臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五三七六號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府國民住宅處代 表 人 乙○○處長）
丙○○右當事人間因違章建築事件，原告不服台北市政府中華民國九十年八月十六日府訴字第九○一○五七○○○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、緣原告居住於台北市○○街○○巷○號一樓，其檢舉隔鄰同巷五號一樓（下稱系爭違建）涉及違建，經被告於民國（下同）八十九年八月二日以北市宅管字第八九二二四八四○○一號函查報，台北市政府工務局建管處（下簡稱建管處）會同被告會勘後，建管處於八十九年十一月二十日作成北市工建違字第八九六○五四八五○○號會勘紀錄，認本案一樓棚架違建係屬八十三年十二月三十一日前既成建物，被告遂於八十九年十一月二十四日以北市宅管字第八九二三七一九一○○號函，就建管處之查處情形，轉復原告「有關虎林街七十巷五號一樓違建乙案，依台北市政府工務局建管處八十九年十一月二十日北市工建違字第八九六○五四八五○○號會勘結果『本案一樓前棚架違建係屬八十三年十二月三十一日前既成建物』．．．」。後建管處又於九十年一月十六日以北市工建查字第八九七○八五五六○○號函，就本案更正為新違建，被告遂依該函於九十年一月十九日以北市宅管字第九○二○二一二七○○號函請建管處依法辦理，嗣經台北市工務局會同被告於九十年三月二日執行拆除在案。
二、原告不服被告八十九年十一月二十四日北市宅管字第八九二三七一九一○○號函，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，請求「撤銷訴願決定」、「依行政訴訟法第五條課予義務訴訟」、「依行政訴訟法第七條合併請求損害賠償五十萬元」。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定撤銷，依行政訴訟法第五條課予義務訴訟，並依行政訴訟法第七條規定合併請求損害賠償。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告對「被告對於違章建築之查處、拆除」是否有公法上請求權？
一、原告主張之理由：
㈠、政府拆除違建，旨在謀求公共利益，任何未經建築申請之違建及違反台北市政府當前取締違建措施，當一律拆除，且系爭違建佔用防火巷、違建油煙已成滯留現象，且於八十六年十月九日和八十七年七月三日曾被取締拆除，確非八十四年以前之老舊違建，係八十四年十二月後搭建，依台北市違建查報作業原則，自應全面拆除，被告認定屬八十三年十二月三十一日前既成建物，自有違誤。
㈡、系爭違建位於永吉國宅，違建之查報權屬地方主管機關內之國民住宅管理機關，即應由被告查報後，交由建管處拆除。被告既為違建查報之主管機關，系爭違建違法事實明確，且經原告檢舉後，即應依法拆除，惟被告未依法執行公權力，其違法失職事項有：（一）未依法查報及執行違建拆除。（二）未依法查報及執行公寓大廈管理法第十六條而任其消長。（三）未依法查報執行國宅管理相關規定使原告居所長年蒙受折難。（四）未依法執行國宅管理條例，使系爭違建（１）地下室違規出租（２）防火巷違建油煙已成滯留現象（３）違規申請地下室門號（４）或其他造成原告全家住家生活權益受損。被告怠於執行職務，間接造成原告家庭生活受影響，使原告遭受損害，應賠償原告新台五十萬元，以補償原告全家精神、生命及財產安全所受損害。
二、被告主張之理由：
㈠、原告依行政訴訟法第四條所提之撤銷訴訟係程序不合法且實質無理由：
