○號註商標既非著名商標，而據以異議之玉珍齋商號亦非著名商號，而被告審定之系爭服務標章，亦無違反商標法第三十七條第七款、第十一款及第十四款之規定，而原告仍持前詞提起本件訴訟，於法實屬無理由，為此，請判決駁回原告之訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按「對於審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議。」又「商標註冊之申請人或異議人，對於前條之異議審定有不服時，得於審定書送達之次日起三十日內，依法提起訴願。」商標法第四十六條、第五十條分別定有明文。足見任何人對於審定商標均得提出異議，不服審定時，得提起訴願，並不以具有利害關係之人為限。本件原告主張，據以異議商標業由原商標專用權人黃榮森移轉予輔助乙○○○○○○，並由輔助參加人授權原告使用云云，雖迄未提出確切之證據以實其說，惟依首揭規定及說明，原告亦非不得提出異議及提起行政爭訟。
二、又按「行政法院認其他行政機關有輔助一造之必要者，得命其參加訴訟。前項行政機關或有利害關係之第三人亦得聲請參加。」行政訴訟法第四十四條亦有明文。本件輔助參加人主張，據以異議商標業由原商標專用權人黃榮森移轉予輔助乙○○○○○○，現於被告辦理移轉中，輔助參加人授權本件原告使用該商標。原告提起本件撤銷訴訟若遭駁回，輔助參加人之權利將受損害，而輔助參加人於參加本件訴訟後，將有利於原告訴訟資料之提供，爰依上開規定聲請輔助參加本件原告之訴訟等語。若輔助參加人之主張屬實，其自為有利害關係之第三人，如其主張非真，其亦為據以異議商標之繼承人之一，亦為有利害關係之第三人，揆諸上開規定，自得輔助參加本件原告之訴訟，爰准許之。
貳、實體方面：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者」及「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七、十一及第十四款所明定。又按「本法（商標法）第三十七條第七款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」、「本法（商標法）第三十七條第一項第十一款所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱，指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內之商品，以商號或法人所登記之營業項目為準；如登記之營業項目未載明具體商品者，參酌實際經營之項目認定之。」復為商標法施行細則第三十一條第一項、第三十二條第一項所規定。
二、本件被告以獨立參加人鹿港玉珍齋有限公司（前手為鹿港泰豐堂丙○○）之代表人丙○○係玉珍齋第三代經營者黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，同意丙○○於七十九年在緊臨玉珍齋本鋪開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年間申准註冊第九二九○一號服務標章，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，有相關事證附卷可稽。原告與丙○○既均為鹿港玉珍齋黃森榮之子媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」本鋪相鄰併存經營已近十年，無論是「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店，對消費者而言，均為黃氏家族企業所有，從而，系爭商標指定使用於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，無混淆誤認之虞，自無商標法第三十七條第七款之適用；系爭商標指定使用於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬、肉粉、肉汁、肉湯、肉燥、肉角、肉絲、肉羹、醃肉、臘肉、薰肉、扣肉、腱肉、肉丸、蛇肉、排骨等商品，與原告商號營利事業登記證上所載之營業項目「製造業：餅類」所營之餅類商品及與據以異議商標指定使用之糕餅等商品，非屬同一或類似之商品，系爭商標無同法條第十一、十四款規定之適用等情，乃為異議不成立之審定。原告不服，提起訴願訴稱，「玉珍齋」係創立於清光緒三年（西元一八七七年）百年糕餅老店，販售鹿港夙著盛名之鳳眼糕、綠豆糕等傳統茶點，早已為著名商標，系爭商標與據以異議之「玉珍齋」商標圖樣，如出一轍，指定使用於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，要難謂無使消費者發生混淆誤認之虞。又被告雖論以二者商標係出自同源，駁回原告之異議，惟前開事實與公眾是否會對二商標產生混淆誤認無甚相干。再者，「玉珍齋」便利商店雖已開業近十年，惟其原先所用之標章與原告所用之商標相差甚大，然系爭商標與原告所使用之據以異議商標圖樣幾近完全相同，難謂無混淆誤認；又系爭商標所使用之商品及據以異議商標所使用之糕餅商品，均為食品，且常在一般糕餅店陳列販售，應可認為類似商品，將使消費者誤認係同一生產者所生產，顯然違反商標法第三十七條第七、十一及十四款之規定，不得註冊云云。