臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五四九一號
原 告 戰略網路科技股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）住同右訴訟代理人 乙○○右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十年七月十一日府訴字第九○○八一二一五○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、緣坐落台北市○○區○○○路○○○號一樓、四十六之四號一、二樓系爭建物，位於住宅區，領有被告核發六九使字第七六五號使用執照，原核准用途一樓為「店舖、辦公室、集合住宅」，二樓為「辦公室、集合住宅」。原告天母分公司於系爭建物營業，並領有台北市政府所核發之北市建商公司字第四二一○九八號營利事業登記證，核准營業項目為：「⒈資訊軟體服務業⒉電子資訊供應服務業⒊事務性機器設備零售業⒋租賃業⒌玩具、娛樂用品零售業⒍國際貿易業⒎食品、飲料零售業⒏餐館業（小吃店）⒒飲料店業⒓其他工商服務業（電腦及其週邊設備之研發、閱讀記時收費、圖書出租業務）」
二、台北市政府警察局士林分局天母派出所於九十年二月二日十五時三十分至系爭建物臨檢，發現原告天母分公司設有電腦供不特定人士消費使用，士林分局乃檢附臨檢紀錄表移請台北市政府建設局及被告處理。台北市政府建設局復於九十年二月二十七日十五時四十五分至系爭建物稽查，認定原告天母分公司未經許可擅自於系爭建物內經營電子遊藝場業，案經台北市政府認原告涉有違反電子遊戲場業管理條例第十五條及公司法第十五條規定之嫌，函送台灣士林地方法院檢察署依法偵查，並復知被告辦理。
三、案經被告審認系爭建物之使用人（即原告）所為上開行為，業有違反建築法第七十三條後段規定之情事，爰依同法九十條第一項規定，於九十年三月十五日北市工建字第九○四二五九○六○○號函處原告之天母分公司新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。原告不服，提起訴願，遭臺北市政府駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告所營是否為電子遊戲場業？其是否擅自變更系爭建物原許可使用範圍，而違反建築法第七十三條之規定？
一、原告主張之理由：
㈠、按人民之生存權、工作權及財產權，應於保障；行政機關就所管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意，憲法第十五條及行政程序法第九條分別定有明文。經查：
１、原告戰略網路科技股份有限公司天母分公司（下稱天母分公司）所經營之網路咖啡店業務，包括網際網路之資訊服務、漫畫、雜誌之銷售租借、餐飲咖啡之銷售、電腦遊戲軟體之銷售與電子商務之週邊服務等，此為時下新興行業，有利大眾資訊之傳播，提升社會大眾休閒娛樂品質，本屬一般服務業無疑，此有經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，意旨略以：按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店業、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，經濟部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及就應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列「資訊休閒服務業」，致於應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，則尚無決議云云。說明三、參照行政院主計處．．．本案『資訊休閒服務業』（擬）比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸屬於娛樂業項下範疇．．．」之函釋，即可明知，原告天母分公司所經營之網路咖啡店業務，究竟歸屬何種業務，本應依中央主管機關經濟部之規定為準，而非被告或訴願審議委員會自行認定，然經濟部至今猶未確定「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，且僅以（擬）比照．．．，並未做成決議，故各縣市政府行政機關不得以不明確之行政命令作為行政處分之依據，且經濟部遲至九十年三月二十日猶仍無法確定網路咖啡店業務不是一般服務業，彰彰明甚。
２、退步言之，縱經濟部認定原告天母分公司所經營之網路咖啡店業務歸屬於娛樂業項下，實乃遲至九十年三月二十日使公告周知，但被告於九十年三月二十日之前，因所有相關法令不服時宜，既無明確法令得以規範網路咖啡店業務，又要維持台北市政府掃除電動玩具店之一貫政策，是被告只好動輒以取締電動玩具店業等方法取締與原告天母分公司同是經營網路咖啡店業務之業者，然網路咖啡店業者本非狹隘之電動玩具店業所能比擬，不無疑異，此觀內政部八十九年十一月二十九日台（八九）內營字第八九八五○八四號函覆花蓮縣政府關於都市計畫住宅區內「利用電腦網際網路供人下載或擷取遊戲之營業」是否屬都市計畫法台灣省施行細則第十六條第一項第十款明文禁止之遊藝場等情，意旨略以：本案前經函准經濟部八十九年十月十九日經（八九）商字第八九○二九六七二號函覆本部營建署略以：「請參照本部商業司八十九年三月二十四日經（八九）商七字第八九二○五八五三號、四月二十七日經（八九）商七字第八九二○七四八一號函」在案。