１、就程序不合法部分：經查，行政訴訟法第四條之撤銷訴訟須踐行訴願前程序，而依訴願法第六十條「訴願提起後，於決定書送達前，訴願人得撤回之。訴願經撤回後，不得復提起同一之訴願」之規定，原告自不得於訴願撤回後，復提起同一之訴願。然原告前曾就相同訴求，針對本案同一事實於九十年一月四日提起訴願，後於九十年一月五日申請撤回該訴願，並經臺北市政府訴願審理委員會於九十年一月八日以府訴字第九○○○四九四三○○號函通知准予撤回在案，則依前揭該條之規定，原告不得提起同一之訴願，自亦不得於另提訴願後復就訴願決定提起撤銷訴訟。況訴願法第一條第一項規定「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願．．．」第三條第一項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政法院四十四年判字第十八號判例：「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」五十年判字第四十六號判例：「被告官署該項通知，純屬事實之說明，與發生具體的法律上效果，直接影響人民權利或利益之單方行政行為，截然不同，不得視為行政處分。原告對之提起訴願，自非法之所許。」六十一年裁字第四十一號判例「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」本案原告據以提起之撤銷訴訟，係就被告八十九年十一月二十四日北市宅管字第八九二三七一九一○○號函聲明不服，惟該函僅係敘述「有關虎林街七十巷五號一樓違建乙案，依臺北市政府工務局建管處八十九年十一月二十日北市工建違字第八九六○五四八五○○號會勘結果『本案一樓前棚架違建係屬八十三年十二月三十一日前既成建物』，請查照。」爾後雖建管處又就本案更正為新違建，並於九十年三月二日執行拆除，惟無論如何，被告該函僅係就原告檢舉案件依建管處之查處情形所為之轉復，純屬事實之敘述、說明及觀念通知，既未因該函敘述或通知而對原告權益發生具體之法律上效果，自非對原告所為之行政處分，揆諸前揭規定及判例意旨，自不得對之提起行政爭訟。
２、就實質無理由部分：行政法院於五十三年度判字第一五三號判例明示：「訴願係人民對於行政官署之違法或不當處分，致損害其權利或利益時，請求救濟之方法，若官署之處分並不違法，而人民之權利或利益亦未因官署之處分受有何種損害，自不得對之提起訴願。」且於七十五年裁字第五七四號判例中，亦說明「訴願法上消極不作為視同行政處分者，係指政府機關對於人民依法聲請之案件，於法定期限內應作為而不作為，致損害人民之權利或利益者而言，查原告既係檢舉他人占用路地，並非其本人有所請求而提出聲請，政府機關對其檢舉之案件，固有查明處置之必要，然處置之方法如何，應非檢舉人所得強求，則被告機關於查明實際狀況後函復原告，自已有所作為，殊難因其未如原告之檢舉對案外人為強制執行，而認為應作為而不作為，視同行政處分，得為訴願之標的。」並於六十一年裁字第一三七號判例解釋「政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護土地所有人之私權，故違章建築之所有人或使用人，認為拆除違章建築之處分為違法或不當者，固得請求行政救濟，而土地所有人則不得因主管官署不為拆除處分，提起訴願或行政訴訟，良以土地所有人要求拆除地上他人之違章建築，其目的在於收回土地，純屬私權範圍，如有爭執，應循民事訴訟程序，以求解決，更無請求行政救濟之餘地。」故本案依原告所訴事實，既係其隔鄰搭蓋違建，被告及建管處又皆已本於行政權之作用，就其檢舉事項有所處置，依前揭行政法院七十五年裁字第五七四號判例，已不得為撤銷訴訟之標的；況無論被告或臺北市政府建管處，要皆非本案致原告於損害之行為人，故無論原告因其隔鄰之行為是否受有損害，要皆與被告或臺北市政府建管處無涉，是依前揭六十一年裁字第一三七號判例，原告亦無請求提起行政救濟撤銷訴訟之餘地，原告遽依行政訴訟法第四條提起撤銷訴訟，自係實質無理由。
㈡、原告依行政訴訟法第五條所提課予義務訴訟係程序不合法且實質無理由：按課予義務訴訟係指行政訴訟法第五條第一項之「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」之怠為處分之訴，及同條第二項「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」之駁回處分之訴兩種，依前該規定，二者皆係訴求作成行政處分、皆須原告具有公法上請求作成行政處分之權利（即具體之主觀公權利）、皆須原告權利或法律上利益遭受具體侵害、皆須踐行訴願前置程序、被告之怠為處分或駁回處分係屬違法、且於怠為處分之訴須行政機關於法定期間應作為而不作為、於駁回處分之訴須行政機關就申請案件為駁回處分；惟本案於原告檢舉隔鄰違建後，如前述，被告已有所處置，並將檢舉案件報函報違建權責機關建管處處理，建管處並於九十年三月二日執行拆除，則本案顯無怠為處分或駁回處分可言，原告據以提起本訴，惟前揭要件無一具備，顯係程序不合法且實質無理由。
