臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五六八一號
原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 丁○○
陳勵新律師林美倫律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 戊○○
丙○○右當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十年七月二十三日經（九○）訴字第○九○○六三一七四六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十一年六月四日經被告核准在台北市○○○路○段一八三之一號一樓設有東門町育樂場，領有被告北市建一商號（）字第一九九○六九號營利事業登記證，其營業項目為「電動玩具（小鋼珠）娛樂健身服務業（賭博性除外）（使用面積不得超過九十九．八八平方公尺）」。嗣原告因故申請停業，而未依商業登記法第十六條規定完成復業登記前，自行復業，並擺置益智類電子遊戲機營業，被告認原告擅自變更機具類別經營電子遊戲場業，經被告所屬警察局大安分局九十年二月二十六日、二十八日、三月八日、十二日、十五日、十六日、十九日、二十二日、二十八日及二十九日前往臨檢時，查獲原告繼續變更機具類別經營電子遊戲場業，被告遂依電子遊戲場業管理條例第二十五條規定對原告處罰鍰新臺幣一百萬元，並限期於一星期內改善。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均應撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造爭點：被告依電子遊戲場業管理條例第二十五條規定對原告處罰鍰新臺幣一
百萬元，並限期於一星期內改善，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈原處分書要求被告改善，然卻又不准原告經營鋼珠類電動玩具，原告實不知如何「改善」，被告連續處罰之行為顯不合法：
查原處分要求原告於文到一星期內改善，原告為配合被告改善要求，於八十九年十一月二十八日申請變更普通級益智類營業級別證，並積極於八十九年十二月十三日辦理營利事業登記證代碼化為「J701010電子遊戲場業」以符合被告改善之要求。且亦於八十九年十二月七日委請台北市市議員陳進棋召開協調會，然協調會中原告曾詢問市府官員究應如何改善，是否須依舊營利事業登記證規定經營鋼珠類電玩始為適法？然市府官員竟仍不准原告經營鋼珠類電玩，有證人游輝照、陳美燕可資證明。原告甚為無奈，實不知如何改善？原告於接到二十萬罰鍰訴願書中（八十九年十二月五日提訴願），原告詢問被告是否應依原營利事業登記證所登記之類別（即鋼珠類）經營才合法，倘係要求原告依原營利事業登記證記載經營鋼珠類電玩，原告自當盡力配合，絕無不願意之處，亦絕對肯改善，然而官員卻不理睬（市府單位有告知原告之義務），實令原告哭訴無門。
⒉原告於八十九年十二月十三日即已申請營利事業登記證之營業項目代碼化變更
，查被告依商業登記法第二十二條之規定應於十五日內核發執照，亦即在十二月底即可取得變更後之新執照及營業級別證，然被告竟故意遲延不發，逾四個半月，遲至九十年四月二十七日才發給變更後之新執照，又據此故意於九十年二月處罰原告新台幣六十萬元罰鍰，且台北市政府商管處第三科科長邱慶川，卻又惡意搶在新執照核發下來前兩天，又處新台幣一百萬元罰鍰，並欲藉此撤銷原告之營業執照，顯然故意入人於罪，置原告於死地。請調閱原告申請營利事業登記證營業項目變更代碼化乙案市府單位內部流程相關資料，即知四月初馬市長已核准發給營業項目變更代碼化後之新執照。
⒊倘被告於八十九年十二月十三日後十五日之法定期限內，按時核發變更後已代
碼化之營利事業登記證，即不會衍生俟後新台幣六十萬及一百萬元罰鍰之，故應歸咎於被告故意怠忽職守，焉能將之轉嫁於原告身上？⒋申報復業毋庸經「核准」：
⑴八十九年新公布之「電子遊戲場業管理條例」（以下稱管理條例）第十八條
