臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五三八六號
原 告 甲○○被 告 國防部代 表 人 湯曜明部長）訴訟代理人 丙○○
丁○○乙○○右當事人間因退除給與事件，原告不服行政院中華民國九十年八月二十三日台九十訴字第○四二四二五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原係陸軍上士一級，於民國（以下同）五十年十一月十六日因外職停役，迄五十四年已逾三年，被告於五十四年七月七日以（五四）高朋字第四一八七號令核定因停退伍，發給退伍金新台幣（以下同）五、九九六元。原告以被告於其退伍時未發給軍職年資結算單，致其公務員退休時軍中年資無法併計，國防部應補足其退休金差額；退伍當時為上士一級支領士官第六號加給，但退伍令只記載上士一級，減少發給第六號加給，應補發士官加給之退伍金及退除給與補助金基數云云，於八十九年十月十六日向被告陳情。被告所屬人事參謀次長室八十九年十月三十一日（八九）易晨字第二七四三七號書函復以依被告所存資料記載，原告經於五十四年以（五四）高朋字第四一八七號令核定因停退伍，服士官役年資九年十一個月、士兵役年資二年九個月；核發士官役退伍金三、二五六元、士兵役退伍金四二五元、士官號次加給二、○九○元及士兵號次加給二二五元，並無短發情事等語。原告再三陳情，被告所屬人事參謀次長室迭以八十九年十一月十五日（八九）易晨字第二九八四六號、八十九年十一月二十四日（八九）易晨字第三○一三二號書函復無短發退伍金，及以八十九年十二月十四日（八九）易晨字第三○五六八號書函復，所陳事項已明確答復，而仍一再陳情者，得不予處理等語，茲原告以被告未依四十九年十二月二十八日公布之軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定，主動發給軍職年資證明或年資結算單，造成其退伍權益之損失，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告應給付原告二十六萬六千六百元及從七十六年九月一日起算，按月以一千五百五十元計，共一百七十二個月。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否志願自謀生活而退伍？惟原告已領取退伍金，是否仍有軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項之適用？
甲、原告主張：㈠查訴願決定書所載事實及理由部分均指原告退伍時為士官身分，依法應按實質年
資發給退伍金；並指原告之訴願係為退伍時少發給六個號次加給、少發退伍金基數及金額，應補足差額之訴求等等，與原告訴願書訴願事實不符。訴願決定書中加指原告訴願逾五年期間；惟查改制前行政法院八十五年度判字第二一七五號判決：孫繼文提起之訴訟事件，係四十八年之同性質案件，該判決並未以訴願逾期加以駁回，本件亦不應以此理由駁回，況原告訴願事實非關軍士官服役條例。又如老兵判刑被關、八二三炮戰未亡台籍老兵、二二八事件人員等案件，渠等獲賠亦無期間之限制。
㈡次查軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項之優待對象，並無志願自謀生活者
、輔導就業者、軍官或士官身分差別待遇之分，只要當時有後備軍人身分者均適用；原告當初有後備軍人身分且係「外職」因停退伍身分，具備享有此權益之資格條件，卻為被告所剝奪，顯與法不合。
㈢再查原告對被告答辯書有如下意見：
⒈法令依據錯誤：該答辯書未針對原告起訴狀主旨所指之法令答辯，卻稱依「陸
海空軍士官服役條例」之規定，發給原告退伍金，不併計軍職年資。復以司法院大法官釋字第四五五號解釋暨軍人及其家屬優待條例之追訴並無法定不變期間之規定。
⒉處理經過違法：被告未依照軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項之規定「
併計軍中服役年資」，為原告辦理「外職」因停退伍，使原告合法應得之權益蒙受重大損失，反誣指原告「退伍當時並未從公職退休」，不適用軍人及其家屬優待條例，惟查該條例並無此規定，被告所指並無法令依據。
乙、被告主張：㈠法令依據：
⒈四十八年「陸海空軍士官服役條例」第二十一條第一項第二款規定：服現役逾
三年以上未逾二十年者，按服現役實職年資，給與退伍金。⒉四十九年「陸海空軍士官服役條例施行細則」第二十二條第一項第一款規定：
現役實職年資，以其服士官現役時間計算之，未逾半年者以半年計，半年以上未逾一年者，以一年計；同條第三款規定：在服士官役（軍士）前，曾服士兵役者，其士兵現役年資，依士兵退除給與規定計算發給之。
⒊五十一年「陸海空軍士官退伍除役給與發放辦法」第八條第一項規定：退伍除
役士官，志願自謀生活者，按其服現役實職年資計算基數，發給退伍金，其服現役實職年資合於支領退休俸者，依其志願支領退休俸，或退伍金。及同辦法第十二條第一項規定：退伍除役士官，志願輔導就業者，志願支領退伍金，由國防部或各總部人事單位計算年資，造具名冊，送由主計部門核定金額，分填支付證二份，一份照五０年度退伍金標準填明金額，一份填明餘存金額，並在餘存金額支付證面加蓋「輔導就業暫緩發給」戳記後，退還人事單位，發交其本人。
⒋四十九年「軍人及其家屬優待條例」第三十二條第一項：後備軍人轉任公職時
