臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五二四六號
原 告 盧森堡商‧發瑪西亞企業股份有限公司
Pharma代 表 人 甲○○○○○○訴訟代理人 林志剛律師
楊憲袓律師（兼送達代收人）林金榮律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十年六月二十七日經（九０）訴字第０九００六三一四一五０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告民國八十八年四月九日第00000000號「LUNELLA」商標註冊申請案，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告（公司名稱原為盧森堡商發瑪西亞及普強股份有限公司，嗣據該公司於民國（下同）九十年四月十九日函稱該公司名稱變更為盧森堡商發瑪西亞企業股份有限公司）前於八十八年四月九日以「LUNELLA」商標（如附圖一，下稱系爭商標）作為其「LUNELLE」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之人體用藥劑商品，向被告申請註冊。經審查認本件系爭聯合商標圖樣與註冊之第九二六八二號「LURSELLE」商標圖樣（如附圖二，下稱據以核駁商標）構成近似，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，而以九十年一月三十一日聯合商標核駁第0000000號審定書為核駁之處分。原告不服，主張兩商標不近似等理由，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應核准申請案號第00000000號「LUNELLA」商標之註冊。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠系爭商標與據以核駁商標是否近似，而有商標法第三十七條第十二款規定之適用
？㈡據以核駁之商標於本件訴訟中，已另案遭申請撤銷並經確定，則被告對於原告申
請註冊之系爭商標，是否應根據此變更後之事實重為適法之處分？
甲、原告主張之理由：
一、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第十二款所規定，惟其適用則以二商標確屬相同或構成近似為要件。而依同法施行細則第十五條第一項規定，商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混淆誤認之虞判斷之。
二、「LUNELLA」與「LURSELLE」不近似㈠就外觀而言
原告之「LUNELLA」商標由七個英文字母所組成，據以核駁之「LURSELLE」商標則由八個英文字母所組成，雖二商標均有L.U.E.L等字母，但原告商標字中為「N」﹑字尾為「A」，而據以核駁商標之字中則為「RS」﹑字尾為「E」，消費者應不難區辨。 涛㈡就讀音而言
原告之「LUNELLA」有三個音節 (LUNELLA)，據以核駁之「LURSELLE」則只有二個音節 (LURSELLE)，「LUNELLA」讀如/lun'ela/，「LURSELLE」則讀如/lez'el/，極為顯然的，二者讀音炯異。
三、「LUNELLA」無致混淆誤認之虞㈠商標法之作用即在於防止混淆誤認的發生，事實上整部商標法之精髓可謂在於判
斷有無致混淆誤認之虞。不論是商標法第三十六條、第三十七條第七款或是第十二款，其構成要件判斷均在於有無致混淆誤認之虞，此觀前引商標法施行細則第十五條第一項甚明，而依向來實務見解，在判斷有無致混淆誤認之虞時，除比較商標本身以外，還會考慮商品的性質﹑消費者及其他實際市場交易等情形。
㈡查系爭商標「LUNELLA」之指定使用商品係屬藥品，按我國藥事法之規定，「西
藥販賣業者之藥品及其買賣，應由專任藥師駐店管理。但不售賣麻醉藥品者，得由專任藥劑生為之」（藥事法第二十八條）及「須經醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應」（同法第五十條），一般消費者於購買藥品時，須透過專任藥師或經醫師處方始可購得所需之藥品，而專任藥師﹑藥劑生或醫師皆屬於專業人士，其對熟悉之專業領域範圍必較一般消費者更為注意。
㈢次查，在醫藥市場上，各藥廠除了有主商標（House Mark）用於自家的所有藥品
上以外，各個藥品也分別有各自的名稱做為商標使用。原告的「LUNELLA」藥品係使用於避孕之荷爾蒙注射劑，婦女注射一次「LUNELLA」避孕劑即有長達二十八日至三十日的避孕期，能有效達到生育控制之目的，由於需藉由注射方式服用，故消費者無法自行從藥局或藥房購得，必須經由醫師處方及施打；而據以核駁之「LURSELLE」藥品，則係一種降低膽固醇的藥劑，該藥品必須經醫師處方，再經藥劑師調劑，病人才得以服用。
㈣由於「LUNELLA」與「LURSELLE」在外觀上不難區辨，讀音更是炯異，而二者藥
品又為不同專科醫師所用的藥品，醫師及藥劑師在處方及配藥時必然會有專業的注意力。在考量上述諸多因素後，應認為原告系爭「LUNELLA」商標與據以核駁之「LURSELLE」商標並無致生混淆誤認之虞。
四、原告之「LUNELLA」商標已在世界上許多個國家取得註冊，其中包括美國、法國、英國、奧地利、荷蘭、比利時、盧森堡、加拿大、丹麥、義大利、西班牙、瑞士等幾個重要的國家，在上述國家中，據以核駁商標所有人對於原告的商標均沒有提出異議。原告的商標與據以核駁商標甚至在荷蘭、比利時、盧森堡、英國、加拿大等國併存註冊。此等事實亦足以說明原告之「LUNELLA」商標與據以核駁之「LURSELLE」商標並不構成近似，並無致生混淆誤認之虞。
