臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五一○二號
原 告 甲○○送達代收人 陳益軒律師被 告 台北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十年六月八日經（九○）訴字第○九○○六三一二四七○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣民國（下同）八十九年十二月三日十八時三十五分許，被告所屬警察局萬華分局臨檢查獲，原告為實際負責人，位於台北市○○區○○街二段八十五之二號一、二樓「酷斯拉小吃店」擺放江宗佑寄放之電子遊戲機小瑪琍乙台，俾供不特定人把玩，爰移請被告依法查處，經被告認定違反電子遊戲場業管理條例十六條規定，乃依同條例第二十八條規定，以九十年二月八日府建商字第九○○○五五四九○○號函處原告新臺幣十萬元罰鍰，並限於五日內改善。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均應撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告認定原告違反電子遊戲場業管理條例十六條規定，乃依同條例第
二十八條規定，處新臺幣十萬元罰鍰，並限於五日內改善，是否適法？㈠原告主張之理由：（未於言詞辯論期日到場，依其訴狀及準備程序所陳）
⒈緣僅由原告擔任經理而由曾陳月裡為負責人之「酷斯拉小吃店」，於八十九年
十二月一日函被告所屬警察局萬華分局查悉，該店有綽號「富佑」之男子未得原告事前同意或允許，擺設有賭博性電動玩具「小瑪俐」，惟案經臺灣臺北地方法院檢察署作成八十九年度偵字第二三五一七號不起訴處分書在案。
⒉按不起訴處分書為公文程式條例所規定公文書之一種，前開臺灣臺北地方法院
檢察署檢察官依刑事訴訟法等相關規定，發動刑事上偵查權調查系爭事實，認定原告並無刑法上賭博等犯罪情事，始堪作成該不起訴處分，是以前開不起訴處分書所臚列之事實，應屬可採。其證據證明力自恆優先於被告所屬警察局八十九年十二月二十七日北市警行字第八九三○○八四○○號函、被告所屬警察局萬華分局八十九年十二月十五日北市警萬分行字第八九六四五八九二○○號函所附「臨檢紀錄表」與「刑事案件移送書」，無庸置疑。且萬華分局人員制作「臨檢紀錄表」與「刑事案件移送書」時，謹憑一己意思製作，對原告要求記載有利原告部分之陳述及調查證據均遭拒絕，明顯違反行政程序法第三十六、四十三條規定，被告就系爭行政處分之作成，不採前開不起訴處分書所述事實，俾以形成對原告不予罰鍰之行政上心證，進而作成對原告有利之行政處分，竟另採行政上證據證明力顯然遜於前開不起訴處分書及製作程序有重大瑕疵之其他各函、「臨檢紀錄表」與「刑事案件移送書」等驟引為作成對原告應予罰鍰之行政處分。職此，被告對於系爭應予罰鍰行政處分之作成，顯有違行政程序法第四十三條所定行政上之證據法則，應有所訛誤，尤不待言。
⒊查被告所依憑作成前系爭行政處分之前開「刑事案件移送書」與「實地檢查（
查訪）紀錄表」所形成之事實，被告已否善盡調查事實之責？是否於作成系爭行政處分之行政程序當中對原告有利與不利者一律注意？蓋前開「刑事案件移送書」、「臨檢紀錄表」興「實地檢查（查訪）紀錄表」等所述如係屬真實者，又如何能令臺灣臺北地方法院檢察署檢察官對原告前開所為作成前開不起訴處分書耶？準此以言，前開「刑事案件移送書」、「臨檢紀錄表」與「實地檢查（查訪）紀錄表」等所指摘原告違法部分，其立論究否正確？殊堪爭執，端賴本院基於第一審行政法院之立場賡行調查。
⒋經悉該店負責人係陳曾月裡，原告實係該店之職員而擔任經理乙職，並非該店
之負責人，基於經理人職責，當然須陪同相關人員巡視賣場。而系爭行政處分以原告為受處分之相對人，自有未洽，系爭行政處分應予撤銷。
