臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五二五一號
原 告 甲○○○○○○被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十年七月十一日府訴字第九○○八一二一二○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣臺北市○○區○○街一五三之二號地下一樓建築物，位於住宅區，領有被告核發之七○使字第一九二七號使用執照，核准用途為「防空避難室、飲食店」，供原告開設「展嘉資訊社」，經臺北市政府警察局大安分局於民國（下同）九十年一月至三月間多次臨檢時查獲原告有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，乃函請臺北市政府建設局等機關依權責查處。案經臺北市政府建設局認定原告未經核准擅自經營其他娛樂業務，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第一項規定，由臺北市政府以九十年三月十六日府建商字第九○○二六五六四○○號函處以原告新臺幣（以下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，並副知被告及相關機關依權責查處。嗣經被告審認系爭建築物之使用人即原告，未經許可擅自違規使用為其他娛樂業業務，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十年三月二十七日北市工建字第九○四二六八四一○○號函處以原告六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告認定原告未經許可擅自違規使用系爭建築物為其他娛樂業業務
，違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定處新台幣六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用，是否適法？㈠原告主張之理由：（未於期日到場，依其訴狀所陳）
⒈緣原告係於營業地提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網
路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，觀此內容前於經濟部之認定上係屬「其他娛樂業」（Ｊ七九九九九○），後又於九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一號公告將之整併歸屬於「Ｊ0000000資訊休閒服務業」，主管機關所為法規命令，朝令夕改，飄浮未定，又固守法之形式，只知一昧處分，盲目行政，未明確立法規範致合法遭受無情打壓，嚴重侵害人民憲法上之工作及財產權利。
⒉又原告所經營之電腦相關服務業，係為各先進國家已積極推廣之新興產業，發
揚猶恐不及，現卻反遭打壓抵制，原告絕非不願合法，惟請賜予合法化之途？⒊大法官釋字第五一四號解釋指出：「人民營業的自由為憲法上工作權及財產權
所保障，有關營業許可之條件、營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，均應以法律定之。」次按憲法第十五條之規定：「人民之工作權應予保障。」是以凡人民作為謀生職業之正當工作，均應受國家保障。且人民只要不對社會共同體造成傷害，合乎社會價值中立，得自由選擇工作及職業，亦有創業自由（釋字第四○四、四六二、二○六號解釋）。
⒋再按釋字第三一三號授權明確性之要求：對人民違反行政法上義務之行為科處
罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額應由法律定之，若法律就其構成要件授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令始符合憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。末按中央法規標準法第七條後段：法規命令係規定有關人民權利義務之事項，應有法律之明確授權，如欠缺此要件則可能發生合法性問題。又法規命令之適用對象為一般人民，故訂定後須經公布始生效力，並應即送立法機關接受其監督。
⒌綜上所述，被告逕依經濟部之未經正式合法三讀通過之函文命令，為定義原告經營行業所屬類別，究係合法與否，尚有未定，即為罰鍰處分，已非合法。
㈡被告主張之理由：
⒈按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申
請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」同法第九十條規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。六、會議決議．．．（二）討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲：：：
等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ0000000其他娛樂業．．．」經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ0000000其他娛樂業：．．．（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。．．．
」。
⒉查系爭建築物位於住宅區，領有七○使字第一九二七號使用執照，核准用途為
防空避難室、飲食店，由原告開設之「展嘉資訊社」，惟未理變更使用執照，擅自違規使用經營其他娛樂業，案經目的事業主管機關即臺北市商業管理處以九十年三月十六日以府建商字第九○○二六五六四○○號函查告原告開設之「展嘉資訊社」未經核准擅自經營其他娛樂業業務，復經被告審認原告所為之行為，確未經許可擅自違規使用作為其他娛樂業屬實，顯已違反建築法第七十三條後段規定，被告依同法第九十條第一項規定，於九十年三月二十七日以北市工建字第九○四二六八四一○○號函處使用人即原告新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，並無違誤。
⒊按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似
方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」已如前述。復查原告實際所營及經目的事業主管機關即本市商業管理處認定為其他娛樂業，核與使用執照所載建築物用途為防空避難室、飲食店屬不同類組；又按「建築法第七十三條執行要點」規定，原告實際從事之業務屬Ｂ類（商業類）第一組（Ｂ─１）「供娛樂消費，處封閉或半封閉場所」，而飲食店屬Ｂ類（商業類），第三類（Ｂ─３）「供不特定人士餐飲，且直接使用燃具之場所」。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號釋函說明（一）決議：「⒈建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」在案，揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一項規定，於九十年三月二十七日以北市工建字第九○四二六八四一○○號函處使用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。查原告所為業務行為，營業類別性質屬其他娛樂業，係由目的事業主管機關即臺北市政府商業管理處主政認定並查告在案，又原告其所營業類別為「資訊休閒服務業」部分，按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，係將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，惟其行業別仍屬娛樂業項目下之範疇。本案所供使用為其他娛樂業，與系爭建物原核准用途「防空避難室、飲食店」顯屬不同組別，是姑不論原告之使用型態為何，均無礙本件違章事實之成立，故訴訟理由不足採據，非如原告主觀認知逕指被告上開處分違反法律保留原則，行政機關本於職權認定事實，自得科行政處分之相對人以行政責任。