，其原在軍中服役年資，應予合併計算。第二項：前項年資計算辦法，由行政院會同考試院定之。
⒌七十一年「公務人員退休法施行細則」第十條第三款：曾任下士以上之軍職年資，未核給退役金或退休俸，經國防部核實出具證明者，得合併計算。
㈡原告係於五十年十一月十六日外職停役，迄五十四年七月七日，因外職停役已逾
三年，被告以（五四）高朋字第四一八七號核定因停退伍，計服士官役年資九年十一個月、士兵役年資二年九個月，依上開法令依據⒈、⒉、⒊等規定，對凡屬志願自謀生活者，按其服現役實職年資發給士官兵退伍金計士官役年資三、二五六元、士兵役年資四二五元及士官號次加給二、０九０元、士兵號次加給二二五元，共計五、九九六元在案。
㈢原告於五十四年七月七日退伍當時並未從公職退休，自不能適用「軍人及眷屬優
待條例」之規定，且其於七十六年公職退休時，依上開法令依據⒌法令規定，因以前所服軍職年資已領退伍金在案，亦不得併計公職。
㈣原告領取上開退伍金係於五十四年間，若認為上開核發退伍金之處分有違法之情
事時，自應於法定不變期間之三十日內提起訴願等行政救濟程序，然其並未於法定期間內有所行為，故上開核發退伍金之原處分早已因逾期未提起訴願而告確定；而原告於三十餘年後，再主張上開退伍金處分違法，實屬無據，是以其所請補發公職月退金差額損失乙節，不合辦理。
理 由
一、本件被告之代表人已由伍世文變更為湯曜明，被告聲請依行政訴訟法第一百八十六條準用民事訴訟法第一百七十六條之規定，由湯曜明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件原告主張其原係陸軍上士一級，於五十年十一月十六日因外職停役，原告以被告於其退伍時未發給軍職年資結算單，致其公務員退休時軍中年資無法併計，國防部應補足其退休金差額；退伍當時為上士一級支領士官第六號加給，但退伍令只記載上士一級，減少發給第六號加給，被告應依四十九年十二月二十八日公布之軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定，主動發給軍職年資證明或年資結算單，並應給付原告從七十六年九月一日起算，按月計一千五百五十元，共一百七十二個月之差額二十六萬六千六百元云云。
三、按服現役逾三年以上未逾二十年者，按服現役實職年資，給與退伍金，為當時陸海空軍士官服役條例第二十一條第二款所規定。又退伍除役士官，志願自謀生活者，按其服現役實職年資計算基數，發給退伍金，復為當時陸海空軍士官退伍除役給與發放辦法第八條第一項所規定。經查原告退伍離營生效係五十年十一月十六日，其退伍原因為外職停役已逾三年，改辦因停退伍，有退伍令影本在卷可考另原告陳稱其係於四十九年間考取基層特考，受訓後分派至澎湖工作；足信原告仍因自謀生活才離職，自有當時陸海空軍士官退伍除役給與發放辦法第八條第一項規定之適用。是以原告係於五十年十一月十六日外職停役，迄五十四年七月七日止外職停役已逾三年，被告遂以（五四）高朋字第四一八七號令核定因停退伍，計服士官役年資九年十一個月、士兵役年資二年九個月，已按其服現役實職年資計算基數，發給退伍金；士官役年資退伍金三、二五六元、士兵役年資退伍金四二五元及士官號次加給二、○九○元、士兵號次加給二二五元，共計五、九九六元，有被告（五四）高朋字第四一八七號令及核定因停退伍名冊（兼代發放證明冊影本）附卷可稽，經核依法並無不合。再依軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項固係規定後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役年資，應予合併計算。惟依七十一年公務人員退休法施行細則第十條第三款規定，曾任下士以上之軍職年資，未核給退役金或退休俸，經國防部核實出具證明者，得合併計算年資。然查原告業於五十年十一月十六日外職停役，已領取退伍金，業如前述；核與七十一年公務人員退休法施行細則第十條第三款規定「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役年資，應予合併計算」之規定不符。綜上，原處分及訴願決定，依法並無違誤。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
四、末查原告領取上開退伍金係於五十四年間，若認為上開核發退伍金之處分有違法之情事時，自應於法定不變期間之三十日內提起訴願等行政救濟程序，然其並未於法定期間內有所行為，故上開核發退伍金之原處分早已因逾期未提起訴願而告確定；而原告於三十餘年後，再主張上開退伍金處分違法，已逾上開行政救濟期間。另依陸海空軍軍官士官服役條例第四十一條第一項前段規定，軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過五年不行使而消滅。縱以原告七十六年九月一日自公務人員身分退休時起算，乃早逾五年期間，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第七庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 林金本法 官 黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日
書記官 黃瑞芬