⒌又縱於臺北市○○區○○街二段八十五號一樓該店內擺設有電子遊戲機「小瑪
琍」一臺，但該機始終並未有供人使用或娛樂之事實，實未符電子遊戲場業管理條例十六條之構成要件該當性，自無同條例第二十八條罰則之適用，乃無庸置疑！又萬華分局所作成前開各種公文書率皆指摘原告涉有刑法上所定之「賭博罪」，但為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官依刑事訴訟法相關規定之偵查程序終結，作成之不起訴處分，是以萬華分局作成各種公文書當中所指陳之事實部分是否可堪採信？灼然令原告用待爭執耶！而萬華分局作成各種公文書復經被告驟然引為系爭行政處分作成事實上之依據，更難令原告甘服。
⒍綜上論結，原告自無違反電子遊戲場業管理條例十六條之情形，自不應受同條例第二十八條所定之罰鍰處分。
㈡被告主張之理由：
⒈按電子遊戲場業管理條例第十六條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，
不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」同條例第二十八條規定：「違反第十六條規定者，處行為人新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。」⒉有關原告指稱臺灣臺北地方法院檢察署作成之不起訴處分書，僅係以原告所涉
賭博罪之罪證不足，無賭博行為可言乙節，查容許他人將賭博性之電子遊戲機設置於營利事業內，使機具本身處於任何人均可隨時把玩情況下，即使因查獲時無人把玩而不構成刑法賭博罪，但原告上開行為仍屬「非電子遊戲場業之其他營利事業，供他人設置電子遊戲機營業」而違反電子遊戲場業管理條例第十六條規定，此與刑法賭博罪尚無直接關連，故不影響本案違規行為之成立。是以，二者之立法目的及構成要件尚屬有問，要難相提並論，該不起訴處分書並未就原告有無違反電子遊戲場業管理條例第十六條規定予以論究，自難執為其無違反首揭法條規定之論據。再按行政罰係指行政機關對於人民過去違反行政法上義務者所科之處罰，依司法院大法官會議釋字二七五號解釋：「人民違反法律上義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受罰。」所謂「僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者」，係指有作為或不作為義務，一經違反即構成行政罰之要件，不以發生損害或危險為其要件。故本案違反電子遊戲場業管理條例第十六條規定，係涉行政法上不作為義務之違反，屬於行政罰，而賭博罪成立與否屬刑罰問題，刑法係依罪刑法定主義，其證據之判斷與調查則依刑事訴訟程序進行，由此可知，刑事案件與行政處分自不可混為一談。
⒊又原告稱被告所依憑作成行政處分之「實地檢查（查訪）紀錄表」與「刑事案
件移送書」等已否善盡調查事實之責？其立論究否正確乙節，經查被告所屬警察局於八十九年十二月二十七日以北市警行字第八九三三○○八四○○號函送被告所屬相關機關，既為機關間往返公文，依公文程式條例第二條第一項第四款，自屬公文程式條例第一條所稱之公務文書，依其外觀程式及實質意旨，洵得認作公文書，依民事訴訟具有完全之證據力；再按行政程序法第一百零三條規定有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意件之機會：「五、行政處分所依據之事實，客觀上明白足以確認者。」，從而，被告就前揭臨檢紀錄表所載現場客觀事實認定，對於臨檢筆錄已詳載者則據以認定，對於客觀事實記載不明者，再派員前往稽查認定。然本案警察局之紀錄表既已清楚載明，當具有公法上之效力，則被告依紀錄表所載事實憑為系爭行政處分之基礎，依首揭法條處以原告罰鍰，洵屬有據。
