臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五四四五號
原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 張柏山律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
乙○○兼送達
參 加 人 鹿港玉珍齋有限公司代 表 人 丙○○董事長訴訟代理人 張玉希律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年七月四日經（九○）訴字第○九○○六三一四二○○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就原告對參加人於八十九年二月十七日向被告申請並經准列審定第九一八三一六號「玉珍齋」商標事件所為異議之申請，為撤銷該審定之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國八十九年二月十七日以「玉珍齋」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之茶葉、紅茶、綠茶、清茶、袋茶、茶葉包、普洱茶、烏龍茶、龍井茶、鐵觀音、茶葉製成之飲料、咖啡商品，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第九一八三一六號商標（下稱系爭商標），嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十一及十四款之規定，對之提起異議，經被告審查為異議不成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告對鹿港玉珍齋有限公司於八十九年二月十七日向被告申請並經准
列審定第九一八三一六號「玉珍齋」商標事件所為異議之申請，為撤銷該註冊審定之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：參加人以審定第九一八三一六號「玉珍齋」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞或有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾，而構成商標法第三十七條第七、十一款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈查玉珍齋餅舖係日據時代由黃長庚及二姨太陳金蘭經營，黃長庚育有五子（黃
振聲、黃河清、黃錫談、黃森榮及黃世澤），傳統上玉珍齋餅舖原應由長子黃振聲經營，惟黃振聲因遭家變，萎靡不振，從此不理世事，母親陳金蘭遂要求四子黃森榮接續經營玉珍齋餅舖，將來並擇一子嗣過繼給黃振聲，並由該子繼承玉珍齋餅舖。嗣黃振聲選定黃森榮之三子黃一彬為繼承人，並囑意由其承接玉珍齋餅舖之經營。玉珍齋現址建築物為日據時代所建，原所有人黃長庚分家時，將玉珍齋餅舖現址（即彰化縣○○鎮○○路○○○號）建物分給長子黃振聲，黃振聲嗣將房屋過戶給母親陳金蘭託管，再由陳金蘭辦理過戶給黃一彬。
黃森榮受母親陳金蘭囑託，代兄長黃振聲經營玉珍齋，並在晚年身體不佳時，將店裏的經營權交由其妻黃盧清秀代管，到後來黃一彬成年娶妻之後，便將經營權轉交黃一彬夫婦。黃森榮從未將玉珍齋餅舖之經營交給其他兒子，是黃森榮雖在七十九年支持長子開設便利商店，惟堅持其只能以黃家之堂號『泰豐堂』設立商號，不得使用「玉珍齋』名號。雖然黃一舟夫婦嗣後擅自以『玉珍齋』作為便利商店之服務標章，黃森榮絕未承諾其得使用『玉珍齋』名義為商標或服務標章，是甚難僅以七十九年十月二十五日工商時報之報導即遽然認定黃森榮會同意黃一舟夫婦使用玉珍齋名號。設若參加人當時已得黃森榮立允諾，則早已註冊登記，況且便利商店服務與茶葉、紅茶等商品之製造係屬二事，即使參加人認為其已得黃森榮同意而以『玉珍齋』作為便利商店之服務標章，亦甚難推論到黃森榮也同意參加人以『玉珍齋』作為茶葉、紅茶等商品之商標。
⒉按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．七、相同或近似於他
人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意註冊者，不在此限。」商標法第三十七條第七款定有明文。是依商標法第三十七條第七款規定得否申請註冊之四個要件：（一）申請註冊之商標與據爭商標是否相同或近似。（二）據爭商標是否為著名商標。（三）是否有致公眾混淆誤認之虞。（四）申請人是否由商標或標章之所有人或授權人之同意註冊，經查：
⑴本件據以異議第四○○六八○號商標「玉珍齋」（下稱據爭商標）為著名商標，已為被告所不爭。
⑵系爭商標「玉珍齋」與據爭商標「玉珍齋」相同，亦為被告不爭執。
⑶被告主張：「．．．況系爭商標指定使用之茶葉、紅茶等商品，與據爭商標
所表彰之糕餅等商品，在市場非不可區隔，客層需求不盡相同，相關事業或消費大眾自當按其需求，向不同營業主體購買所需商品，尚不能以系爭商標圖樣與據爭商標相同，即當然論斷其有致公眾混淆誤認之虞；尤不能以據爭商標為著名商標，即遽謂關係人（按指參加人）有抄襲情事，是原處分機關認定系爭商標無商標法第三十七條第七款規定之適用，經核並無不合。」等語，雖認定據爭商標為一著名商標，及系爭商標與據爭商標為相同之圖樣，惟仍認二者尚無「有致公眾混淆誤認之虞」。惟查：「『有致公眾誤信之虞』，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或為他人生產、製造、加工、檢選、批售、經紀而購買之虞而言。又本款之適用在防止混淆，維護交易安全，故只需客觀上有使公眾發生混淆誤信之虞為已足。」有最高行政法院八十九年度判字第七二七號判決可資參考。本件系爭商標指定使用之茶葉、紅茶等商品與據爭商標所指定使用之糕餅商品，均為食品，且常在一般糕餅店共同販售，將使消費者誤認係同一生產者所生產，是應可認為類似商品。是商標有無使公眾誤信之虞，應以商品自身在客觀事實及一般消費大眾之認知與習慣上之直覺，作為判斷之依據，而非以商標所表彰主體之產銷性質及範圍，而為分際。
⑷被告又主張：「．．．惟關係人鹿港泰豐堂丙○○（業經變更名義為鹿港玉
