臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五三八○號
原 告 畢卡索國際開發有限公司代 表 人 甲○○董事）訴訟代理人 戊○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 畢加索國際企業股份有限公司代 表 人 乙○○董事長訴訟代理人 丙○○兼送達
己○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年七月四日經（九○）訴字第○九○○六三一四七九○號訴願決定，提起行政訴訟；經本院裁定命參加人參加訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國八十八年五月二十八日以「藝術臉譜圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十八類之填充玩具、塑膠游泳氣墊、浮水用背心、嬉水用游泳圈、曲棍球桿、高爾夫球桿、高爾夫球座、球拍套、溜冰鞋、運動用護膝、護腕、釣竿、釣勾、釣具袋、象棋、圍棋、骰子、骨牌、聖誕裝飾品、塑膠聖誕樹等商品，作為同日申請之「藝術臉譜圖」商標之聯合商標，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第八九七七八七號聯合商標（如附圖一，下稱系爭商標），嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第五、
六、十二款之規定，對之提起異議，經其審查為異議不成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉系爭第八九七七八七號「藝術臉譜圖」商標之審定應予撤銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：參加人之審定第八九七七八七號「藝術臉譜圖」聯合商標，是否有妨害公共秩序或善良風俗、有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞或相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第
五、六及十二款規定之違反？㈠原告主張之理由：
⒈被告及原訴願決定機關所為認定之主要理由，完全拘束於商標法條文中有「圖
樣」二字，倘若僅重視商標「圖樣本體」而不及於「行為」則有違背商標法之立法本旨。按商標法之制定除旨在保障商標專用權及消費者利益外，亦以促進工商企業之正常發展為目的，此乃商標法第一條所明示。準此，苟將商標法第三十七條第五款，依表面字義解釋為限於「商標圖樣違反公共秩序善良風俗」，然商標圖樣本體縱使有違反公共秩序或善良風俗，究與保障商標專用權及消費者利益無涉，更不足以妨害工商企業之正常發展，若依此解釋，則某人以一不雅圖片作為商標使用，若准予註冊為商標即將有妨害工商企業之正常發展，或對他人商標專用權及消費者利益造成損害，可見此項解釋根本不通，與商標法之立法意旨違背，並非妥適，自不待言。
⒉商標法經修正後增列第三十七條第十四款，依該款規定，其重點在於違反之「行為」，而非在於「圖樣」本體。
⒊或謂商標法就違反著作權之行為已有商標法第三十一條第一項第四款之規定，