規定：「電子遊戲場業或其營業場所自行停業一個月以上者，應自事實發生之次日起十五日內向直轄市、縣（市）政府主管機關申報；其復業時亦同。
」其條文僅曰「申報」，而非「核准」，故原告之復業登記，僅須於事實發生之次日起十五日內向主管機關「申報」，即已完成法定手續！然被告竟強制人民須經「核准」始得復業經營，顯與法律規定相悖。蓋所謂「申報」與「核准」並不相同，在法律上差別何啻千里，法律上之「申報」根本無庸再經核准，故被告之要求，顯已逾越法律之規定。被告先置管理條例第十八條規定於不顧，卻仍依管理條例第二十五條對原告處以罰鍰，割裂適用法律，誠屬違法。
⑵次查商業登記法第十六條第一項：「商業暫停營業達一個月以上者，應於停
業前申請為停業之登記，並於復業前為復業之登記。但已依營業稅法規定申報核備者，不在此限。」故復業「登記」乃係對於原始狀態之回復，其目的值係賦稅之考量，而非就是否核准復業授與主管機關再次決定同意與否之權利，今原告已完成復業申報法定程序，即可經營電子遊戲場業。
⑶況被告自行訂定之「台北市政府處理違規電子遊戲場業統一裁罰基準」第十
二項之裁罰基準亦僅須「申報」即可，故原處分要求「核准」始能經營，顯有違法之處。
⑷復業乙案之訴願，經濟部訴願審議委員會已於九十年七月十一日經（九○）訴字00000000000號決定書諭知「原處分撤銷」。
⒌電動玩具代碼J701010，已包含小鋼珠類、娛樂類、益智類三種，原告並無經營與營業項目不符之情事：
⑴原告係正規經營業者，八十一年已領有合法之營利事業登記證，核准經營電
動玩具小鋼珠娛樂健身服務等業務，經濟部在八十五年八月「公司行號營業項目代碼表」編定電動玩具代碼化為J701010，將小鋼珠類、娛樂類、益智類編為同一個代碼，即J701010，故原告「營業項目」從八十五年八月起自動轉換為代碼化J701010，並不因有無申請變更而有不同。按經濟部八十九年十二月六日經（八九）商字第八九二二四四七一○號函（函台南市政府）說明三：「至電子遊戲場業經營之機具類別，因非營利事業登記之必要登載事項，故無須另行辦理營利事業變更登記。」經濟部亦曾於八十七年十月二十六日以經（八七）商字第八七二二三六八五號（函台中市政府），函示：
「．．．電子遊戲機之分類為益智類、鋼殊類、娛樂類，非關營業項目之登記事項．．．」故自實施代碼化後，電子遊戲場不論鋼珠類、益智類、娛樂類其代碼均相同，均為J701010。蓋原告所經營之電子遊戲場中，並經營益智類電子遊戲機，今三類之代碼既屬相同，則原告顯無經營與營業項目不符之違法事實。且原告也已於九十年四月二十七日取得營業項目變更代碼化之新執照。
⑵二十萬元及六十萬元之訴願決定書以原告設置自動照相貼紙機經營其他娛樂
業，而駁回原告之訴願，然查，該自動照相貼紙機乃威盛公司所經營，與原告無關，原告並未經營該類業務，訴願決定書嚴重誤認。訴願決定書以經濟部九十年一月二日經（九○）商字第八九二三一七二九號函為依據，認原告經營電子遊戲場業之經營範圍係受限於所加註之業務，而認原告經營鋼珠類以外電子遊戲場業務，然查，所謂須受限於所加註之業務，其中所加註之業務係指「限制級」或「普通級」而言，而非指鋼珠類、娛樂類、益智類而言。原告八十一年之執照已在八十五年八月自動轉換代碼化後，本可經營鋼珠類、娛樂類、益智類。電子遊戲場管理條例第五條娛樂類、鋼珠類本可附設經營益智類電子遊戲機。原告亦係領有合法營利事業登記證之電子遊戲場業者，故被告以經濟部九十年一月二日經（九○）商字第八九二三一七二九號函為依據顯有違誤。
⑶原告於上開管理條例制訂公布前已是合法經營之業者，該條例公布後亦於八
十九年六月、十一月及十二月分別三度依第三十八條第一項第二款及第十一條第二項規定申請營業級別證及機具類別之變更，並依第十一條第一項規定，辦理營業級別及機具類別之登記，原告於八十九年六月十四日申請營業級別證，然被告卻以原告九十年一月十八日之營業級別證查詢書為依據延遲近八個月而於九十年二月二十一日，以原告營利事業登記證經營電動玩具（小鋼珠），現場設置益智類機具營業，所請未便核准為由而駁回。然被告竟違法遲不發給級別證，且竟認原告擅自變更機具類別經營電子遊戲場業務，其認定明顯曲解法令而違法。
⑷限制級電玩，不論鋼珠類或娛樂類，均可附設經營益智類電動玩具：