珍齋有限公司）係玉珍齋第三代接棒人黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），乃訴願人（即本件原告）之長嫂，雖未承繼執掌『玉珍齋』本舖，但早於七十九年間即經訴願人之父親（即『玉珍齋』糕餅店第三代經營者黃森榮先生）同意，於七十九年在緊臨玉珍齋本舖開設二十四小時便利商店，並以『玉珍齋』作為表彰其便利商店業務之標章，此證諸原處分卷附關係人於商標異議答辯書附件五之七十九年十月二十五日工商時報報導內容自明。嗣關係人更於八十六年間以『玉珍齋』楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，兩造標章併存使用已逾十年，且關係人鹿港玉珍齋有限公司之代表人丙○○之配偶黃一舟係以『玉珍齋』名義經營便利商店，則其自非不可在不失該『玉珍齋』字義之同一性範圍內，自由變化其字形字體，申請註冊於經允諾分派之商品或服務市場。．．．」等語，惟查：
①參加人所舉七十九年十月二十五日工商時報之報導內容全文：「鹿港玉珍齋老招牌餅店，決定走現代化經營管理路線，開設二十四小時便利超商。
玉珍齋的食品，名聞遐邇，在鹿港鎮一開就是一百二十年的歷史，成為黃家的家族企業，目前除了○○○鎮○○路另立新店外，最近又在老店隔壁設了二十四小時便利商店。第三代的接棒人黃森榮，承傳祖先的製餅絕活，經管理念卻創新又突破，傳統的手藝在現代化的夾縫中生存，而玉珍齋這家老店，卻走出自己的風格。」等語，其標題為「傳統與現代化並行，鹿港玉珍齋餅店開設便利商店」，全文未認定便利商店為黃森榮所開設或丙○○所創立，僅屬披露黃氏家族或成員對事業版圖開創之報導而已，亦未有指出黃森榮「同意」丙○○以「玉珍齋」名義，開設便利商店情事，何況新聞報導豈可逕引為事實判斷之依據？按上開便利商店係由丙○○創設，並非由黃森榮開設，而且便利商店商號之登記為「鹿港泰豐堂丙○○」，並非「玉珍齋」，是並無證據能證明上開便利商店係由黃森榮所開設或授權丙○○創設，訴願決定機關未詳予斟酌，即據獨立參加人檢具該工商時報之報導，妄加論斷，顯與事實不合。
②按系爭便利商店並非黃森榮所開設，更從未同意丙○○使用「玉珍齋」名
義作為表彰其便利商店業務之標章。雖然丙○○為黃森榮長媳，但丙○○創設便利商店時，黃森榮即堅持只能以黃家之堂號「泰豐堂」設立商號，不得使用「玉珍齋」名號。嗣後丙○○擅自以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章及於八十八年七月十二日將便利商店商號「鹿港泰豐堂丙○○」撤銷，另設立「鹿港玉珍齋有限公司」時，均未得到黃森榮之同意。倘若丙○○於七十九年間創設便利商店時，已得黃森榮之允諾，則早在七十九年間就可以「玉珍齋」作為商號名稱，並為服務標章之註冊登記，而非迨黃森榮於八十八年間體力衰退，無力阻止之際，才擅自另行成立「鹿港玉珍齋有限公司」及為服務標章之註冊登記。被告竟以參加人檢附七十九年十月二十五日工商時報之報導，即據以認定丙○○已經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義之服務標章使用於便利商店，已有違誤。
③「復按當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張
事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」最高行政法院三十九年判字第二號判例可資參照。倘若被告主張丙○○已經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義為服務標章使用於便利商店，自應先由被告及參加人負舉證之責任，而非由原告證明丙○○未得黃森榮同意。
④至於被告之異議審定書第三頁載以：「黃森榮先生為符合現代企業多元化
之經營理念，於七十九年在緊鄰玉珍齋本舖開設二十四小時便利商店，並以『玉珍齋』作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年再以鹿港泰豐堂丙○○名義於本局請准註冊第九二九○一號服務標章（業經變更申請人名為鹿港玉珍齋有限公司），指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務」等語，認定七十九年開設便利商店，八十六年以鹿港泰豐堂名義請准註冊第九二九○一號服務標章，均係黃森榮自己為之。及訴願決定書第四頁反載以：「．．．惟關係人鹿港泰豐堂丙○○（業經變更名義為鹿港玉珍齋有限公司）係玉珍齋第三代接棒人黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），乃訴願人之長嫂，雖未承繼執掌『玉珍齋』本舖，但早於七十九年間即經訴願人之父親（即『玉珍齋』糕餅店第三代經營者黃森榮）同意，於七十九年在緊臨玉珍齋本舖開設二十四小時便利商店，並以『玉珍齋』作為表彰其便利商店業務之標章，此證諸原處分卷附關係人於商標異議答辯書附件五之七十九年十月二十五日工商時報報導內容自明。嗣關係人更於八十六年間以『玉珍齋』楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，兩造標章併存使用已逾十年，雖然該便利商店標章字形與系爭服務標章不同，惟關係人既然得訴願人父親允准，以『玉珍齋』名義經營便利商店，然其自非不可在不失該『玉珍齋』字義之同一性範圍內，自由變化其字形字體，申請註冊於經允諾分派之商品或服務市場。」等語，直指參加人前手（即鹿港泰豐堂丙○○）七十九年間即經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義使用於便利商店服務，八十六年間以「玉珍齋」楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊，乃經允諾分派之商品或服務市場。被告之異議審定書之前開認定，顯與後來訴願決定之認知，有明顯差異，此均係前開七十九年十月二十五日工商時報報導解讀不同所致。
⒊又按「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、
筆名、字號，未得其承諾者。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限。」商標法第三十七條第十一款定有明文。是商標法第三十七條第十一款規定，得否申請註冊之二個要件：
（一）申請註冊的商標中，有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或．．．，未得其承諾者。（二）商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定使用之商品同一或類似者。經查：
⑴鹿港泰豐堂丙○○擅自以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章，甚至於八十