遇有侵害他人著作權之商標申請登記，即可依該條款處理，殊無依商標法第三十七條第五款規定撤銷之必要。惟查，商標法第三十一條第一項第四款係規定「商標註冊後：：商標侵害他人著作權：：經判決確定者」而言，而非就「申請註冊之商標侵害他人著作權」所為之規定；就此以觀，該款規定無非在遷就於該商標已為註冊登記取得商標專用權之事實，而基於二者均屬既得之權利，其法律位階相等，故使之必待侵害著作權之行為判決確定，始得加以撤銷之特別規定，並非謂著作權遭受侵害必待商標註冊，且經判決確定，始得加以撤銷；蓋如此殊有違著作權保護之道，抑且與上述所陳有關於商標法立法目的之貫徹為有未洽。因此，商標申請人以侵害他人著作權之方式為商標註冊之申請，既屬有妨害公共秩序或善良風俗，自不得拘泥於條文表面之字義或拘執已有商標法第三十一條第一項第四款規定，而置商標法立法之目的於不顧，故本款之規定應認為在於申請人之行為本身，是否妨害公共秩序善良風俗，始符立法者之本意。經濟部六十三年四月二十二日六十三年度訴字第一○一九五號訴願決定書，認定以他人商品之標章，搶先申請註冊之行為為妨礙公序良俗，則同理將他人有著作權之著作據為己有，並申請註冊商標，顯有違反社會之妥當性，屬於不道德行為，亦應認定為有妨害公序良俗。
⒋按著作權或享有著作財產權之人得行使其權利，重製其權利於任何商品之上，
畫家畢卡索生前雖僅有畫作之創作，並無壁紙、塑膠壁紙、人造草皮、體操墊、跳高墊等商品，惟享有著作權之後人仍可重製其著作權於任何商品之上，當然包括上述商品在內，參加人侵害著作權，擅自以該簽名式作為商標使用於前述產品之上，顯然有使消費者誤認該等商品係畫家畢卡索後人所生產，或其與畢卡索有關，致發生混淆誤信之虞，況且系爭聯合商標，另以畫家畢卡索之簽名式併列於「藝術臉譜圖」之側，自有使人誤認系爭商標之「臉譜」圖樣為畫家畢卡索所繪，使一般消費者誤認系爭商標所表彰之商品與藝術大師畢卡索有關，使公眾對其商品之性質、品質或產地發生誤信誤認之虞，要難謂無欺罔公眾之意圖，則系爭商標自有違反商標法第三十七條第六款之規定。
⒌查系爭「藝術臉譜圖」商標，其商標圖樣係由臉譜圖形與草寫外文二部分組成
，左右併列，不分主從，是該草寫外文部分屬於該商標之重要部分，而此草寫部分與畫家畢卡索（Picasso Pablo）之簽名式幾近相同，此項認定相同之事證，亦經最高行政法院八十五年度判字一四八○號及八十五年度判字第二四四五號判決所確認，故系爭商標中外文部分與畫家畢卡索簽名式類似之事實，堪可認定。按畢卡索之畫作舉世著名，亦為舉世熟知之名人，其英文名字為「Picasso」。中文譯名為「畢卡索」，則系爭商標與據以異議商標在外觀或觀念均屬相近似，而商標在讀音、外觀或觀念有一近似者即屬近似商標，為商標近似審查基準所明定，基此足以證明系爭商標與據以異議商標屬近似商標無疑，則系爭商標自有違反商標法第三十七條第十二款之規定，足堪認定。
⒍復查「藝術臉譜圖」商標圖樣上之斜體字形之外文，最高行政法院八十五年度
判字第二四四五號判決確認與畫家畢卡索〈PICASSO PABLO 0000-0000〉於一九一七年及一九三八年之簽名式相同，最高行政法院八十五年度判字第一四八○號判決意旨亦認定：「無論草寫外文或印刷體外文，一般消費者均能認定二者均指畢卡索〈PICASSO〉而言。則系爭「藝術臉譜圖」商標圖樣上之斜體字外文，縱係「特殊圖案化設計」，惟既是畫家畢卡索之簽名式而畫家畢卡索名字之外文「picasso」，即屬與據以異議註冊第七○三二二六號、第八七七一八二號之「畢卡索Picasso」商標圖樣之外文「Picasso」，二者為「同一性」。復查畫家畢卡索之簽名式為一般社會大眾所熟知，縱其「外觀上字母無法辨識」，應亦無礙一般消費大眾所認知其為畫家畢卡索之姓名，況且參加人實際使用宣傳時亦均以「畢卡索商品系列」自我標榜，則其讀音即已呼之欲出，允無有所謂「讀音上亦無法唱呼」之情事，是二商標為觀念近似應無疑義。而被告既舉中台異字第八八○五四八號等商標異議審定案為據，豈有不知之理？乃被告故意予以忽視，而以「特殊圖案化設計」、「外觀上字母無法辨識」、「讀音上亦無法唱呼」云云，資為本件異議不成立之審定理由，則其審定實有違「誠信原則」，抑且有前後矛盾之處，難謂為持平之論。