經查上開經濟部商業司二號函規定，旨揭營業經歸類為「其他娛樂業」，與旨揭細則條文所稱之遊戲場並不相同等語，即可明知。殊料，台北市政府竟於八十九年三月十三日以（八九）府法三字第八九○一八八○一○○號令頒佈「台北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目」，將網路咖啡店業務所在建築物使用用途歸類為第三十二組「娛樂服務業」項下之「電腦網路遊戲業」，更於八十九年五月一日所頒佈「台北市土地使用分區管制規則附條件允許使用之核准基準表」，其中規定「電腦網路遊戲業」設置條件限制與「電動玩具店業」設置條件限制相同，即為「地點應臨接寬度三十公尺以上之道路，且應距離學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等一○○○公尺以上」，更致原可合法使用所在建築物之原告天母分公司無法取得被告之附條件允許而變更所在建築物之原核准用途。
３、蓋建築法第七十三條執行要點第一點後段雖規定有「附表一位列舉之使用項目，由直轄市、縣市主管建築機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查」，惟究竟被告將原告天母分公司為經營網路咖啡店業務而使用所在建築物之情形，將之概括歸類於商業類Ｂ類第一組，是否妥當？本有疑異，此觀經濟部九十年四月十七日經（九○）商字第○九○○二○七七一○○號函文檢送研商「資訊休閒服務業設立登記涉及都市計畫土地使用區分管制，非都市計畫土地使用管制及建築物使用組別規定相關事宜」會議記錄，意旨略以「按資訊休閒服務業與電子遊戲場業係屬不同行業別，將之比照電子遊戲場以較嚴格之建築物使用標準規範，似可檢討；建築物使用與資訊休閒服務業對社會之負面影響，似無直接關連，建請各縣市政府依據『建築法第七十三條執行要點』規定，認定放寬資訊休閒服務業之建築物使用類組別」等語，即可明知，況內政部曾於九十年九月二十五日以（九○）營署建管字第九二八九五九號函文檢送修正建築法第七十三條執行要點專案小組第十次會議記錄，意旨略以（二）決議：本草案附表二使用項目舉例表之Ｄ１類組之使用項目舉例欄內增列「２資訊休閒服務業（提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用）」等語，益徵被告將原告天母分公司為經營網路咖啡店業務而使用所在建築物之情形，將之概括歸類於商業類Ｂ類第一組，不無違誤，抑有進者，原告天母分公司胥與其他網路咖啡店業者相同，曾經多次依被告所認定Ｂ類第一組中之「電腦網路遊戲業」辦理變更所在建築物使用用途，詎被告迄今從不准許任何網路咖啡店業者變更登記所在建築物使用用途為Ｂ類第一組中之「電腦網路遊戲業」，其是否只因台北市政府曾以行政命令方式於八十九年五月一日頒佈「台北市土地使用分區管制規則附條件允許使用之核准基準表」之限制，不言可諭，是不論被告將網路咖啡店業務所在建築物使用用途歸類為第三十二組「娛樂服務業」項下之「電腦網路遊戲業」，或將「電腦網路遊戲業」設置條件限制與「電動玩具業」設置條件限制相同，還是網路咖啡店業務所在建築物使用用途認定為Ｂ類第一組，胥未曾注意原告天母分公司有利或不利之所有情形，昭然若揭。
４、原告天母分公司所在建築物登記使用用途為「店鋪、辦公室、集合住宅」，其使用強度同屬於低強度之辦公服務類，本於辦理營利事業登記證時，無庸變更所在建築物使用用途，此觀台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則第六條第二項規定，即可明知，足徵被告認同業者使用建築物跨類跨組之例外合法情形至明，要知內政部既將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物使用強度暨危險指標本有強弱之分，倘建築物用途登記原屬高強度，而業者使用建築物情形卻屬低強度，依前揭台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則第六條第二項規定，本無庸另行變更所在建築物用途之必要，若業者未變更所在建築物用途而為低強度使用建築物行為，應無違反建築法第七十三條情事才是，是前揭內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議「建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰」等情，應限縮解釋為「建築物用途如有擅自跨類組變更，原核准用途屬低強度，卻使用用途屬高強度，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰」。
二、被告主張之理由：
㈠、查業者利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲或以電腦裝置硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」。按「建築法第七十三條執行要點」第一點規定：「依本法規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管機關備查。」附表一並未列舉「其他娛樂業」、「電子遊戲場業」之歸屬類組，被告為建築物之主管機關，自依職權認定之。