六年間以「玉珍齋」楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，及八十八年七月十二日將商號「鹿港泰豐堂丙○○」撤銷，另設立「鹿港玉珍齋有限公司」，均未得到黃森榮之同意，已如前述。而參加人以與據爭商標相同圖樣文字「玉珍齋」申請本件商標之註冊，指定使用於茶葉、紅茶、綠茶等茶葉製成之飲料、咖啡，亦未得原告甲○○○○○○餅舖負責人之同意。
⑵查我國商標法第三十五條第三項：「類似商品之認定，不受前項商品分類之
限制」及其立法理由已明白表示：「本法施行細則所訂定商品分類係基於行政管理及檢索之方便而為之分類，並非同一類中之商品，即當然屬於類似商品」。故不得以商品或服務屬於相同之商品或服務分類，即當然認定其為類似商品或服務，亦不得以商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。美國、德國、日本及歐聯均採相同見解。」此有劉孔中所著「商標法上混淆之虞之研究」一書第九十四頁，就不同之分類商品有可能為類似商品之闡述，已至為詳細又明確。
⒋參加人之負責人丙○○，一再指陳原告父親黃森榮於八十七年間，精神狀態已
陷於無意識狀態，並提出彰化基督教醫院診斷證明書一件為證，惟參加人上開主張均非真實，此有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（八十九年度偵字第四五五號）詳載：「．．．故應探究者，係是否有積極證據足證黃森榮當時確已無意識命令或同意被告蓋用其印章．．．巫錫霖到庭結證稱：其於八十八年五月十三日出具之診斷書是依據黃信良醫師之病歷記載而開的，其並未接觸過病人，而依該病歷記載，黃森榮當時是無法用言語表達自己意思等語，再證人即彰化基督教醫院醫師黃信良結證稱：其最後一次看診是八十五年八月二十六日，當時意識情況並無記錄，另就八十七年六月十八日記錄來看，當天是家屬來拿藥並口述病患全身無力等語，而證人即彰化基督教醫院醫師王文甫於本署八十九年度偵字第八六二號案件結證稱：其從未當面看診黃森榮，有次家屬為申請外勞看護來院申請診斷書，其依黃信良醫師所出具之診斷書內容填載，黃信良醫師在八十七年六月十八日之病歷表雖記載失語症，但無法得知是否與人無法表達能力等語．．．尚無法證明黃森榮於死亡前，確已無法與人溝通或為任何意思表示。」等情可按，足見參加人所指黃森榮已陷於無意識狀態之說，洵屬無據。
⒌據爭商標「玉珍齋」為著名商標，亦為被告所不爭。雖然本件參加人主張據爭商標及商號並非著名。惟查：
⑴「玉珍齋」商號創立於清光緒三年，「玉珍齋」商號三字出自當時書法大師
鄭鴻猷（出生於咸豐六年，民國八年去世）之墨寶，嗣於五十九年五月七日辦理營利事業登記，迄今已有三十年之歷史，而據爭商標也於七十七年五月十六日重新申請註冊，取得商標專用權（原申請註冊日期為四十三年五月十三日），至今已歷十多年，「玉珍齋」商號不僅產製糕餅聞名於全國，營業據點店舖本身也已成為彰化縣鹿港鎮地標之一。據爭商標及商號，為大眾熟知之著名商標及商號，業經原告於異議及訴願程序中，提出報章雜誌、獎狀、證書等多件資料資為證明。
⑵事實上諸多報章雜誌亦對「玉珍齋」商號及商標詳加介紹，例如早在昭和四
年「鹿溪竹枝詞–大冶詩卷」的詩詞中，就曾以詩句讚譽「玉珍齋」商號產製之鳳眼糕及豬油荖等產品：「醒脾兩盒豬油荖，爽口三包鳳眼糕，一樣玉珍新與舊，各將牌匾競抬高。」「糕名鳳眼玉珍齋，柿粉調成白最佳，入口津津涼且嫩，祇應博會賞金牌。」，三十八年七月五日出版「台旅月刊」第一卷第五期第三十二頁，洪炎秋先生（前國語日報社社長）所著「懷鹿港的茶點」一文中，對「玉珍齋」之糕餅亦著墨甚多：「鹿港的茶點舖，雖然有三四家，但其中最出名的是玉珍齋。這家舖子所做的；糖餅，種類很多，其中聲譽最高的是鳳眼糕；它從前在日本各地所開的博覽會中，每次出品，總可以獲得金牌賞，最不濟也能贏得一個銀牌，絕不落空。…」；台灣日報八十九年十二月三十一日第五版焦點話題一欄，也以「古早美味，台灣新情」為標題，介紹「玉珍齋」之歷史及近年來之發展：「…位於鹿港中山路與民族路交叉口『地王』之地的玉珍齋，創立於清光緒三年（西元一八七七年），當時黃家主要經營碾米廠，是富甲一方的商人。第一代的黃錦，從泉州請來手藝精良得糕餅師傅，由於口感細緻，備受親友讚賞，於是建議黃錦開創專賣糕點的餅舖，開始玉珍齋的輝煌史。…」，八十一年八月間在同業間享有盛名之「烘焙食品資訊」雜誌第四十期，更是以「鹿港糕餅王國--玉珍齋」之盛譽，詳述「玉珍齋」在糕餅業的地位：「…除了到鹿港遊覽順道購買的旅客外，更有不少外地顧客採郵購方式。說到這裡，黃老闆從抽屜拿出一疊由各地寄錢訂購的信封說『台北、高雄攏有，澳洲、加拿大、美國也有。
』而玉珍齋之前曾到德國的食品展參展，當時曾有泰國、新加坡等地的廠商表明意向，想批購回去銷售，可惜由於無法量產，而國內本身已有供不應求的現象，只好眼看著送上門的生意溜走…『阮一年三百六十五日攏無休息，過年生意最好，全省無人像阮同款攏無休息的！』」。是國人在對於彰化縣鹿港鎮之印象，除了「鹿港天后宮」外，就是「玉珍齋」之糕餅茶點。故據爭之「玉珍齋」商標及商號，為大眾熟知之著名商標及商號，應無疑義。
⑶又由彰化縣鹿港鎮公所編印之「鹿港鎮志」係一套詳述鹿港人文風情、地理
環境之著作，其中對於「玉珍齋」亦有記載：「玉珍齋創立於清光緒三年，其糕餅遠近馳名，曾經在日治時期得過金牌獎，…尤其門外及入口處之商號，各出自清末字冠全台之鄭鴻猷及名醫陳百川之筆，更是生色不少。」。
⑷「玉珍齋」餅舖基於回饋社會大眾之理念，近年來常與各大企業贊助國內大
型公益活動之舉辦，例如與波蜜企業共同贊助「2002青少年假日休閒運動營」，與全國廣播、大安商業銀行、義美食品共同贊助綠光劇團之演出，「玉珍齋」若非一享譽國內之企業，豈有能力贊助各種公益或藝文活動？再者彰化縣政府在舉辦各種活動時，也常邀集「玉珍齋」餅舖共襄盛舉，顯見「玉珍齋」確實是國內知名之企業，亦備受政府之肯定。綜上所述，足認「玉珍齋」商號不僅為彰化縣之一重要企業，也是糕餅業享譽國內之百年老店，是「玉珍齋」為大眾熟知之著名商標及商號，應無疑義。
⑸又參加人認為原告所提出之報紙電台之廣告係九十年一月才開始，而報章雜誌等大量介紹亦多為參加人申請註冊之後，依法不得作為著名商標之證據。
惟「商標或標章之形成著名，係長時間慢慢累積，並非一蹴可成，故凡能證明商標或服務標章著名之證據資料，皆有證據力，並不以他人申請註冊以前之證據資料為限。」本院九十年訴字第五四一七號判決可資參考。是原告所提出證明玉珍齋為著名商標（商號）之資料，應均有證明力，不以在參加人申請註冊之前或後，而有所區別。
㈡被告主張之理由：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。
