臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五六六五號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因有關兵役事務事件，原告不服內政部中華民國九十年七月二十四日台（九十）內訴字第九○○五一七五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告係民國（下同）七十年次役男，於八十九年八月十日初次參加役男徵兵檢查時，持台北市立忠孝醫院八十九年七月十四日所開立之兵役專用診斷證明書接受檢查，所載病名為：「一、左側膝外側半月板軟骨斷裂經部分切除。二、左側膝股骨外側軟骨缺陷」，經台北市體位評判小組判定複檢，並指定國軍松山醫院予以複檢，依該台北市役男體格複檢紀錄表複檢結果欄記載檢查結果為：「左膝外側半月板軟骨斷裂經部分切除；左膝關節活動正常Ｘ光片正常，無妨害運動」，被告徵兵檢查委員會遂依役男體位區分標準第一四九項判定原告為「乙等」體位，經冊送中央體位審查小組複核同意判等，被告遂以九十年二月十二日府兵二字第九００一六七０二００號通知書通知原告，原告不服，提起訴願，經內政部以九十年七月二十四日台（九０）內訴字第九００五一七五號訴願決定駁回原告之訴願，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。被告應作成原告體位為免役體位決定之行政處分。
被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告在複檢時，是否符合行為時「體位區分標準」第一二一項「膝關節損傷」免役體位欄第四點「膝關節半月板軟骨損傷經治療半年後，合併有肌肉萎縮，大腿周徑差異超過三公分」之規定得判定為免役？原告主張：
一、按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政程序法第三十六條定有明文。又「膝關節韌帶或半月板軟骨損傷經治療半年後，合併有肌肉萎縮，大腿周徑差異超過三公分者。為免役體位。」八十九年六月二十六日修正發布之役男體位區分標準表第一二一項第四款亦有明文。
二、原告於八十七年六月二十九日因左側膝外側半月板軟骨斷裂而接受關節鏡手術，切除部分半月板軟骨組織，無論距八十九年八月十日（接受體檢時）抑或是八十九年十二月二十八日（接受複檢時），均已歷六月有餘，符合前開役男體位區分標準表第一二一項第四款前段中「膝關節韌帶或半月板軟骨損傷經治療半年」之要件，職是之故，原告是否符合免役之標準，應視原告是否亦符合前開役男體位區分標準表第一二一項第四款後段「合併有肌肉萎縮，大腿周徑差異超過三公分」之要件，合先敘明。
三、觀諸原告分別於八十九年八月十日及同年十二月二十八日參加之體檢及複檢結果：
⑴就初次體檢而言，現場醫師認為原告「左膝半月軟骨部分切除術後，左大腿萎縮
３．５公分，活動度正常」，換言之，初次體檢時，體檢醫師業已就原告之左大腿是否萎縮進行檢測，並獲致原告「左大腿萎縮３．５公分」之結論，業已達八十九年六月二十六日修正發布之役男體位區分標準表第一二一項第四款免役體位之標準，換言之，依前開體檢之結果，原告業已達到免役之體位標準，被告機關自應判定原告免役，惟被告機關竟仍判定原告應接受複檢，自屬違誤。
⑵另觀諸卷附國軍松山醫院對原告之複檢，其結果為：「左膝外側半月板軟骨斷裂
經部分切除；左膝關節活動正常Ｘ光片正常，無妨害運動」雖已對原告之左膝關節進行Ｘ光檢驗，惟原告產生肌肉萎縮之部位為左大腿而非左膝關節，前開複檢程序僅對原告之左膝關節照射Ｘ光片，而未檢驗原告左大腿是否萎縮，已有違誤，原處分及原決定竟均以前開複檢結果為據，而判定原告為乙等體位，實不足採，尤有甚者，原決定書理由中竟認定：「依複檢結果，訴願人（即原告）半月板軟骨經部分切除後，並無合併肌肉萎縮之狀況」，更非有據，申言之，原告是否符合免役體位之標準，既以原告是否符合前開役男體位區分標準表第一二一項第四款後段「合併有肌肉萎縮，大腿周徑差異超過三公分」要件為據，則無論初檢或複檢，均應針對原告大腿之肌肉是否萎縮進行檢測並與右大腿進行大腿周徑比對，如左大腿確有萎縮，亦應檢驗其萎縮之情形如何，此關乎原告應被判定為免役體位抑或是替代役或乙等體位，被告機關亦應依職權調查，對於原告有利及不利之事項一律注意，然而，前開複檢程序中，竟僅檢驗原告之左膝關節，而未對原告之左大腿進行檢驗，則原告之左大腿較諸右大腿而言，是否有萎縮之情形？如有，萎縮之情形如何？均並未見前開複檢結果說明，原處分逕以之為據，而未深入瞭解並調查證據，實屬違誤，原決定更對未檢驗之事項擴張認定原告左大腿並未萎縮云云，更屬違誤甚明。