五、商標在註冊以前，概屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權，在實行註冊以前，其程序尚未終結。是申請註冊之商標，在其程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應即適用變更後之法律或事實處理（改制前行政法院二十九年判字第二０號、五十七年判字第九五號判例意旨參照）。
㈠本件原告於八十八年四月九日申請系爭「LUNELLA」商標時，原註冊第九二六八
二號「LURSELLE」商標仍屬有效存在。惟該註冊第九二六八二號「LURSELLE」商標因有註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年之情事，違反商標法第三十一條第一項第二款規定，經原告對之提出申請撤銷後，業經被告於九十二年三月二十八日以中台處字第Ｌ00000000號商標撤銷處分書將其商標專用權撤銷，不服該撤銷處分之訴願期限業於九十二年四月三十日屆滿，未據專用權人提起訴願，是該撤銷處分業已確定。
㈡茲被告據以核駁之商標既遭撤銷並經確定，原告申請註冊商標之障礙即已消滅，
顯然事實已有變更，依首揭判例意旨，即應根據變更後之事實而為適法之處斷。（前行政法院八十九年判字第九四七號判決意旨參照）㈢又，被告原先在審查時，也僅以上開單一之理由駁回原告之請求，並無表明另有
其他之駁回理由，現該駁回理由既不存在，原告即應取得該系爭商標專用權之註冊，其理至明，自毋需再經更新申請程序而使原告之權益有所影響。
㈣以上之事實雖為原處分及訴願決定時所未及斟酌，但依上揭前行政法院判例、判
決意旨，法院仍得依新發生之事實而為審理，從而原告即得請求撤銷訴願決定及原處分，並請求命被告為許可其商標註冊之行政處分（鈞院九十年訴字第二０五八號、九十年訴字第二六六七號判決參照）。
六、綜上所述，原告系爭「LUNELLA」商標，與據以核駁註冊第九二六八二號「LURSELLE」商標，於外觀、讀音上均區別顯然，並不構成近似，加以二者均指定使用於不同科別之醫師用藥，衡之實際情形，當更無混淆誤認之虞，應無商標法第三十七條第十二款之適用。況原告系爭商標申請註冊之障礙業已消滅，情事已有變更，請依變更後之事實而為審理，並判決如訴之聲明，以保原告商標權益。
乙、被告主張之理由：按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。本件原告申請註冊之「LUNELLA」商標，與據以核駁註冊第九二六八二號「LURSELLE」商標，二者皆為單純之外文，僅字母「N、A」與「RS、E」之別，外觀上予人寓目印像極相彷彿，異時異地隔離觀察，易使一般具有普通知識經驗之商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於「人體用藥劑」與「各種西藥品、西藥劑、包括降低膽固醇之藥劑」類似之商品，自有首揭法條規定之適用。至有關狀稱一般消費者購買藥品時，須透過專任藥師或經醫師處方始可購得之藥事法相關規定一節；核與商標近似與否之認定無涉，另原告所舉各國併存案例一節；因各國國情不同、法制各異，自不能比附援引，執為本件應准註冊之論據，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理 由
壹、程序方面：本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
貳、實體方面：
一、按商標在註冊以前，概屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權，在實行註冊以前，其程序尚未終結。是申請註冊之商標，在其程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應即適用變更後之法律或事實處理。改制前行政法院二十九年判字第二０號、五十年判字第三五號、五十七年判字第九五號判例意旨著有明文。又行政訴訟法新增之課以義務訴訟與一般給付訴訟之判決，原則上以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為基準時（參陳計男著，行政訴訟法釋論初版，第五七０頁）。
二、被告以商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定，而原告申請註冊之「LUNELLA」聯合商標圖樣上之外文「LUNELLA」與據以核駁之註冊第九二六八二號「
LURSELLE」商標外文近似，有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似商標，復指定使用於同一或類似之藥劑類商品，乃為核駁之處分。訴願決定亦予維持，固非無見。惟查該註冊第九二六八二號「LURSELLE」商標因有註冊後繼續停止使用已滿三年之情事，違反商標法第三十一條第一項第二款規定，於本件行政訴訟中，經原告對之提出申請撤銷後，業經被告於九十二年三月二十八日以中台處字第Ｌ00000000號商標撤銷處分書將其商標專用權撤銷，不服該撤銷處分之訴願期限業於九十二年四月三十日屆滿，未據專用權人提起訴願，是該撤銷處分業已確定。此有商標撤銷處分書附卷可稽，並為被告所自認。則被告據以核駁之商標既因遭撤銷處分確定而失其效力，於本院言詞辯論終結前，事實已有變更，依首揭判例及說明意旨，本院即應加以審酌，被告亦應根據變更後之事實而重為適法之處分，原告訴請將訴願決定及原處分一併撤銷，自無不合，應予准許。惟系爭商標是否應予核准審定，尚有待被告重新審酌其是否違背其他法定要件，而為決定，則原告求為判決命被告應作成核准審定之處分，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第二百條第四款規定意旨，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成處分部分為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
書記官 余淑芬