⒋末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行
義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規定予以處分，且為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則、依法行政原則相符，且為最低限額，併予敘明。
⒌綜上所述，原告之訴為無理由，原處分及訴願決定請予維持。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰經被告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」、「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」建築法第七十三條及第九十條分別定有明文；次按建築法第七十三條執行要點第一點規定：「依本法條規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」又經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。六、會議決議．．．（二）討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲：：：等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ0000000其他娛樂業．．．」經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ0000000其他娛樂業：．．．（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。
（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。」嗣經經濟部於九十年三月二十日以經（九○）商字第○九○○二○五二一一號公告，將之整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」。
三、查系爭台北市○○區○○街一五三之二號地下室位於住宅區，領有被告核發之七○使字第一九二七號使用執照，核准用途為防空避難室、飲食店，由原告開設之「展嘉資訊社」，領有九十年一月十一日北市建商（90）字第二三七五六四號營利事業登記證，核准營業範圍為：⒈F218010資訊軟體零售業、⒉F203010食品、飲料零售業、⒊F209010書籍、文具零售業、⒋F209030玩具、娛樂用品零售業、⒌F213030事務性機器設備零售業、⒍F501030飲料店業、⒎I 301010資訊軟體服務業、⒏I301020資料處理服務業、⒐I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲），有使用執照及營利事業資料查詢表附卷可稽。系爭「展嘉資訊社」經台北市政府警察局大安分局敦化派出所員警連續於九十年一月二十九日、二月九日、二月十日、二月十一日、二月十二日、二月二十一日、二月二十二日、三月二日、三月五日、三月六日、三月七日、三月八日、三月九日、三月十日及三月十一日臨檢，發現現場設置主機連結各電腦網路供人遊戲，有上開各臨檢日所制作之臨檢紀錄表在卷可考。足證原告未辦理變更使用執照，擅自違規使用經營其他娛樂業屬實。
四、按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」，行號代碼為Ｊ0000000，已如前述。而原告實際經營者，揆諸前揭說明，即為上開其他娛樂業之範疇，依建築法第七十三條執行要點規定，屬Ｂ類（商業類）第一組（Ｂ─１）「供娛樂消費，處封閉或半封閉場所」，核與系爭處所使用執照所載建築物用途為防空避難室、飲食店屬Ｂ類（商業類），第三類（Ｂ─３）「供不特定人士餐飲，且直接使用燃具之場所」不同類組；依內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號釋函說明（一）決議：「⒈建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」，被告依建築法第九十條第一項規定，於九十年三月二十七日以北市工建字第九○四二六八四一○○號函裁處使用人之原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。
五、原告主張憲法第十五條「人民之工作權應予保障。」及司法院大法官會議釋字第五一四號解釋意旨，只要不對社會共同體造成傷害，合乎社會價值中立，得自由選擇工作及職業，亦有創業自由云云；惟按「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障，有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件」司法院大法官會議釋字第五一四號解釋至明，從而，人民固有營業之自由，惟其營業之場所應遵守相關法律之規定，始符憲法保障營業自由之主旨，系爭建築物原使用執照為飲食店之經營，原告違規經營資訊休閒服務業（整併前之其他娛樂業），依建築法第七十三條執行要點規定，屬不同使用類組，已如前述，而對於原告之違規使用，被告依建築法第七十三條後段及第九十條規定，予以處分，要無違反憲法法律保留原則可言，原告此項主張，殊不足採。
六、原告主張司法院大法官會議釋字第三一三號授權明確性之要求：對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額應由法律定之，若法律就其構成要件授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨云云；查本件被告對原告所為處分，係依照建築法第七十三條後段及第九十條之規定為準據，依該法第九十條規定，違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。茲本件被告依上開規定，裁處原告六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用，完全符合依法行政原則之要求，亦與上開司法院大法官會議釋字第三一三號解釋意旨無違，原告此項主張，顯有誤解。
七、綜合上述，系爭建物地下室之使用執照核准為「防空避難室及飲食店」之使用，而原告未經辦理變更使用執照，擅自變更使用為經營資訊休閒服務業（整併前為其他娛樂業），已違反建築法第七十三條後段規定，被告依同法第九十條規定，裁處罰鍰六萬元，並勒令停止違規使用，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 曹 瑞 卿法 官 闕 銘 富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日
書記官 吳 芳 靜