四、綜合右述，原告分別於八十九年八月十日及同年十二月二十八日接受之體檢及複檢，前者針對原告之左大腿檢驗，後者則僅對原告左膝關節檢驗，而未對原告之左大腿進行檢測，自應以初次體檢結果為足採。原告並非逃避兵役，惟如原告已符合免役體位標準時，如仍強令原告入伍服役，或原告符合替代役體位而強令原告服乙等常備兵役，對於原告之身心而言，均屬莫大之傷害，侵害原告權益至鉅，被告機關豈可不慎？初次體檢既已判定原告「左膝半月軟骨部分切除術（已逾六個月）後，左大腿萎縮３．５公分，活動度正常」，業已符合免役之要件，被告機關自應據以判定原告為免役體位，如被告機關對於初次體檢結果仍有疑義，自應依職權調查證據，由複檢醫院就原告左大腿肌肉是否萎縮進行更精密之檢驗，並與右大腿比較周徑差異，而非僅就原告之左膝關節照射Ｘ光敷衍了事，職是之故，複檢醫院未對原告左大腿施以精密儀器檢驗，自難為判定依據，被告機關竟仍以之為據，逕判定原告為乙等體位，已有違誤，原決定駁回原告之訴願，亦難維持，實有撤銷並由原被告重為處分之必要。
被告主張：
一、按八十九年十二月二十七日修正發布前之徵兵規則第二十七條第三項規定「醫師認為役男某部分須另精密專門檢查時，應建議體檢組由支援之軍公醫院複檢後，再予判定體位，並通知役男本人」，復依內政部八十一年六月十日台內役字第八一八四○七三號函覆國防部軍醫局，有關兵役複檢作業意見略以：本案經本部函請行政院衛生署協調省、市衛生處（局），均認為多年來役男複檢工作悉由軍醫院為主辦理，已樹立客觀、公正、權威等特性，且各公立醫院所開「兵役用診斷證明書」已行之多年，具有初步篩檢之功效，故為慎重計，是項役男複檢業務，仍請由軍醫院負責辦理。是以本市兵役複檢案件均委由三軍總醫院及國軍松山醫院辦理。
二、另按八十九年十二月二十七日修正發布前之徵兵規則第七條第二項規定略以：體位變更由役男申請複檢時，應填具申請書，檢附醫院兵役用診斷證明書報請鄉鎮公所予以詳細調查，合於規定者轉報縣（市）政府處理。復依現行徵兵規則第十四條規定：「役男經徵兵檢查後，對判定之體位認為有疑義者，應依下列方式之一，申請改判體位：一、填具申請書，並檢具醫療機構診斷證明書，報請戶籍地鄉（鎮、市、區）公所轉報直轄市、縣（市）政府審核，准予複檢者，即送複檢醫院複檢，並由徵兵檢查委員合依複檢結果判定體位。二、填具申請書，並檢具複檢醫院兵役用診斷證明書，由戶籍地鄉（鎮、市、區）公所報請直轄市、縣（市）政府轉送徵兵檢查委員會判定體位。
三、依八十九年版「體位區分標準」第一二一項「膝關節損傷」替代役體位欄第三點之規定為「膝關節半月板軟骨損傷經治療半年後，合併有肌肉萎縮大腿周徑差異超過二公分，三公分以下者」，原告之病狀須符合上項所述其體位始達該標準，惟依原告八十九年十二月二十八日複檢醫院診斷結果為「左膝外側半月板軟骨斷裂經部份切除，左漆關節活動正常，Ｘ光片正常，無妨害運動」，與上項所述內容並不符，且原告診斷結果並無肌肉萎縮之現象，比照該項次常備役乙等體位一欄：須有肌肉萎縮之規定亦不符，本市徵兵檢查委員會查其視力度數右：○．九左：一．○，符合該標準第一四九項常備役乙等體位，故據以判定之。且現複檢醫院之委託係依徵兵規定所定暨業務監督機關內政部、國防部之指示辦理，其體位判定自當依複檢醫院診斷結果核處，故被告依國軍松山醫院診斷結果據以判定原告為常備役乙等體位之處分並無違誤及不當情事。
四、原告於接獲判定體位結果通知書至提起行政訴訟期間，曾多次至被告機關陳述，被告機關均建議原告依申請複檢或申請改判體位方式較宜，惟原告並未採納而逕提起行政救濟。
理 由