㈢、原告依行政訴訟法第八條所提公法上給付訴訟係程序不合法且實質無理由：按公法上給付訴訟係指行政訴訟法第八條第一項之「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」本案緣起既係因原告檢舉隔鄰違建，被告並已有所處置，將檢舉案件報函報違建權責機關建管處處理，建管處並於九十年三月二日執行拆除，揆諸前揭行政法院七十五年裁字第五七四號「訴願法上消極不作為視同行政處分者，係指政府機關對於人民依法聲請之案件，於法定期限內應作為而不作為，致損害人民之權利或利益者而言，查原告既係檢舉他人占用路地，並非其本人有所請求而提出聲請，政府機關對其檢舉之案件，固有查明處置之必要，然處置之方法如何，應非檢舉人所得強求，則被告機關於查明實際狀況後函復原告，自已有所作為，殊難因其未如原告之檢舉對案外人為強制執行，而認為應作為而不作為，視同行政處分，得為訴願之標的。」判例要旨，暨六十一年裁字第一三七號「政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護土地所有人之私權，故違章建築之所有人或使用人，認為拆除違章建築之處分為違法或不當者，固得請求行政救濟，而土地所有人則不得因主管官署不為拆除處分，提起訴願或行政訴訟，良以土地所有人要求拆除地上他人之違章建築，其目的在於收回土地，純屬私權範圍，如有爭執，應循民事訴訟程序，以求解決，更無請求行政救濟之餘地。」判例，因被告或臺北市政府已就原告檢舉案件有所處置，而無論原告是否因其隔鄰之行為是否受有損害，因被告與臺北市政府建管處，皆非本案致原告於損害之行為人，故要皆與被告或臺北市政府無涉，依前揭判例原告亦無請求行政救濟之餘地，復查兩造當事人間就本案又無其他公法上原因而生給付義務，則原告無公法上請求權得據以提起本訴。
理 由
壹、按行政訴訟法第五條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法另所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」次按行政訴訟法第四條第一項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，而此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，至行政機關所為單純事實之敍述或理由之說明，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，改制前行政法院四十四年判字第十八號、六十二年裁字第四十一號著有判例。又「政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護土地所有人之私權，故違章建築之所有人或使用人認為拆除違章建築之處分為違法或不當者，固得請求行政救濟，而土地所有人則不得因主管官署不為拆除處分，提起訴願或行政訴訟，良以土地所有人要求拆除地上他人之違章建築，其目的在於收回土地，純屬私權範圍，如有爭執，應循民事訴訟程序，以求解決，要無請求行政救濟之餘地。」最高行政法院六十一年度裁字第一三七號亦著有判例可稽。易言之，人民就有關公共利益事項向行政機關提出檢舉，而行政法令並未賦予該檢舉人，就其所檢舉之公共事務，有請求行政機關為特定作為之權利時，行政機關對該檢舉事項所為之答覆，僅係事實之敍述或理由之說明，未對檢舉人之權利或法律上利益發生具體法律上效果，核其性質，應屬觀念通知，而非具有法效性之行政處分。