又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。本件原告固主張「玉珍齋」創立於清光緒三年，為鹿港特產鳳眼糕、綠豆糕、豬油糕等精巧傳統茶點之老店，迄今已有一百多年歷史，其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，並相繼獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、八十八年度優良食品評鑑金牌獎、「中華民國千禧年全國消費金牌獎遴選暨得獎廠商宣導系列活動」菁英獎，鹿港鎮公所印製之鹿港民俗古蹟導覽手冊中之鹿港民俗古蹟路線圖，「玉珍齋」更成為鹿港地標之一，足證「玉珍齋」已成為大眾熟知之著名商標，參加人以書寫字體相同之「玉珍齋」作為系爭商標圖樣申請註冊，有致公眾混淆誤認之虞云云；本件據原告檢送之證據資料，固堪認鹿港「玉珍齋」糕餅食品名聞遐邇為一百年老店，惟查丙○○係玉珍齋第三代接棒人黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，於七十九年在緊鄰玉珍齋本舖開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年再以鹿港泰豐堂丙○○名義請准註冊第九二九○一號服務標章（業經變更申請人名義為鹿港玉珍齋有限公司），指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，此有參加人檢送之戶口名簿及戶籍謄本、營利事業登記證、七十九年十月二十五日工商時報刊載開設便利商店之報導、「玉珍齋」便利商店店面照片等證據資料附卷可稽，查原告與丙○○既分別均為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近十年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言均為黃氏家族企業所有，從而參加人以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭商標圖樣，申請註冊於茶葉、紅茶、綠茶、茶葉製成之飲料、咖啡等商品，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，應無首揭法條規定之適用。
⒉商標圖樣「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝
名、筆名、字號，未得其承諾者」，不得申請註冊。「但商號或法人營業範圍內之商品，與申請註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限」，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十一款所明定。所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱係指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內之營業，以商號或法人所登記之營業項目為準，如登記之營業項目未載明具體商品者，參酌實際經營之項目認定之，復為同法施行細則第三十二條第一項所明定。查系爭商標圖樣上之中文「玉珍齋」，與原告商號名稱「玉珍齋」固屬相同，惟查系爭商標係指定使用於茶葉、紅茶、綠茶、茶葉製成之飲料、咖啡等商品，與原告商號營利事業登記證上所載之營業項目「製造業：餅類」所營之餅類商品，二者非屬同一或類似之商品，從而系爭商標之申請註冊，自無首揭法條規定之適用。
⒊再按「對於審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管
機關提出異議」及「提出異議者，應以異議書載明事實及理由，並附副本，檢送商標主管機關」，分別為商標法第四十六條及第四十七條第一項所明定。又所稱「公告期間」依同法第四十一條第一項規定為三個月。查系爭商標係公告於八十九年九月一日出版之商標公報第二十七卷第十七期，而本件原告於八十九年十一月二十八日對系爭商標提出異議時主張之法條為商標法第三十七條第
七、十一款之規定，因異議書未載明事實及理由，經被告通知補正，嗣於九十年一月十一日補呈商標異議理由書，並追加同法條第十四款之異議理由，因已逾得異議之法定期間，揆諸前揭法條之規定，該追加之部分顯非適法，應予駁回。
㈢參加人主張之理由：
⒈原告並非系爭玉珍齋商號所有人：
查玉珍齋商號負責人黃森榮於八十七年一月間起，已無意識能力，此有診斷證明書可稽，因此絕無可能於八十八年四月間同意將玉珍齋商號讓渡於原告，此可調閱該變更資料，並無黃森榮之簽名即明，原告係以偽造文書之方式將玉珍齋商號負責人黃森榮變更為其本人，並不合法，亦不生移轉之效力，因此該商號應為黃森榮之遺產，應為全體繼承人之公同共有財產，換言之，原告未經全體繼承人之同意，逕以玉珍齋商號負責人提起本件訴訟，於法顯屬有誤。
⒉原告亦非據爭商標被授權人：
查原告據爭商標為黃森榮所有，並非原告所有。雖黃盧清秀主張黃森榮業已於八十八年五月十九日讓與伊，而伊則於八十八年六月一日授權原告使用，然查黃森榮於八十七年一月間起，已無意識能力，此有診斷證明書可稽，因此絕無可能於八十八年五月間同意將玉珍齋商標讓渡予黃盧清秀，此可調閱該變更資料，並無黃森榮之簽名即明，從而伊所主張之讓渡並不合法，亦不生移轉之效力。再者，由黃盧清秀所出具之授權書內容以觀，足以證明渠等所主張之事實不實，因為該授權書之內容為「由本人先夫黃森榮移轉予本人」，而簽署之時間為八十八年六月一日，然查黃森榮係於八十八年十月一日死亡，換言之，簽署之時伊仍健在，黃盧清秀當時絕無可能以先夫之名義而為。
⒊系爭審定之商標並無違反商標法第三十七條第七款之規定：
⑴據爭商標並非著名商標：
①按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」，行政訴
訟法第一百二十五條第一項定有明文，因此原告主張據爭商標為著名商標，而被告雖未予以否認，但依法仍應由本院依相關證據認定上開商標是否為著名商標，不受當事人主張之拘束。
②查所謂著名商標，依商標法施行細則第三十一條第一項之規定，係指「有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。