一、按「醫師認為役男某部分須另精密專門檢查時，應建議體檢組由支援之軍公醫院複檢後，再予判定體位」為行為時徵兵規則第二十七條第三項所規定。又按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。」行政法院（現改制為最高行政法院）著有六十一年判字第七○號判例可參。
二、本件原告係七十年次役男，於八十九年八月十日初次參加役男徵兵檢查時，持台北市立忠孝醫院八十九年七月十四日所開立之兵役專用診斷證明書接受檢查，所載病名為：「一、左側膝外側半月板軟骨斷裂經部分切除。二、左側膝股骨外側軟骨缺陷」，經台北市體位評判小組判定複檢，經指定國軍松山醫院予以複檢，依該台北市役男體格複檢紀錄表複檢結果欄記載檢查結果為：「左膝外側半月板軟骨斷裂經部分切除；左膝關節活動正常Ｘ光片正常，無妨害運動」，被告徵兵檢查委員會遂依役男體位區分標準第一四九項判定原告為「乙等」體位，經冊送中央體位審查小組複核同意判等，被告以九十年二月十二日府兵二字第九００一六七０二００號通知書通知原告，經核並無不合。原告不服，主張如事實欄所載。是本件所需審究者為原告在複檢時，是否符合行為時「體位區分標準」第一二一項「膝關節損傷」免役體位欄第四點「膝關節半月板軟骨損傷經治療半年後，合併有肌肉萎縮，大腿周徑差異超過三公分」之規定得判定為免役？
三、經查，原告於八十九年八月十日參加役男徵兵檢查時，持台北市立忠孝醫院八十九年七月十四日所開立兵役專用診斷證明書接受檢查，所載病名為：「一、左側膝外側半月板軟骨斷裂經部分切除。二、左側膝股骨外側軟骨缺陷」；經現場醫師檢查後，簽註「左膝半月軟骨部分切除術後，左大腿萎縮3.5公分，活動度正常」，因前者並未記載有肌肉萎縮情事，而後者，又記載有「活動度正常」，依當時「體位區分標準」第一二九項「四肢任何一肢停止性肌肉萎縮，無運動功能限制者」屬常備兵乙等體位；而依一二一項「膝關節損傷」免役體位欄第四點「膝關節半月板軟骨損傷經治療半年後，合併有肌肉萎縮，大腿周徑差異超過三公分」則屬免役體位，經台北市體位評判小組判定複檢，核與行為時徵兵規則第二十七條第三項規定並無違背。嗣經指定國軍松山醫院予以複檢，複檢結果為「左膝外側半月板軟骨斷裂經部分切除；左膝關節活動正常Ｘ光片正常，無妨害運動」，有該體格複檢紀錄表影本附卷可參，原告雖主張複檢僅對原告左膝關節檢驗，而未對原告之左大腿進行檢測，自應以初次體檢結果為足採，並於本院審理中提出台北市立忠孝醫院八十九年六月二十六日診斷書證明其兩膝上下圍相差二公分，仍有肌肉萎縮，證明國軍松山醫院複檢紀錄不完工整云云。惟查，肌肉萎縮因復健治療情況症狀輕重會有不同，為兩造所不爭執，又受託醫院檢查時，對於會影響體位判等時，會予以紀錄；如不影響體位判等時，則不予紀錄，業據被告訴訟代理人陳明在卷，則本件是否複檢時，雖有肌肉萎縮，但大腿周徑差異未超過二公分，不影響體位判等，致未予紀錄，已有不明。嗣被告依本院裁示函國軍松山醫院檢送本件複檢病歷，經該醫院以九十一年七月二日（九一）濟行字第二○九○號函復被告略以複檢結果診斷為「莊員於89.12.28人本院行兵役複檢，主訴為膝半月板破裂，行關節鏡半月軟骨切除手術；理學檢查膝關節活動正常，無明顯肌肉萎縮，大腿圍徑的測量紀錄於病歷上，唯本院因去年淹水致病歷毀損，詳細資料已不可查，唯請病人攜帶當初的手術紀錄，並赴本院門診再行複查，以為核」，經原告於九十一年九月九日前往複查結果為「左膝外側半月板切除後，合併左大腿有肌肉萎縮，左大腿周徑42.5公分，右大腿周徑45公分」，亦有原告提出之診斷證明書附卷可參，依此判斷，固足認原告於八十九年十二月二十八日複檢時，應存在大腿肌肉萎縮症狀；惟按撤銷訴訟，關於事實判斷及法律適用之基準時點，應以行為時為準，而本件行為時之原告複檢病歷，既因九十年納莉颱風，台北市淹水情況嚴重致遭天災毀損，無從證明原告當時大腿肌肉萎縮超過三公分，符合免役標準，揆諸首開判例說明，則原告請求撤銷原判定「乙等」體位，並請被告作成改判為免役之行政處分，即屬無可准許，應予駁回。惟原告可依被告提示，申請改判體位，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日
書記官 楊子鋒