⒎另按原訴願決定機關以被告業於案情雷同之另案，進行市場調查，其結果無致
消費者產生混淆誤認之虞，非屬構成近似之商標云云，並以該市調結果為維持原處分之重要理由，其認定有重大違誤。按證據必須合法有效始得引為證據方法，如果該證據顯然有違法或重大瑕疵者，則不得作為行政處分或裁判之基礎，最高行政法院七十二年度判字第一六七五五號判決意旨：「本院認為此項調查結果，既攸關雙方當事人之權益至深且鉅，則從事調查之作業過程，理應備有縝密周詳之內部記錄，以供事後覆核並信實，被告機關甚至對此項問卷之發送收回俱未經通常登記收發程序，其可信性難謂全無瑕疵，且尚有將應作廢不計之答卷併入有效卷數情形，於剔除後所餘有效之正反兩面答卷應各為二十八份，兩者適為相等而並無多數與少數之區別，是此項調查證據之結果尚未悉符經驗法則，該中台評字第七一一二二號評定書所為申請不成立之評定難謂無違而非僅屬適當與否之問題」。另行政院公平交易委員會解釋「處理當事人所提供市場調查之評估要項」函中，亦謂「市場調查報告中若附有受調查者之基本資料將可增加市場調查之可信度；基本資料審定包括受調查者姓名、聯絡電話、住址以及年齡」。
⒏被告所引之市場調查資料，經原告於另案閱卷發現有重大違法或瑕疵，在一千
一百份市場問卷調查表中，有高達四百二十四份未留下電話或地址以供查核其真實性，按一般市場調查之法則，無法提供可查核之問卷。問卷調查表，受訪者簽名欄中，很明顯的係由同一人代為簽名且未留下電話者，雖證人張錦玟、余賢東、江小燕等三人，在鈞院八十九年訴字第一五六四號庭訊所作之證詞中謂受訪者皆不願留下電話，因此予以空白。惟比照其他調查員之調查卷中仍有留下電話可供覆核，其證詞有違經驗法則。至於簽名相同之疑問，不能以同一組為由而以搪塞。就問卷調查表中所載留有姓名及電話者，經原告按圖索驥以電話就北部地區加以查核者，發現確有此人僅佔百分之二十三，如此問卷之結果，顯然有重大瑕疵。末查依被告市場調查所得之結果，既有百分之二十、百分之二十三、百分之二十一之消費者會對兩商標發生聯想，則既有達五分之一以上之消費者會對兩商標產生混淆誤認，何以仍認為兩商標非屬近似之理由何在，被告未予說明，亦有處分未備理由之違法。
㈡被告主張之理由：
⒈商標異議案件，依商標法施行細則第四十條第一款規定，應適用異議審定時之規定，合先陳明。
⒉商標圖樣有妨害公共秩序或善良風俗，不得申請註冊，固為本件商標異議審定
時商標法第三十七條第五款所明定。惟所謂「妨害公共秩序或善良風俗者」係指商標圖樣本身所表彰之意義或標誌效果有妨害公共秩序或善良風俗者而言，如以不堪入目的文字或猥褻圖形作為商標圖樣者，即為適例。又有無妨害公共秩序或善良風俗，係就商標圖樣本體而論，至於商標申請人有無抄襲、剽竊或侵害他人著作權或其他權利之情事，則屬另事，非本款規範範疇。查本件系爭商標圖樣係由一抽象之臉譜圖及已圖案化設計之草寫外文所聯合組成，核其圖樣表彰之意函及標誌效果，僅係一抽象仕女臉譜圖像，與一經設計之草寫外文，並未見任何有害公共秩序或違背善良風俗之情狀，況原告復未針對系爭商標圖樣本身如何妨害公共秩序或善良風俗等情事提出具體事證，從而本件系爭商標之申請註冊，自難謂有前揭法條規定之適用。至於系爭商標圖樣是否以畢卡索名畫及簽名作為商標圖樣而涉及侵害著作權情事，要屬另一問題，依前述說明，尚非本款所得審究。
⒊商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，不得申請註冊