」再者，依據被告八十八年三月九日（八八）智商九八○字第二○四五九五號公告之「著名商標或標章認定要點」第二點之定義，亦明確指出「著名商標或標章，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者。㈠所謂我國境內相當廣泛範圍，係指商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言。㈡所謂相關公眾所共知，係指商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言。」職是之故，著名商標須同時具備「商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍」及「商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知」，而其認定標準與相關證據，該要點第四、
五、七點亦詳為規定，而其認定是否著名與否之時點，該要點第十點第二項亦明定為「以他人申請註冊時著名與否為準」，然查依據原告主張之事實及相關證據，均不足以認定據爭商標為著名商標，茲臚陳其理由如下：
Ａ查原告主張系爭玉珍齋係清光緒三年黃氏祖先所創等情並不實在，純係
以訛傳訛，此觀黃氏家族三十八年二月十六日之分書，其內容細到桌椅之分產，但卻無隻言片語提及玉珍齋商號之分產事宜，而該店所在地由分書記載係放租他人使用，由此即足證明原告所言不實。再者，依據玉珍齋商號之登記資料，該商號係於五十九年始由黃森榮所設，而據爭商標，係七十七年核准註冊，在此之前係他人註冊，以上事實，請命被告提出歷年以玉珍齋之名註冊之資料即明，由此更足證明原告上開所言不實。
Ｂ次查在系爭審定服務標章申請前，原告據爭之玉珍齋商號每月之營業額
僅新台幣（下同）數萬元至十餘萬元，爰請向彰化縣政府稅捐稽徵處函查玉珍齋商號（統一編號：00000000）歷年各期申報之營業稅金額即明。再者，其店面僅鹿港一家而已，又無任何行銷之廣告，而黃森榮之繼承人申報據爭商標之價值僅一萬元，此有卷附之遺產稅申報書可稽，因此依據「著名商標或標章認定要點」第四點及第五點之認定標準與所需佐證資料，實與著名商標之標準相距甚遠。
Ｃ至於原告於異議時所檢附之附件三為八十五年至八十七年間四則有關「
玉珍齋」糕餅店之介紹報導，並非據爭商標，其所刊登之版面皆為地區性版面（中彰投都會版、大台中焦點、彰化新聞），而非全國性之版面，且其內容為報導單一城鎮眾多小吃、名產之其中一家店，並無特定之行銷、促銷行為：又其檢附之附件四至八商品所獲得之各項獎項，亦僅以玉珍齋商號名義參與，並無言及據爭商標，且上開獎狀均為民間團體機構所設立之獎項，係為鼓勵相關廠商參與獎勵之性質，實欠缺公信力及公正性，且原告亦未提出其以此對全國消費大眾展開對其商品之行銷、促銷活動，因此原告既缺乏對全國各地普遍行銷手法，難為全國大眾所普遍共知；至於其檢附之附件九至十三為「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化系譜」、「鹿港台灣深度旅遊手冊」、「彰化縣鹿港鎮公所自行印製之鹿港民俗古蹟導覽手冊之鹿港民俗古蹟路線圖」、「國華航空出版之國華雜誌」、「統一超商發行之 7-watch」介紹鹿港鎮當地小吃、遊覽路線指引圖，雖皆有提及玉珍齋商號，但並無言及據爭商標，且亦僅侷限於鹿港鎮當地之設立店面，而非普及全國，因此，原告以報章玉珍齋商號之報導及參賽，魚目混珠，當作玉珍齋商標使用或報導之證據，實有違上開「著名商標或標章認定要點」第七點「商標或標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料」之規定。
Ｄ又查原告所提上開報章雜誌、獎狀等資料，其中甚多均係在參加人於八
十九年二月十七日提出系爭審定商標申請之後所發生，換言之，依法不得作為是否著名之認定資料，而原告卻故意魚目混珠，以之作為是否著名與否之資料，實亦有違「著名商標或標章認定要點」第十點第二項亦明定「著名商標或標章認定時點，以他人申請註冊時著名與否為準」之規定。
Ｅ再者，依據原告所提上開資料顯示，除鹿港當地外，全國各地並無銷售
據點及其銷售管道、場所之配置，且更無國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體無持續性之廣告，亦顯不符著名商標或標章認定要點之第四點及第五點之判斷因素及其所需之佐證，更難達該要點第二點所稱之遍及全國相當廣泛範圍之要求。
③復查參加人之前身早於八十六年即已獲准第九二九○一號玉珍齋服務標章
之註冊，此有卷附之註冊證可稽，而更已使用十餘年，此亦有卷附之報章雜誌報導可稽，而以玉珍齋商標名稱在原告所主張之彰化縣○○鎮○○路○○○號營業之主體更多不勝舉，茲就參加人所取得之資料即有八十九年之意珍齋、八十九年之義珍齋、八十九年之玉珍香、八十八年之玉珍行、八十七年之玉珍行，而事實上並不僅此上數家數，因此，請向彰化縣政府稅捐稽徵處函○○○鎮○○路○○○號設立商號營業之商家，以明實情。
尤有進者，在其他地區以玉珍齋名義販售之商家除參加人外，更○○○鎮○○路○○○號之復豐堂、台中市○○路○段○○○號之口香堂（據悉目前已變更為感恩餅行）○○○鎮○○路○○○號之玉珍齋食品有限公司、台中市○○路○段○○○號之玉珍齋、台中市○○路七十二之三十號之鹿港玉珍齋等，因此玉珍齋之商標既已經多人反覆使用，因此絕無可能為原告所主張之著名商標。
⑵系爭商標與據爭商標並無致公眾混淆誤認之虞：
①按所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對
其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。
查據爭商標專用權人黃森榮共育有五子一女，長子黃一舟（即參加人之代表人丙○○之夫）自學成後，夫妻二人即為家族企業盡心盡力付出、秉持先祖理念、苦心經營、維護傳統精神，住處即有一塊如審定服務標章之匾額，此一匾額為黃一舟之父（即為商標專用權人黃森榮）所傳承之物，中國故有傳統「父業子承」，將家族企業表徵之匾額傳予長子、長媳，此有卷附之相片可稽，實為一般眾所周知之理所當然之事，更為民風純樸的○○○鎮○○○段佳話。次查七十九年間，商標專用權人黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，讓家族企業符合多元化經營潮流，特別囑其長子黃一舟、長媳丙○○於緊鄰玉珍齋商號本舖開設便利商店，以長媳名義設立鹿港泰豐堂，並以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，向多元化之經營理念邁出一大步，對歷代先祖苦心經營之商號發揚光大，此一事實，亦有卷附七十九年十月二十五日工商時報刊載黃森榮公開聲明開設便利商店，並以「玉珍齋」為服務標章為其經營表徵之報導，亦有黃森榮向彰化縣政府稅捐稽徵處申請鹿港民族路一七八號房屋稅課徵證明，以設立便利商店，更有以長媳丙○○名義所成立之鹿港泰豐堂之營利事業登記及被告於八十六年核准註冊第九二九○一號第四十二類「玉珍齋」服務標章影本附卷可稽，由此足證據爭商標所有人黃榮森生前確曾同意參加人使用玉珍齋之商標，因此實無違反商標法第三十七條第七款之規定。