㈡、又查原告實際從事業務之電子遊戲場業務部分，核屬商業類第一組（Ｂ－１），為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」；而店舖屬「辦公、服務類」第二組（Ｇ－２），為「供一般門診、零售、日常服務之場所」，辦公室屬「辦公、服務類」第二組（Ｇ－２），為「供商談、接洽、處理一般事務之場所」，集合住宅屬住宿類第一組（Ｈ－１），為「供特定人短期住宿之場所」。核原告之天母分公司實際從事之業務與使用執照所載建築物用途為店舖、辦公室、集合住宅，分屬不同類組，事實甚明。另按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一號公告，將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，惟其行業別與視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等同，仍歸類於娛樂業項下之範疇，是被告依前揭「建築法第七十三條執行要點」規定將「其他娛樂業」或電子遊戲場業依職權認定屬商業類（Ｂ－１），為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」自屬有據。
㈢、據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函（被證之書證五）釋說明（一）決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，視建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」在案。本案原告所供使用為電子遊戲場業，與系爭建築物原核准用途「店舖、辦公室、集合住宅」顯屬不同組別，是不論原告之使用型態為何，均無礙本件違規事實之成立。另原告訴訟理由稱類似案件經移送所屬地方法院檢察署偵查，諭知處分不起訴乙節，查原告經營電子遊戲場業，係經臺北市政府建設局主政認定查告在案，且按刑事責任與行政責任因舉證法則及證明程度不同，故類似案件雖經地檢署諭知不起訴處分，行政機關並不當然受其拘束，仍可本於職權認定事實，自得科行政處分之相對人以行政責任，本案被告依建築法第九十條第一項規定處原告罰鍰並勒令停止違規使用，並無不合。至原告雖引用經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號等函釋，主張其非屬經營電子遊戲場業云云，然本案原告確係違反建築法第七十三條後段關於擅自變更建築物使用用途之規定，已如前述，是姑不論原告所經營之電腦網路遊戲業務究否屬電子遊戲場業管理條例第三條規定所指之電子遊戲場業範疇，均無礙於本件違規事實之成立，所訴亦不足採據。
㈣、末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之處分方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自得適用建築法第九十條規定予以處分，且為阻遏系爭建築物繼續違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，並予敘明。
理 由
壹、按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」，同法第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下之罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」次按電子遊戲場業管理條例第三條「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」、第四條「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。．．．」、第六條「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。．．．」。
貳、本件坐落台北市○○區○○○路○○○號一樓、四十六之四號一、二樓系爭建物，位於住宅區，原核准用途一樓為「店舖、辦公室、集合住宅」，二樓為「辦公室、集合住宅」。嗣經被告審認以原告有未經核准擅自違規使用為經營電子遊戲場業務，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，處原告天母分公司新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，以上事實有台北市政府工務局建築管理處核發六九使字第七六五號使用執照存根影本及被告九十年三月十五日北市工建字第九○四二五九○六○○號函附於原處分卷可稽，，並為兩造所不爭執，堪信為實。惟原告不服該處分，循序提起本件行政處分，其意旨略謂：「被告將原告天母分公司為經營網路咖啡店業務而使用所在建築物之情形，將之概括規類於商業類Ｂ類第一組，不無違誤；業者使用建築物情形卻屬低強度，依前揭台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則第六條第二項規定，本無庸另行變更所在建築物用途之必要」云云。