，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第六款所明定。惟所謂有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞，係指商標圖樣本身有使人誤信其所表彰之商品性質、品質或產地而言，其規定旨在維護公平競爭秩序，並避免一般消費者經由該商標圖樣誤判該商品之性質、品質或產地，以致發生名實不符之錯誤情事。查畢卡索固係世界知名畫家，然其畫作甚夥，並非每一畫作均為國人所熟知，且衡酌系爭商標所表彰之商品復為填充玩具、塑膠游泳氣墊、浮水用背心、高爾夫球桿、象棋、圍棋等商品，與畢卡索知名畫作，性質相距甚遠，況且畢卡索家族似無產銷前揭商品或經營該行業知名於我國境內者，自難謂國內消費者極易對系爭商標圖樣聯想係畢卡索後人所生產製造或銷售者進而對該等商品之性質、品質或產地產生誤信誤購之虞，亦即該圖樣與其表彰商品並不致使人誤信其所表彰之商品性質、品質或產地。
⒋商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊
，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似外，亦應以系爭商標申請註冊當時，該他人之商標已註冊為前提要件。而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，始為近似之商標。查本件系爭商標圖樣係由一抽象之臉譜圖及已圖案化設計之草寫外文所組成，而原告據以異議之註冊第七○三二二六號「畢卡索PICASSO」商標圖樣則由中文「畢卡索」及外文「PICASSO」之聯合式所組成，前者外文已為特殊圖案化設計，不但外觀上字母無法辨識外，讀音上亦無法唱呼，而後者外文「PICASSO」則為單純清晰易見且極易唱呼之印刷字體，整體觀之，二者於外觀構圖意匠、設計態樣及觀念上，均予一般消費者印象截然不同，讀音上亦有明顯之差異。況二者復分別有「臉譜圖」及中文「畢卡索」足資區別，異時異地隔離觀察，客觀上尚難謂有使商品購買人將兩者聯想或誤認係表彰同一商品來源而生混同誤認誤購之虞，應非屬構成近似之商標，並經被告於案情雷同之另案，遵照改制前行政法院八十五年判字第一四八○號及第一六九六號判決意旨及行政院再訴願決定書意旨，就兩造商標圖樣是否構成近似乙節，進行市場調查，其結果並已顯示二者應無致消費者產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標在案，此有被告中台異字第八八○五四八、八八○五五三、八八○五五四、八八○五九四及八八○五九五號等商標異議審定書附卷可稽。從而本件系爭商標之申請註冊，自無前揭法條規定之適用。前述被告於另案之調查方式係考量商標之註冊未必有使用之事實及將來商標使用於商品之態樣甚多之情形，乃採與消費者面對面就商標圖樣以隔離觀察之問答方式進行，是所得之結果應具有相當之正確性。又依市場調查結果顯示，既有百分之八十受訪者在不同場所購買東西時，不會對兩商標產生聯想，及百分之七十九受訪者在同一場所看到兩商標之商品不會認係同一公司產品，則被告參考調查所得數據，以大多數受訪者依據兩商標之外觀設計及觀念判斷，既不致產生混淆誤認，足認兩商標圖樣分別使用於商品上時，應無使一般消費者產生混淆誤認之虞，非屬近似之商標，亦無不妥。
況被告事前多次邀集兩造當事人會商，徵得同意後，始為市場調查之進行，原告實難因調查所得結果不利於己，即謂該市場調查方式及結果係屬違法。又系爭商標於八十八年五月二十八日申請註冊時，原告另一據以異議之註冊第八七七一八二號「畢卡索PICASSO」商標既尚未註冊，遲於八十八年十二月一日始獲准註冊，原告自難援引執為本款之主張，併予陳明。
㈢參加人主張之理由（援引本院八十九年訴字第一五六四號及九十年訴字第一二○號案件之答辯理由）：
⒈原告主張系爭商標之草寫外文與藝術大師畢卡索之簽名式幾近相同之論點，不僅