⒋另原告提及「酷斯拉小吃店」係陳曾月裡開設，原告係該店經理，非該店負責
人，行政處分以原告為受處分之相對人自有未洽乙節，按首揭條例之規定旨在禁止非電子遊戲場業之其他營利事業擅自將其營業場所供他人設置電子遊戲機營業，以達到管制電子遊戲場業之行政目的。是以，任何人以非電子遊戲場業之其他營利事業名義，擅將其營業場所之全部或一部供他人設置電子遊戲機，俱為首揭條例所不許，此從該條例規定對違反之法律制裁效果係以行為人而非負責人為處罰對象不難推知。經卷查被告九十年二月八日府建商字第九○○○五五四九○○號函，係依據被告所屬警察局八十九年十二月二十七日北市警行字第八九三三○○八四○○號函轉萬華分局八十九年十二月十五日北市警萬分行字第八九六四五八九二○○號函附八十九年十二月三日十八時三十五分實地檢查（查訪）紀錄表辦理，該紀錄表載明「一、現場開燈營業中，由實際負責人甲○○全程陪同檢查，現場分段一、二樓營業；二、檢查現場二樓，發現擺設桌型小瑪琍電玩乙台，經甲○○親自開啟該台小瑪琍電玩內有錢幣（十元硬幣）壹仟伍佰元整，該部擺設於二樓之小瑪琍插電中，警方至現場實地檢查時未有人把玩，原告稱所擺設之小瑪琍電玩於八十九年十二月一日開始擺設插電供人把玩，係以新臺幣十元硬幣投入該部小瑪琍內，再接表面點數，每十元硬幣換成分數二點把玩。該小瑪琍係綽號『富佑』男子放置，並言明所賺金額雙方平分，而擺至今未分有金額。」準此認定原告同意就其營業場所供他人寄放設置電子遊戲機營業；原告雖辯稱非該店負責人，然於本案警察局萬華分局實地檢查（查訪）紀錄表所載內容經其簽名捺印具結確認，故被告依電子遊戲場業管理條例第十六條規定，爰依同例第二十八條規定，處原告新臺幣十萬元罰鍰，應屬適法。
⒌至原告訴稱店內擺設之小瑪琍始終並未供人使用或娛樂，實未符業電子遊戲場
管理條例第十六條之構成要件該當性乙節，查前述被告所屬警察局八九十年十二月二十七日北市警行字第八九三三○○八四○○號函載明台北市○○區○○街二段八十五之二號一、二棲建築物，原開設「酷斯拉泡沫紅茶店」，未經核准變更使用為電子遊戲場業，違規擺設電子遊戲機「小瑪琍」一台，經查報為「正俗專案」，且檢附之萬華分局八十九年十二月十五日北市警萬分行字第八九六四五八九二○○號函附臨檢紀錄表及刑事案件移送書亦載明「．．．甲○○於右記犯罪時、地，公然擺設公告查禁之賭博性電動玩具小瑪琍一台，供不特定人賭玩，案經本分局武昌所員警當場查獲（插電營業中、無人打玩），並於機台內起獲賭資新台幣壹仟伍佰元整」，由此可知，原告訴稱該小瑪琍始終並未供人使用或娛樂，無該條例第十六條之適用等語，顯屬狡辯，自不足採。理 由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰經被告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」、「違反第十六條規定者，處行為人新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。」電子遊戲場業管理條例第十六條、第二十八條分別定有明文。
三、被告所屬警察局萬華分局於八十九年十二月三日十八時三十五分許，至曾陳月裡為掛名負責人、原告為實際負責人，位於台北市○○區○○街二段八十五之二號