原告所申請之營利事業登記係經營電子遊戲場業J701010，其本可經營限制級或普通級之電動玩具。又依上開管理條例第五條規定，限制級電玩，不論鋼珠類或娛樂類，均可附設經營益智類電動玩具，經濟部亦有相同函示在案可稽，其內容後段略以「本案經營『小鋼珠』之電子遊戲場業，欲經營益智類之電子遊戲機，請依上開規定辦理。」原告早已依管理條例第十一條第一項規定辦理完畢，故營業級別證申請娛樂類，或營利事業登記證之營業項目為小鋼珠，且附設益智類，並無違反管理條例第二十五條擅自變更機具類別經營電子遊戲場業務，其認知顯然曲解法令。
⒍有關經濟部「公司行號營業項目代碼表」係於八十五年八月編定，電子遊戲場
業娛樂類、鋼珠類、益智類之代碼均為J701010，原告於八十一年八月十七日領得營利事業登記證北市建一商字第一九九○六九號，營業項目係經營電動玩具（小鋼珠）娛樂健身服務業。故原告經營之電子遊戲場業，其營利事業登記證自八十五年八月營業項目代碼化後，已自動轉換為J701010，並不因有無申請變更而有不同，例如換發新身分證，並不因未辦理新身分證而喪失其為中華民國之國民資格。按經濟部八十九年十二月六日經（八九）商字算00000000號函（函台南市政府）說明三：「至電子遊戲場業經營之機具類別，因非營利事業登記之必要登載事項，故無須另行辦理營利事業變更登記。」經濟部亦曾於八十七年十月二十六日以經（八七）商字第八七二二三六八五號（函台中市政府）函示：「．．．電子遊戲機之分類為益智類、鋼珠類、娛樂類，非關營業項目之登記事項．．．」且自實施營業項目代碼化後，電子遊藝場營業項目登記為J701010，不論鋼珠類、益智類或娛樂類其代碼均相同，均為J701010。蓋原告所經營之電子遊戲場中，並經營益智類電子遊戲機，今三類之代碼既屬相同，則原告顯無經營與營業項目不符之違法事實。
⒎九十年二月二十一日府建商字第九○○一六○七○○○號營業級別證申請之駁
回之行政處分實屬違法之行政處分，原告於八十九年六月、十一月、十二月三度依電子遊戲場業管理條例第三十八條第二項及第十一條第二項依法申請營業級別證，而市府單位卻於接獲原告九十年一月十八日之營業級別證申請之查詢書，延遲近八個月之久，而遲於九十年二月二十一日，以原告營利事業登記證經營電動玩具（小鋼珠），現場設置益智類機具營業，所請未便核准而駁回營業級別證之申請之行政處分並無理由，而是違法之處分，原告亦正訴願中。
⒏經濟部訴願委員會竟未讓原告有陳述意見的機會，而採納被告單方面毫無依據
之說詞，以經濟部九十年一月二日經（九○）商字第八九二三一七二九號函，認原告經營電子遊戲場業之經營範圍係受限於所加註之業務；及九十年二月二十一日府建商字第九○○一六○七○○○號營業級別證之申請所請未便核准而判定原告違反電子遊戲場業管理條例第二十五條擅自變更機具類別之規定，而遭連續裁罰。其不採納原告所主張之重要證據（管理條例第五條規定、經濟部九十年一月八日經（九○）商字第○九○○二○○二○二○號函後段、經濟部八十九年十二月六日經（八九）商字第八二二四七一○號函說明三、經濟部八十七年十月二十六日以經（八七）商字第八七二二三六八五號函）。顯然經濟部訴願審議委員會未經審慎研議，即將原告訴願駁回，有誤認事實及適用法令違誤之處。
⒐原告之營業級別為限制級，亦可經營娛樂類、益智類之電子遊戲機：
原告於上開管理條例制訂公布前已是合法經營之業者，該條例公布後亦於八十九年六月十四日依第三十八條第一項第二款規定申請營業級別證，然被告竟違法遲不發給級別證，且竟認原告未辦理機具類別變更登記即擅自變更機具類別經營電子遊戲場業務，其認定顯然違法。原告所申請之營利事業登記係經營電子遊戲場業J701010，其本可經營限制級或普通級之電動玩具。又依上開管理條例第五條規定，限制級電玩，不論鋼珠類或娛樂類，均可附屬經營益智類電動玩具，經濟部亦有相同函示在案可稽（參經濟部一月八日九十年經（九○）商字第○九○○二○○二○二○號函），其內容後段略以「本案經營「小鋼珠」之電子遊戲場業，欲經營益智類之電子遊戲機，請依上開規定辦理。」原告早已依管理條例第十一條第一項規定辦理完畢。故營業級別證申請娛樂類，且附設益智類，並無違反管理條例第二十五條之擅自變更機具類別經營電子遊戲場業務，其認知顯然曲解法令。