經最高行政法院八十五年度判字第九七四號及三○六九號判決與八十九年訴字第一五六四號判決，指原告未能證明一般消費者已能認識該外文即為藝術家PABLOPICASSO之picasso簽名式，亦經臺灣臺北地方法院八十四年度自字第七二一號刑事判決認定「系爭商標中之英文草寫簽名式，縱詳加審認，亦難看出係畢卡索之多種英文簽名式之一，以一般消費者而言，無法一望即知該簽名式係畢卡索之英文簽名」，認定上述論點不足採信。
⒉按判斷商標近似與否，應以具有普通知識之一般商品購買人，於購買時施以普通
所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，為商標法施行細則第十五條第一項所規定。本件系爭商標與據以異議商標，依案情雷同之另案中台異字第八八七四○九號、八八七五九五號、八九○三二○號、八八五四八號、八八○五五三號、八八○五五四號、八八○五六九號、八八○五九四號及八八五九五號異議審定書、最高行政法院八十五年度判字第九七四號及三○六九號判決與臺灣臺北地方法院八十四年度自字第七二一號刑事判決等之見解，均認為應非屬近似之商標。
⒊被告遵照最高行政法院八十五年判字第一四○八號及第一六九六號判決意旨及行
政院再訴願決定書意旨，就兩造商標圖樣是否構成近似，進行市場調查一事，查被告於進行市調前，曾多次邀集原告及參加人，就整個市調事宜進行協調，達成共識，最後雙方簽署一份同意書，同意對於被告所為之市調方法、內容及結果，不得有任何異議。原告若對市調之方式、內容有任何異議，在得聲明反對時不反對，反而在可提出爭執之程序保障期間已過，始再作爭執，參加人認為原告之行為實有濫用權利、干擾參加人正常運作之疑，實不值得加以保護。
⒋再者，原告認為問卷有重大違法之處者，僅為其中一部分問卷，而並非全部問卷
均有瑕疵存在，因此若僅因其中一部分問卷之瑕疵，即否認另一部分無瑕疵問卷之效力，實在不合理，亦不切實際。故參加人依原告認為有瑕疵不得列為有效問卷者，將之排除後，仍有六百四十九份係屬於有效之問卷，而在這有效問卷中，參加人重新加以統計，發現認識系爭商標者有七十九人，佔百分之十二，不認識者有五百七十人，佔百分之八十八。而認識原告據以異議之商標者有九十九人，佔百分之十五，不認識者有五百四十八人，佔百分之八十四。又在不同場所購買東西時，看到系爭商標會想到原告據以異議之商標者有一百二十三人，佔百分之十九，而不會者有五百二十五人，佔百分之八十一。至在同一場所看系爭商標及原告據以異議之商標之商品會認為是同一公司產品者有一百二十五人，佔百分之十九，不會者有四百九十七人，佔百分之七十七。綜上重新統計結果，顯示與未排除有瑕疵之問卷前之調查結果相同，亦即在大多數受訪者皆不認識兩商標之情形下，在不同場所購買東西時，看到系爭商標，多數消費者並不會將兩者產生聯想或誤認係表彰同一商品來源，足認系爭商標於案情雷同之本案，其分別使用於商品上時，應無致消費者產生混淆誤認之虞，自非屬近似之商標。
⒌從而，本件系爭審定第八五七三六○號「藝術臉譜圖」商標並無商標法第三十七
條第十二款規定之適用，被告所為異議不成立之處分並無違誤，請駁回原告之訴。
理 由
一、參加人於八十八年五月二十八日以「藝術臉譜圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十八類之填充玩具、塑膠游泳氣墊、浮水用背心、嬉水用游泳圈、曲棍球桿、高爾夫球桿、高爾夫球座、球拍套、溜冰鞋、運動用護膝、護腕、釣竿、釣勾、釣具袋、象棋、圍棋、骰子、骨牌、聖誕裝飾品、塑膠聖誕樹等商品，作為同日申請之「藝術臉譜圖」商標之聯合商標，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第八九七七八七號聯合商標，嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第五、六、十二款之規定，對之提起異議，經被告審查為異議不成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有商標註冊申請書、異議申請書、被告九十年一月十六日（九０）智商０八四０字第九００００四三七六號異議審定書、九十年七月四日經（九０）訴字第０九００六三一四七九０號訴願決定書。