訴願決定機關以，按首揭法條第七款所稱「著名商標或標章」，依商標法施行細則第三十一條第一項之規定，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言；所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，乃指商標有使一般消費大眾對其營業商品之來源或產銷主體發生混淆誤認之虞者而言。惟據以異議商標乃鹿港百年老店「玉珍齋」之商品標識，依照原告於異議時所附證據，業經被告認係著名商標，系爭商標圖樣固與之如出一轍，惟查丙○○係玉珍齋第三代傳人黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），乃原告長嫂，雖未承繼執掌「玉珍齋」本鋪，但早於七十九年間即經原告之父親（即「玉珍齋」糕餅店第三代傳人黃森榮）同意，於七十九年在緊臨玉珍齋本鋪開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，此證諸原處分卷附獨立參加人於商標異議答辯書附件五之七十九年十月二十五日工商時報報導內容自明。嗣丙○○更於八十六年間以「玉珍齋」楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申准註冊第九二九○一號服務標章，兩造標章併存使用已逾十年，雖然該便利商店標章字形與系爭商標不同，惟丙○○既然得原告父親允准，以「玉珍齋」名義經營便利商店，則其自非不可在不失該「玉珍齋」字義之同一性範圍內，自由變化其字形字體，申請商標註冊於經允諾分派之商品或服務市場。況系爭商標指定使用之肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品與據以異議商標指定使用之糕餅、酥餅等商品，二者之商品用途、功能及產製者、買受人迥然不同，難認其所販售之商品均為性質相類似之商品。故無論是「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店，對消費者而言，均為黃氏家族企業所有，尚不能以系爭商標圖樣與據以異議商標相同，即當然論斷其有致公眾混淆誤認之虞；尤不能以據以異議商標為著名商標，即遽謂獨立參加人有抄襲情事，自無首揭法條第七款規定之適用。次按前揭法條第十一款固規定商標圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者不得申請註冊。但同款但書復規定商號或法人營業範圍內之商品，與申請註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限。經查系爭商標指定使用於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，與原告商號營利事業登記證上所載之營業項目「製造業：餅類」所營之餅類商品，彼此性質未盡一致，難認屬同一或類似之商品，依照該款但書規定，即無庸得原告承諾而申請註冊，從而系爭商標之申請註冊，應無該款規定之適用。再按前揭法條第十四款規定之適用，除申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，未徵得該他人同意外，仍應以兩商標係指定使用於同一商品或類似商品始足當之。經查原告與丙○○既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，且使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，尚難謂因特定關係知悉「他人」先使用之標章；又系爭商標係指定使用於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，與據以異議商標指定使用於性質迥異之糕餅等商品，在製造過程、功能、用途、行銷管道、消費場所及消費對象均屬有別，是系爭商標之申請註冊，亦應無違該款規定之情事。從而，被告所為本件異議不成立之處分，揆諸首揭法條規定及說明，洵無違誤，應予以維持。
三、原告猶不服，提起本件行政訴訟，兩造、獨立參加人及輔助參加人之主張各如事實欄所載。其中兩造對於據以異議之商標及商號「玉珍齋」係著名之商標及商號，並不爭執，且對於系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣及商號名稱相同，亦不爭執。雖獨立參加人主張據以異議之商標及商號並不著名云云，雖然「玉珍齋」商號是否如原告之主張創立於清光緒三年，尚待考證，惟其早於五十九年五月七日依法設立登記，此有臺灣省彰化縣政府核發之「玉珍齋」營利事業登記證影本附於原處分卷可稽，迄今已有三十年之歷史；且玉珍齋黃森榮早於七十七年五月十六日取得據以異議商標之專用權，有被告之前身即經濟部中央標準局核發之商標註冊證影本附於原處分卷可考，迄今亦有二十餘年之歷史；其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，如八十五年五月十八日大成報第二十三頁美食情報裡介紹全國著名之糕餅，「玉珍齋」即為其中之一；又如鄧景衡所著八十六年十二月出版之「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化」一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購；且「玉珍齋」之糕餅並相繼於七十一年二月二日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、八十七年九月二十三日獲頒八十八年度優良食品評鑑金牌獎；凡此有各該報章雜誌、獎狀、證書等影本附於原處分卷可證，足見「玉珍齋」確已成為大眾熟知之著名商標及商號無疑。是本件所應審究者，僅為系爭商標與據以異議商標是否「有致公眾混淆誤認之虞」？系爭商標上有據以異議商號之名稱「玉珍齋」，是否已得該商號即黃森榮之承諾？或該商號營業範圍內之商品與系爭商標所指定使用之商品是否為同一或類似？茲分述如左：