嗣後，鹿港泰豐堂為擴大經營規模，乃於同營業地點以丙○○為代表人改制成立鹿港玉珍齋有限公司，其營業項目更包含有食品飲料零售業、便利商店等業務，遵循黃森榮走向現代化經營管理路線理念，更加積極拓展更多元化之經營。尤有進者，參加人暨其前身所營便利商店之使用位置圖，涵蓋民族路一七二、一七四、一七六、一七八號及一七八號後段，以民族路一七八號為公司營業用址，而玉珍齋本舖使用民族路一七○、一六八號以民族路一六八號為營業用址，二者毗鄰而處，且參加人暨其前身自七十九年起即以玉珍齋服務標章對外營業，並據以大力行銷，亦廣為人知，此有卷附之相關證據可稽，故與據爭商標同時併存十餘年，依據被告商標手冊第五十七頁第三點「審查要點」之第二項「．．．商標圖樣有無本款規定之適用，應依其申請註冊當時之事實認定之，惟兩商標若已併存使用多年，且各具知名度，．．．原則上不適用本款之規定。」②再者，據爭商標所表彰之商品為糕餅類，與系爭審定之服務商標使用於「
茶葉等」之商品，二者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市場區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，因此實亦無混淆誤認之虞。
③尤有進者，黃氏家族均係以玉珍齋商標或服務標章表彰其產品或服務，例
如黃榮森四子黃一誠配偶徐鳳美設立之義珍齋、原告設立之玉珍行及其他家族成員設立之復豐堂、口香堂（據悉目前已變更為感恩餅行）、玉珍齋食品有限公司、台中市之玉珍齋、台中市之鹿港玉珍齋等，因此玉珍齋確係表彰黃氏家族產品或服務之標誌，並無使人混淆誤認之情事。
④綜上所言，系爭審定之商標並無商標法第三十七條第七款「有致公眾混淆誤認之虞」之情事或適用。
⒋系爭審定商標並無違反商標法第三十七條第十一款之規定：
⑴系爭玉珍齋商號並非全國著名商號：
查原告空言稱玉珍齋商號為著名商號，原本即無足採，且據參加人所知，玉珍齋商號事實上未○○○鎮○○路○○○號營業，而係由他人在該址營業，且玉珍齋商號早已成半休業狀況，此可從其每年申報之營業稅金額可知，並請向彰化縣政府稅捐稽徵處函查在該址設籍營業之店家及玉珍齋商號之營業稅申報金額即明，因此該商號絕無可能為全國著名商號。
⑵系爭審定之商標所使用之商品與據爭商號或商標並非使用於同一或類似商品並不相同或近似：
查系爭商標圖樣上之中文「玉珍齋」，與原告據以異議之商號名稱「玉珍齋」固屬相同，惟查系爭商標係指定使用於茶葉、紅茶、綠茶、清茶、袋茶、茶葉包、普洱茶、烏龍茶、龍井茶、鐵觀音茶、茶葉製成之飲料、咖啡等商品，與原告據以異議之商號營利事業登記證上所載之營業項目「製造業：餅類」所營之餅類商品，二者非屬同一或類似之商品，是故系爭審定商標實無違反商標法第三十七條第十一款之規定。
⒌系爭審定商標並無違反商標法第三十七條第十四款之規定：
查商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標者，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十四款前段所明定，而其適用應以兩造標章指定使用於同一商品或類似商品為前提要件。然查系爭商標係指定使用於茶葉、紅茶、綠茶、清茶、袋茶、茶葉包、普洱茶、烏龍茶、龍井茶、鐵觀音茶、茶葉製成之飲料、咖啡等商品，而據爭商標係指定使用於糕餅等商品，二者之商品性質並不相同，商品功能、行銷管道亦有差異，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成類似。又原告與丙○○既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，二者使用「玉珍齋」標章係出自同源，自亦難謂因特定關係知悉他人先使用之標章，亦無商標法第三十七條第十四款之規定之適用。尤有進者，原告以此一相同之理由，對於參加人其他類別之同一商標提起異議，亦經本院九十年度訴字第五一五三號及五一七七號判決認定並無違反上揭法律規定在案，足認被告之審定結果無誤。
理 由
甲、程序方面：
一、原告起訴時，被告代表人為陳明邦，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
二、玉珍齋商號固係由黃森榮於五十九年五月七日獨資設立，此有營利事業登記證附原處分卷可稽，惟玉珍齋之負責人於八十八年四月二十日已變更登記為黃一彬，此亦有變更後之營利事業登記證影本附原處分卷可證，故原告甲○○○○○○對系爭服務標章提起異議及嗣後提起行政爭訟，於法並無不合，不發生當事人不適格之情形。至於參加人主張黃森榮於八十八年四月間已處於心神喪失狀態，不可能決定將玉珍齋商號移轉與黃一彬，黃一彬涉有偽造文書罪嫌云云，縱認屬實，在上開營利事業變更登記未被撤銷前，黃一彬仍為玉珍齋商號之法律上負責人。況玉珍齋依卷附營利事業登記證記載係屬獨資組織，該獨資商號即為黃玉彬本人，原告於申請異議時記載異議人為玉珍齋、代表人黃一彬，但因玉珍齋為獨資組織，故與黃一彬基於其個人所提之異議無異，因此亦不因黃一彬是否確為玉珍齋之負責人致影響本件異議提起之效力。
三、按「對於審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議。」又「商標註冊之申請人或異議人，對於前條之異議審定有不服時，得於審定書送達之次日起三十日內，依法提起訴願。」商標法第四十六條、第五十條定有明文。足見任何人對於審定商標均得提出異議，不服審定時且得提起訴願，並不以具有利害關係之人為限。本件據爭商標，原告主張業由原商標專用權人黃榮森移轉與黃盧清秀，並由黃盧清秀授權原告使用云云，雖未能提出確切之證據以資證明，惟據上開規定及說明，縱原告是否為玉珍齋之商標權人有疑義，亦非不得提起異議及行政爭訟，併此說明。
乙、實體方面：
一、參加人於八十九年二月十七日以「玉珍齋」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之茶葉、紅茶、綠茶、清茶、袋茶、茶葉包、普洱茶、烏龍茶、龍井茶、鐵觀音、茶葉製成之飲料、咖啡商品，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第九一八三一六號商標，嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十一及十四款之規定，對之提起異議，經其審查為異議不成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有異議申請書、被告九十年四月十九日（九○）智商○八六○字第九○○○三三六二○號發文之中台異字第八九一六九九號異議審定書及經濟部九十年七月四日經（九○）訴字第○九○○六三一四二○○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為參加人以審定第九一八三一六號「玉珍齋」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞或有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾，而構成商標法第三十七條第七、十一款之違反？