本件之爭點在於參加人之審定第八九七七八七號「藝術臉譜圖」聯合商標，是否有妨害公共秩序或善良風俗、有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞或相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第五款、第六款及第十二款規定之違反？
二、按商標圖樣有「妨害公共秩序或善良風俗者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第一項第五款所明定。所謂「妨害公共秩序或善良風俗者」，係指商標圖樣本身所表彰之意義或標誌效果有妨害攸關國家社會一般利益之公共秩序或社會一般道德觀念所認定善良風俗者而言，如以不堪入目的文字或猥褻圖形作為商標圖樣者，即為適例。至於系爭商標圖樣有無侵害他人著作權，核屬著作權等相關法規規範範疇或另案得否申請撤銷問題，尚非該款所稱之妨害公共秩序或善良風俗。
三、次按商標圖樣有「使公眾誤認誤信其商品性質、品質或產地之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第一項第六款所明定。所謂使公眾誤認誤信其商品性質、品質或產地之虞，係指商標圖樣本身有使人誤信其所表彰之商品性質、品質或產地而言，若其圖樣本身僅在暗示消費者有關商品之高貴性，或使消費者將商品與某一特定人物產生聯想，只要該人物並非該商標指定使用商品之設計者、生產者或創作者、改良者，原則上均與上開條款之規定無涉（例如以明星之姓名做某一洗髮精商品之商標圖樣，消費者應不致誤會該洗髮精商品之產製與明星有關。然若未得同意，使用特定人之姓名為商標圖樣文字，可能侵犯他人之姓名權，則應另循民事訴訟之途徑解決）。
四、系爭審定第八七六三八六號「藝術臉譜圖」商標圖樣（如附圖一），乃一抽象臉譜圖形與簽名體外文所組成，核其圖樣表彰之意函與標誌效果，僅係一抽象仕女圖像，與一簽名體外文，並未見任何有害公共秩序或違背善良風俗之情狀，已如前述。況原告復未針對系爭商標圖樣本身如何妨害公共秩序或善良風俗等情事提出具體事證，徒以系爭商標有侵害他人之著作權，即認定為有妨害公序良俗，自非可取。從而，系爭商標難謂有妨害國家社會之一般利益及社會之一般道德觀念，自無異議審定時商標法第三十七條第五款規定之適用。至於系爭商標圖樣是否以畢卡索名畫及簽名作為商標圖樣而涉及侵害著作權情事，要屬另一問題，尚非該款所得論究，況簽名本身並非文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，無著作權可言，充其量僅係證明著作之方法，不受著作權之保護。故原告所稱模仿他人簽名，構成著作權之侵犯乙節，亦非有據。
五、本件參加人之系爭商標圖樣雖易使消費者以為其商品與近代西班牙之藝術大師畢卡索有關，然畢卡索係世界知名畫家，其畫作甚多，並非每一畫作均為國人所熟知，且衡酌系爭商標所表彰之商品復為商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十八類之填充玩具、塑膠游泳氣墊、浮水用背心、嬉水用游泳圈、曲棍球桿、高爾夫球桿、高爾夫球座、球拍套、溜冰鞋、運動用護膝、護腕、釣竿、釣勾、釣具袋、象棋、圍棋、骰子、骨牌、聖誕裝飾品、塑膠聖誕樹等商品，與畢卡索知名畫作，性質相距甚遠，依社會上一般通念，消費者應不致誤會參加人之商品性質、品質或產地與畢卡索本人有關。況且畢卡索家族並無產銷上開商品或經營該行業知名於我國境內者，自難謂國內消費者極易對系爭商標圖樣聯想係畢卡索後人所生產製造或銷售者進而對該等商品之性質、品質或產地產生誤信誤購之虞，故本件亦無異議審定時商標法第三十七條第六款規定之適用。