參、按內政部八十八年七月七日修正公布建築法第七十三條執行要點第一條規定：「依本法條規定，建築物非經領得變更執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」次按台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則規定：「三、申請營利事業登記建築物用途審查，應由申請人檢附左列正本、影本或謄本之證明文件及圖說：（一）合法房屋證明，得檢附左列證明文件之一：１建築物使用執照（部分使用執照）．．．．（二）士地便用分區證明。但所附建築物使用執照已明確記載土地使用分區分級者（如：住三、住四、商一．．．等），免附土地使用分區證明。．．．五、申請營利事業登記，其營業用途與建築物使用執照核准用途相符，得准予登記。六、申請營利事業登記，其營業用途與建築物使用執照核准用途不符，但符合左列二條件者，得准予登記，免再辦理變更使用執照，且免附使用範圍證明：．．．（二）使用執照原核准用途及申請營業用途均屬附件『建築物用途分類及使用強度區分表』（如附表二）所列之使用組別，且原核准用途與申請營業用途係屬同類，或原核准用途係屬較高強度類別而申請營業用途係屬較低強度類別者（但附表備註欄另有規定者從其規定）。」是故建物使用人如欲從事與原建築物使用執照核准用途範圍不同之營業，除符合前揭作業原則六但書之規定外，均應辦理變更使用執照。
肆、查原告所經營者，為俗稱為網路咖啡店之業務，其實際經營內容一般包括：提供電腦網際網路設備供人上網查詢資料，利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取資料供人遊戲等。系爭建物原核准用途為「店舖、辦公室、集合住宅」，依內政部所頒「建築法第七十三條執行要點」附表一建築物使用分類表之規定，店鋪及辦公室屬Ｇ類，分別為「辦公、服務類」中之Ｇ—２及Ｇ—３類，其組別定義為「供商談、接洽、處理一般事務之場所」及「供一般門診、零售、日常服務之場所」，其使用項目例舉為「政府機關、一般辦公室、事務所」及「一般診所、衛生所、店鋪（零售）、理髮、按摩、美容院」，而集合住宅屬Ｈ類，即「住宿類」中之Ｈ—２類，其組別定義為「供特定人長期住宿之場所」，其使用項目例舉為「住宅、集合住宅」。而原告實際經營之網路咖啡店業務，包括網際網路之資訊服務、漫畫、雜誌之銷售租借、餐飲咖啡之銷售、電腦遊戲軟體之銷售與電子商務之週邊服務等等，應屬上述分類表中Ｂ—１類「供娛樂消費，處封閉或半封閉場所」如ＫＴＶ等，或Ｄ—１類「供低密度使用人口運動休閒場所」如室內機械遊樂場等，惟無論係Ｂ—１或Ｄ—１類，均與原告原申請核准用途屬不同類組，且其使用強度及危險指標之要求，亦均高於原告所在之建築物核准使用範圍。本件被告依前揭「建築法第七十三條執行要點」規定將「電子遊戲場業」、「其他娛樂業」或稱「資訊休閒服務業」依職權認定屬Ｂ類（商業類為供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）第一組（Ｂ—１），為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」，與本院見解相符，自屬可採。原告雖主張將網咖業務概括規類於Ｂ—１類組不無違誤，並以「內政部曾於九十年九月二十五日以（九○）營署建管字第九二八九五九號函文檢送修正建築法第七十三條執行要點專案小組第十次會議記錄，意旨略以（二）決議：本草案附表二使用項目舉例表之Ｄ—１類組之使用項目舉例欄內增列『２資訊休閒服務業（提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用）』」云云為佐證，惟在建築法第七十三條執行要點依前開意旨修正通過前，直轄市、現（市）主管機關非不得就建築法第七十三條執行要點附表一所未列舉項目依職權認定其組別，且縱將網咖業務改列為Ｄ—１類組，亦無礙於原告違反建築法第七十三條規定之結果，已如前述。是綜前所述，原告經營網咖業務，其確有未經變更建築物使用執照所許可使用之範圍，即擅自違規使用建築物之情形，被告以違反建築法第七十三條後段暨同法第九十條第一項規定科以罰鍰並勒令停止違規使用，自無違誤，原告所辯顯不足採。
伍、末查，原告違反建築法第七十三條規定使用系爭建築物之事實雖可認定，惟原處分以原告有未經核准擅自經營「電子遊戲場業」之行為，乃依同法第九十條規定處以罰緩並命停止電子遊戲場業之違規使用，仍有可議之處。蓋依電子遊戲場業管理條例第三條「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」、第四條「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。．．．」、第六條「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。．．．」之規定觀之，電腦與電子遊戲機尚屬有別，利用電腦擷取網際網路供人遊戲之行業，尚難謂屬電子遊戲場業；又商業主管機關經濟部商業司八十九年三月八日經（八九）商字第八九○○五五一八號函：網際網路資訊館、網路遊戲非屬電子遊藝場業管理範疇。利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或擷取網際網路供人遊戲之行業，其營業型態與電子遊戲機利用單一或固定之程式供人娛樂之情形係屬有別，不宜將該兩種營業視為相同。本件原告經營網咖業務，核其內容，與前開電子遊戲場業管理條理對電子遊戲場業之描述，難謂相符，故本件被告以原告有經營電子遊戲場業之行為，並據以裁處罰鍰及勒令停止實際上並未從事之電子遊戲場業務之使用難謂無誤，訴願決定予以維持尚嫌疏略，應認為原告起訴為有理由，由本院將訴願決定及原處分予以撤銷，由被告另為適法之處分。
陸、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日
書記官 黃明和