二、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。且該款之規定係以兩商標構成近似為前提要件。本件兩造就系爭商標與據爭商標字形雷同，且兩造就商標近似於審理時，已表明不爭執，堪認上述二商標為近似。關於據爭商標為著名商標，被告亦不爭執，參加人雖主張據爭商標並非著名云云。但查，「玉珍齋」商號是否創立於清光緒三年，固有待考證，惟其已於五十九年五月七日依法設立登記，此有營利事業登記證影本附原處分卷可稽，迄今已有三十年之歷史；且據爭之「玉珍齋」商標，於七十七年五月十六日取得商標專用權，有被告之前身經濟部中央標準局核發之商標註冊證影本附原處分卷可考，迄今亦有二十餘年之歷史；其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，如八十五年五月十八日大成報第二十三頁美食情報裡介紹全國著名之糕餅，「玉珍齋」即為其中之一；又如鄧景衡所著八十六年十二月出版之「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化」一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購；且「玉珍齋」之糕餅並相繼於七十一年二月二日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、八十七年九月二十三日獲頒八十八年度優良食品評鑑金牌獎；凡此有各該報章雜誌、獎狀、證書等影本附原處分卷可證，且據爭商標即為「玉珍齋」三字，堪認據爭「玉珍齋」商標於系爭商標八十九年二月十七日申請註冊時確已成為大眾熟知之著名商標。是本件所應審究者，僅為系爭商標與據爭商標，是否「有致公眾混淆誤認之虞」？系爭商標有據以異議商號之名稱「玉珍齋」，是否已得該商號即黃森榮之承諾，或該商號營業範圍內之商品，與系爭商標所指定之商品，是否同一或類似？
三、被告雖以丙○○係玉珍齋第三代接棒人黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，於七十九年在緊鄰玉珍齋本舖開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年再以鹿港泰豐堂丙○○名義請准註冊第九二九○一號服務標章（業經變更申請人名義為鹿港玉珍齋有限公司），指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務。原告與丙○○既分別均為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近十年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言均為黃氏家族企業所有，從而參加人以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭商標圖樣，申請註冊於茶葉、紅茶、綠茶、茶葉製成之飲料、咖啡等商品，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，應無首揭法條規定之適用云云。
四、經查，參加人主張七十九年間，據爭商標專用權人黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，讓家族企業符合多元化經營潮流，特別囑其長子黃一舟、長媳丙○○於緊鄰玉珍齋商號本舖開設便利商店，以長媳名義設立鹿港泰豐堂，而以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，並提出卷附七十九年十月二十五日工商時報刊載黃森榮公開聲明開設便利商店，以「玉珍齋」為服務標章為其經營表徵之報導、黃森榮向彰化縣政府稅捐稽徵處申請鹿港民族路一七八號房屋稅課徵證明，以丙○○名義所成立之鹿港泰豐堂之營利事業登記及被告於八十六年核准註冊第九二九○一號第四十二類「玉珍齋」服務標章影本為證。依上述證據顯示，丙○○自七十九年即在緊臨玉珍齋商號本舖旁開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」商號本舖，相鄰併存經營已有十年固堪認屬實。但丙○○於七十九年十一月二日申請在彰化縣○○鎮○○路○○○號經營便利商店係以鹿港泰豐堂為登記名稱，組織型態為獨資，營業項目為各種日用品、各種菸酒買賣、各種生鮮蔬菜、冷凍食品、各式食品買賣。縱認據爭商標專用權人黃森榮於七十九年間曾同意丙○○以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限丙○○於該址經營之便利商店業務之範圍，得使用「玉珍齋」之商標。而系爭商標係由參加人於八十九年二月十七日申請註冊，參加人組織型態為股份有限公司，於八十八年七月十二日始設立登記，有經濟部公司執照附於原處分卷可憑。雖其公司地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，但參加人係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，前述黃森榮同意丙○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，並不能當然推論黃森榮亦同意參加人使用系爭商標。被告所執原告與丙○○既分別均為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近十年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言均為黃氏家族企業所有之理由，均係從原告與丙○○之關係論斷，惟此與本件應係審究參加人與原告之關係，終有不同。因此被告以原告與丙○○既分別均為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近十年，即論斷參加人使用「玉珍齋」作為系爭商標圖樣，申請註冊於茶葉、紅茶、綠茶、茶葉製成之飲料、咖啡等商品，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞云云，即有未洽。