１、查系爭商標之申請人及專用權人鹿港泰豐堂丙○○係黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），而黃森榮為據以異議商號之原負責人（八十八年四月二十日始變更負責人為原告），已如前述，原告與丙○○乃叔嫂之關係，均係黃森榮之後。又丙○○於七十九年即在緊臨玉珍齋商號本鋪旁開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年間更以「玉珍齋」申准註冊第為九二九○一號服務標章，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，此為原告所不爭，並有七十九年十月二十五日工商時報之報導、照片及第九二九○一號服務標章註冊證等影本附於原處分卷可佐，足見「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」商號本舖，相鄰併存經營已近十年。況系爭商標指定使用之肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品與據以異議商標指定使用之糕餅、酥餅等商品，二者之商品用途、功能及產製者、買受人迥然不同，難認其所販售之商品均為性質相類似之商品。故無論是「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店，對消費者而言，均為黃氏家族之關係企業，且在市場非不可區隔，客層需求亦不盡相同，相關事業或消費大眾自當按其需求，向不同營業主體購買所需商品，尚不能以系爭商標圖樣與據以異議商標相同，即當然論斷其有致公眾混淆誤認之虞，尤不能以據以異議商標為著名商標，即遽謂丙○○有抄襲情事。從而，丙○○以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬、肉粉、肉汁、肉湯、肉燥、肉角、肉絲、肉羹、醃肉、臘肉、薰肉、扣肉、腱肉、肉丸、蛇肉、排骨等商品，向被告申請註冊，客觀上難謂有使一般消費大眾對其營業商品之來源或產銷主體發生混淆誤認之虞，自無首揭商標法第三十七條第七款規定之適用。
２、次查丙○○使用「玉珍齋」便利商店之標章已近十年，已如前述，而據以異議之「玉珍齋」商號就在毗鄰，原負責人黃森榮卻未加以阻止，聽任使用，基此客觀之事實，足認黃森榮縱未明示同意丙○○得使用「玉珍齋」商號之名稱作為其便利商店之標章，至少亦已默示同意。又系爭商標與上開便利商店使用之標章，字形雖略有不同，惟丙○○既得原告之父允准，以「玉珍齋」名義經營便利商店，則依商標法第三十七條第十一款前段之反面解釋，丙○○自非不可在不失該「玉珍齋」字義之同一性範圍內，自由變化其字形字體，申請商標註冊於經黃森榮允諾分派之商品或服務市場。又系爭商標指定使用於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，與原告商號營利事業登記證上所載之營業項目「製造業：餅類」所營之餅類商品，彼此性質未盡一致，難認屬同一或類似之商品，依商標法第三十七條第十一款：「商標圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者不得申請註冊。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限。」之規定，自無庸得黃森榮或原告承諾，即得申請註冊，從而系爭商標之申請註冊，應無該款規定之適用。
３、商標法第三十七條第十四款規定之適用，除申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，未徵得該他人同意外，仍應以兩商標係指定使用於同一商品或類似商品始足當之。經查原告與丙○○既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，且使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，尚難謂因特定關係知悉「他人」先使用之標章；又系爭商標係指定使用於肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬等商品，與據以異議商標指定使用於性質迥異之糕餅等商品，在製造過程、功能、用途、行銷管道、消費場所及消費對象均屬有別，是系爭商標之申請註冊，應無違商標法第三十七條第十四款之規定。
四、綜上所述，本件被告認系爭商標並無違反商標法第三十七條第七、十一及十四款之規定，而為「異議不成立」之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就原告對鹿港玉珍齋有限公司（前身為鹿港泰豐堂丙○○）於八十九年二月二十五日向被告申請並經准列審定第九三二一○○號「玉珍齋」商標事件所為異議之申請，為撤銷該註冊審定之處分，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日
書 記 官 劉道文