貳、緣原告居住於台北市○○街○○巷○號一樓，其檢舉隔鄰同巷五號一樓涉及違建，經被告於八十九年八月二日以北市宅管字第八九二二四八四○○一號函查報，台北市政府工務局建管處（下簡稱建管處）會同被告會勘後，建管處於八十九年十一月二十日以北市工建違字第八九六○五四八五○○號會勘紀錄，認本案一樓棚架違建係屬八十三年十二月三十一日前既成建物，被告即於八十九年十一月二十四日以北市宅管字第八九二三七一九一○○號函，就建管處之查處情形，轉復原告「有關虎林街七十巷五號一樓違建乙案，依台北市政府工務局建管處八十九年十一月二十日北市工建違字第八九六○五四八五○○號會勘結果『本案一樓前棚架違建係屬八十三年十二月三十一日前既成建物』．．．」。後建管處又於九十年一月十六日以北市工建查字第八九七○八五五六○○號函，就本案更正為新違建，被告遂依該函於九十年一月十九日以北市宅管字第九○二○二一二七○○號函請建管處依法辦理，嗣經台北市工務局會同被告於九十年三月二日執行拆除在案，以上均有各該函、會勘紀錄及照片可稽，並為兩造所不爭，堪認為實。原告不服被告八十九年十一月二十四日北市宅管字第八九二三七一九一○○號函，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，請求「撤銷訴願決定」、「依行政訴訟法第五條課予義務訴訟」、「依行政訴訟法第七條合併請求損害賠償五十萬元」。茲就原告請求事項分述如下：
參、查被告對原告該檢舉違章建築事項，以八十九年十一月二十四日北市宅管字第八九二三七一九一○○號函覆「有關虎林街七十巷五號一樓違建乙案，依台北市政府工務局建管處八十九年十一月二十日北市工建違字第八九六○五四八五○○號會勘結果『本案一樓前棚架違建係屬八十三年十二月三十一日前既成建物』．．．」等語，僅屬被告就原告檢舉案件依建管處之查處情形所為之通知，此通知並未對原告之公法上權利或法律上之利益發生具體的法律效果，對其私法上之權益亦無任何影響，本質上僅係被告通知原告其所見情形及處理結果之事實敍述及理由說明，自非行政處分，依首揭說明，原告自不得對之提起撤銷訴訟。訴願決定以上開函覆非屬行政處分，不予受理，即無不合。
肆、次查相關行政法令之規定，並無任何法令賦予原告請求被告為拆除他人違章建築之公法上權利，矧內政部制訂之違章建築處理辦法第四條第二項僅規定：「主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工」，並未明文規定人民得請求主管機關拆除他人之違章建築之公法上權利，此所謂「檢舉」，固非原告之義務，然亦非原告之權利，其作用僅在促使主管機關注意執行職務，原告並無公法上權利可供主張，故原告自不得對此有所請求，此觀上開辦法規定文義自明；又原告提起行政訴訟法第五條第一項之課予義務訴訟，須依法有請求被告作成行政處分或特定內容行政處分之公法上權利存在，原告對於違建之拆除並無公法上請求權已如前述，故原告所訴課予義務訴訟之部份，顯無理由，應予駁回。
陸、再查行政訴訟法第四條之撤銷訴訟及同法第五條之課予義務訴訟需踐行訴願前置程序，而依訴願法第六十條之規定，原告自不得於訴願撤回後，復提起同一之訴願。本案原告於九十年一月四日既就同一事實提起訴願，後於九十年一月五日申請撤回該訴願，並經台北市政府訴願審理委員會於九十年一月八日以府訴字第九○○○四九四三○○號函通知准予撤回在案，則不得復提起同一之訴願甚明。雖本案訴願機關已對被告再提起之訴願作成決定，惟縱認為原告已合法提起訴願，並已於法定期限內提起行政訴訟，則其亦因所請求撤銷之對象，並非行政處分，起訴不合法，應予駁回；而課予義務訴訟部份，則因原告並無公法上請求權，所訴無理由；至原告所合併提起損害賠償之訴，亦已因而失所附麗，無庸審酌。是本件原告之訴，依其所訴事實，在法律上顯無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
柒、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴部分不合法，部分顯無理由，爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、同條第三項、九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
書記官 黃明和