五、參加人雖主張鹿港泰豐堂為擴大經營規模，乃於同營業地點以丙○○為代表人改制成立鹿港玉珍齋有限公司，其營業項目更包含有食品飲料零售業、便利商店等業務，遵循黃森榮走向現代化經營管理路線理念，更加積極拓展更多元化之經營。尤有進者，參加人暨其前身所營便利商店之使用位置圖，涵蓋民族路一七二、
一七四、一七六、一七八號及一七八號後段，以民族路一七八號為公司營業用址，而玉珍齋本舖使用民族路一七○、一六八號，以民族路一六八號為營業用址，二者毗鄰而處，且參加人暨其前身自七十九年起即以玉珍齋服務標章對外營業，並據以大力行銷，亦廣為人知，故與據爭商標同時併存十餘年，依據被告商標手冊第五十七頁第三點「審查要點」之第二項「．．．商標圖樣有無本款規定之適用，應依其申請註冊當時之事實認定之，惟兩商標若已併存使用多年，且各具知名度，．．．原則上不適用本款之規定。」云云。
六、經查，參加人係於八十八年七月十二日設立登記，其後始具有法人人格，而得為權利義務之主體，參加人並非概括承受鹿港泰豐堂即丙○○之權利義務，自無從因丙○○係參加人之代表人即認鹿港泰豐堂（即丙○○）係參加人之前身。參加人以此主張使用系爭商標且併存多年，故使用「玉珍齋」作為系爭商標圖樣，申請註冊於茶葉、紅茶、綠茶、茶葉製成之飲料、咖啡等商品，客觀上不致使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，亦屬無據。況參加人以系爭商標註冊使用於茶葉、紅茶、綠茶、茶葉製成之飲料、咖啡等商品，非惟權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，且其使用系爭商標所指定之上述商品亦與便利商店之服務性質不同，自不能以丙○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定參加人以系爭商標註冊使用於茶葉、紅茶、綠茶、茶葉製成之飲料、咖啡等商品，不致使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。
七、至鹿港泰豐堂商號即丙○○於八十六年八月一日所取得註冊第九二九○一號「玉珍齋」服務標章（指定使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業）嗣雖移轉登記予參加人，但此係基於法律上不同權利義務主體間所為商標專用權之移轉，與同一法律人格之更名登記有異。因此縱認鹿港泰豐堂商號即丙○○已得黃森榮同意以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，原告與丙○○使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營十年，鹿港泰豐堂商號即丙○○得使用「玉珍齋」服務標章，應只限使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業。而參加人自鹿港泰豐堂商號即丙○○所移轉取得之註冊第九二九○一號「玉珍齋」服務標章，亦僅能使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業，尚不能以此認參加人亦可以系爭商標申請註冊於茶葉、紅茶、綠茶、茶葉製成之飲料、咖啡等商品，否則參加人如就與便利商店服務性質不同之商品均可申請註冊，則原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品名稱之範圍將大受限制，已失對據爭著名商標保護之立法本旨。又如認參加人與據爭商標權人均可使用「玉珍齋」商品於同一或類似商品，則亦有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，畢竟參加人與據爭商標專用權人為不同之權利義務主體，且參加人就註冊於茶葉、紅茶、綠茶、茶葉製成之飲料、咖啡等商品，亦無併存使用多年之事實，可認無致公眾混淆誤認之虞者。再者，商標法第三十七條第七款之適用，並不以指定使用於同一或類似商品為要件，而以相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者為已足，因此，參加人近似於據爭商標之系爭商標申請註冊於茶葉、紅茶、綠茶、茶葉製成之飲料、咖啡等商品，足使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，已如前述，參加人主張據爭商標所表彰之商品為糕餅類，與系爭審定之服務商標使用於「茶葉等」之商品，二者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市場區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，無混淆誤認之虞云云，核非可採。
八、綜上所述，據爭商標既已臻著名，參加人之系爭商標與之近似，且指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之茶葉、紅茶、綠茶、清茶、袋茶、茶葉包、普洱茶、烏龍茶、龍井茶、鐵觀音、茶葉製成之飲料、咖啡商品申請註冊，有致公眾混淆誤認之虞，如前所述，則系爭商標之註冊申請自有違註冊時商標法第三十七條第七款之規定。被告認系爭商標申請註冊於茶葉、紅茶、綠茶、茶葉製成之飲料、咖啡等商品，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，而為異議不成立之審定，尚有未洽。訴願決定予以維持，亦非妥適。原告請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。又原處分已認定據爭商標與系爭商標近似，且據爭商標屬著名商標，系爭商標之申請有致公眾混淆誤認之虞，已如前述，因此系爭商標之註冊申請自有違註冊時商標法第三十七條第七款之規定，事證已屬明確，原告併請求被告就其對參加人於八十九年二月十七日向被告申請並經准列審定第九一八三一六號「玉珍齋」商標事件所為異議之申請，為撤銷該審定之處分，亦屬有據，應予准許。
九、本件系爭商標之申請既有違註冊時商標法第三十七條第七款之規定，應為異議成立並撤銷註冊之審定，則系爭商標是否另有違商標法第三十七條第十一款或第十四款及其餘攻擊防禦方法，因與本件判決結果不生影響，故不予一一調查論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十七 日
書記官 王英傑