一、二樓「酷斯拉小吃店」臨檢，查獲江宗佑於上址寄放電子遊戲機小瑪琍乙台，俾供不特定人把玩等情，有被告所屬警察局萬華分局實地檢查（查訪）紀錄表及警訊筆錄影本附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、查曾陳月裡為負責人之「酷斯拉小吃店」，係非電子遊戲場業之其他營利事業，有營利事業登記證在卷可憑，則在其營業場所，供江宗佑寄放電子遊戲機小瑪莉，俾供不特定客人把玩、營業，即屬首揭電子遊戲場業管理條例第十六條之違章行為。而原告為實際負責人，業經其自承在卷，且該條立法目的，在於處罰任何人以非電子遊戲者業之其他營利事業名義，擅自將其營業場所之全部或一部，提供他人設置電子遊戲機營業，至於該提供營業場所之非電子遊戲場業之其他營利事業之實際行為人是否即係該營利事業之負責人在所不問，此觀上揭條例第二十八條處罰「行為人」自明，且觀商業登記法第九條第二項「經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人」之規定，原告既為實際負責人，且為經理人，則其同意江宗佑寄放，自屬被告處罰之對象，要無疑義，原告主張其僅係經理人，應非處罰對象云云，殊不足採。
五、原告主張江宗佑未經其事前同意擺放云云；但查附卷檢查（查訪）紀錄表明載「
一、現場開燈營業中，由實際負責人甲○○全程陪同檢查，現場分段一、二樓營業；二、檢查現場二樓，發現擺設桌型小瑪琍電玩乙台，經甲○○親自開啟該台小瑪琍電玩內有錢幣（十元硬幣）壹仟伍佰元整，該部擺設於二樓之小瑪琍插電中，警方至現場實地檢查時未有人把玩，原告稱所擺設之小瑪琍電玩於八十九年十二月一日開始擺設插電供人把玩，係以新臺幣十元硬幣投入該部小瑪琍內，再接表面點數，每十元硬幣換成分數二點把玩。該小瑪琍係綽號『富佑』男子放置，並言明所賺金額雙方平分，而擺至今未分有金額。」等語，上開紀錄表且經原告簽名捺印具結確認，足證江宗佑（即綽號富佑者）寄放上開電子遊戲機係經原告同意無訛，原告此項主張要屬事後委飾之詞，洵不足採。
六、原告主張稱店內擺設之小瑪琍始終並未供人使用或娛樂，實未符業電子遊戲場管理條例第十六條之構成要件該當性云云；但查前揭檢查（查訪）紀錄表明載「小瑪琍電玩內有錢幣（十元硬幣）壹仟伍佰元整，該部擺設於二樓之小瑪琍插電中，警方至現場實地檢查時未有人把玩，原告稱所擺設之小瑪琍電玩於八十九年十二月一日開始擺設插電供人把玩，係以新臺幣十元硬幣投入該部小瑪琍內，再接表面點數，每十元硬幣換成分數二點把玩。」等語，則江宗佑擺置上開電子遊戲機於上址，即係以營業為目的，要無疑義，原告此項主張顯屬卸飾之辯。
七、原告主張萬華分局認定其涉賭博罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案，是以萬華分局所為本件之公文書應不足採信云云；但查，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書僅係認定江宗佑擺置於上址之電子遊戲機，尚未涉刑法第二百六十六條賭博罪之要件，而本件係以原告同意江宗佑擺置電子遊戲機於上址為營業，要件全然迥異，蓋同意他人將賭博性之電子遊戲機設置於營利事業內，使機具本身處於任何人均可隨時把玩情況下，即使因查獲時無人把玩而不構成刑法賭博罪，但原告上開行為仍屬「非電子遊戲場業之其他營利事業，供他人設置電子遊戲機營業」而為違反電子遊戲場業管理條例第十六條規定之違章行為，與刑法賭博罪尚無直接關連，不影響本案違規行為之成立。原告執上開不起訴處分書指摘萬華分局本件相關文書不堪採信，要屬誤解。
八、綜合上述，原告身為系爭「酷斯拉小吃店」經理人，任由江宗佑在其店內擺置電子遊戲機營業，事證明確，原告依電子遊戲場業管理條例第十六條及第二十八條規定，裁罰十萬元罰鍰，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 曹 瑞 卿法 官 闕 銘 富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 九 日
書記官 吳 芳 靜