六、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似外，亦應以系爭商標申請註冊當時，該他人之商標已註冊為前提要件。而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，始為近似之商標。查系爭「藝術臉譜圖」商標圖樣係由一抽象之臉譜圖形及一已圖案化設計草寫外文聯合組成，而據以異議之審定第七０三二二六號「畢卡索PICASSO」商標圖樣（如附圖二）則均係由中文畢卡索與外文PICASSO組成，系爭案與據以異議之商標圖樣構圖迥然有別。
且系爭商標圖樣上之草寫外文已為特殊圖案化設計，不但外觀上字母無法完全辨識，讀音亦無法唱呼，而據以異議之商標圖樣之外文PICASSO為大寫印刷字體，清晰可辨，極易唱呼，二者無論外觀構圖意匠、設計態樣及觀念上，均予一般消費者印象截然不同，讀音亦迥異，何況二者各有臉譜圖形及中文畢卡索足資區別，異時異地隔離觀察，客觀上尚難謂有使一般商品購買人將二者聯想或誤認係表彰同一商品來源，而產生混同誤認誤購之虞，應非屬近似之商標。又判斷商標是否構成近似，應以該商標圖樣為準。原告以系爭商標圖樣之外文近似他人之簽名式，為具體字母PICASSO，而以之與據以異議之商標比較，已脫離系爭商標圖樣本身，且未能證明一般消費者已能認識該外文即為藝術家PICASSO PABLO之PICASSO簽名式，原告所訴核不足採。又被告就系爭商標與據以異議之商標是否構成近似，業於案情雷同之另案，依照最高行政法院八十五年度判字第一四八０號、一六九六號判決意旨，進行市場調查，其結果顯示二者應無致消費者產生混淆誤認之虞，非屬構成近似商標。原告雖仍質疑被告所引之市場調查資料，經原告於另案閱卷發現有重大違法或瑕疵等情。但查，此部分之事實，除被告說明其於另案之調查方式係考量商標之註冊未必有使用之事實及將來商標使用於商品之態樣甚多之情形，乃採與消費者面對面就商標圖樣以隔離觀察之問答方式進行，是所得之結果應具有相當之正確性。又依市場調查結果顯示，既有百分之八十受訪者在不同場所購買東西時，不會對兩商標產生聯想，及百分之七十九受訪者在同一場所看到兩商標之商品不會認係同一公司產品，則被告參考調查所得數據，以大都數受訪者依據兩商標之外觀設計及觀念判斷，既不致產生混淆誤認，足認兩商標圖樣分別使用於商品上時，應無使一般消費者產生混淆誤認之虞，非屬近似之商標等情外。縱不考慮上述市場調查之資料，系爭案與據以異議之商標圖樣構圖迥然有別，客觀上尚無使一般商品購買人將二者聯想或誤認係表彰同一商品來源，而產生混同誤認誤購之虞，非屬近似之商標，本院認定之理由亦已如前述。則系爭商標既與據以異議之商標不近似，自無商標法第三十七條第十二款之適用。又系爭商標於八十八年五月二十八日申請註冊時，原告另一據以異議之註冊第八七七一八二號「畢卡索PICASSO」商標當時並未註冊，而係於八十八年十二月一日始獲准註冊，原告自難援引註冊在後之商標據為本款之主張，併此敘明。綜上所述，被告所為「異議不成立」之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告為審定第00000000號「藝術臉譜圖」商標應予撤銷之處分，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十九 日
書記官 王英傑