有關經濟部「公司行號營業項目代碼表」係於八十五年八月編定，電子遊戲場娛樂類、鋼珠類、益智類之代碼均為「J701010」，原告於八十一年八月十七日領得營利事業登記證北市建一商字第一九九○六九號，營業項目係經營電動玩具（小鋼珠）娛樂健身服務業。故原告經營之電子遊戲場業，其營利事業登記證自八十五年八月營業項目代碼化後，已轉換為「J701010」，並不因有無申請變更而有不同。按經濟部八十九年十二月六日經（八九）商字第八九二二四七一○號函說明三：「至電子遊戲場業經營之機具類別，因非營利事業登記之必要登載事項，故無須另行辦理營利事業變更登記。」經濟部亦曾於八十七年十月二十六日以經（八七）商字第八七二二三六八五號，函示：「．．．電子遊戲機之分類為益智類、鋼珠類、娛樂類，非關營業項目之登記事項。」，且自實施營業項目代碼化後，電子遊藝場營業項目登記為「J701010」，不論鋼珠類、益智類或娛樂類其代碼均相同，均為「701010」。蓋原告所經營之電子遊戲場中，並經營益智類電子遊戲機，今三類之代碼既既屬相同，則原告顯無經營與營業項目不符之違法事實。復參以被告發予原告之營業級別證，載明原告之營業級別雖為限制級，亦可經營娛樂類、益智類之電子遊戲機，故被告之行政處分顯有不當。
⒑原告並未變更機具類別：
查原告以被告「未經核准復業登記，擅自變更機具類別經營電子遊戲場，依電子遊戲場業管理條例第二十五條規定，處新台幣一百萬元之罰鍰」，然電子遊戲場業管理條例第二十五條前段規定：「擅自變更電子遊戲場營業級別、機具類別或混合營業級別經營者，處負責人新台幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並限期改善」。惟查，本院曾於九十年度訴字第四六二四號事件中（六十萬元之罰鍰）訊問證人即經濟部商業司之官員，謂法條中所稱之「變更機具類別」係屬何義？證人答：「本件並非變更營業級別或混合營業級別，機具類別則是根據該條例第六條之規定，在製造、進口機具時，要申請核發分類文件，業者不得再改變機具之意」（見九十年度訴字第四六二四號事件九十一年五月十五日訊問筆錄第三、四頁）。是故，是依證人所述，其意係指機具在出廠（指本地製造）或進口時，經主管機關查驗合格發給機具類別標示證後，業者不得擅自再變更機具類別標示證之意，然原告並未變更機具類別標示證，則被告於處分書謂原告擅自變更機具類別經營電子遊戲場，依電子遊戲場業管理條例第二十五條規定，處新台幣一百萬元之罰鍰，其行政處分適用法律顯有錯誤。
⒒被告已准予原告復業之申請，並已核發營業級別證予原告：
查「電子遊戲場業或其營業場所自行停止營業達一個月以上者，應自事實發生之次日起十五日內向直轄市、縣（市）主管機關申報；其復業時亦同。」為八十九年二月三日公布之「電子遊戲場業管理條例」第十八條所明定，該條文僅規定「．．．申報；其復業時亦同。」但被告卻另行創設法律所未有的限制，認為須經被告核准方可復業，明顯違反憲法第二十三條之法律保留原則。次查，被告動輒以「公益」為無限上綱，否准原告復業之申請，然被告此部份之所持之見解，亦遭經濟部以九十年七月十一日經（九○）訴字第○九○○六三一五七九○號訴願決定書，足見被告否准原告復業之申請於法無據，遂被告准原告自九十一年六月十二日起予以復業，並於九十一年六月十二日發電子遊戲場業營業級別證予原告。
⒓被告答辯曾以「．．．經合法取得執照營業之電子遊戲場業尚不得擅自變更營
業級別及機具類別經營電子遊戲場，遑論原告於復業申請尚未經核准，亦未取得營業級別證，基於『舉輕以明重』之法理，本府依電子遊戲場管理條例第二十五條規定對原告處分，應屬適法。」然查「法無明文不處罰」乃係現代法治國家之行政機關所應確實遵循之原則，亦為最高行政法院六十年判字第四一七判例所明文揭示：「公法之適用，以明文規定者為限，公法未設有明文者，自不得以他法之規定而類推適用，此乃適用法律之原則。」因此依電子遊戲場業管理條例第二十五條之規定，其前提係已取得營業級別證後，再擅自變更營業級別及機具類別經營電子遊戲場者而言，但在本案中原告根本未有「擅自變更電子遊戲場營業級別、機具類別或混合營業級別經營」之行為，蓋被告拒不發給原告營業級別證，則原告如何為「擅自變更營業級別及機具類別」之行為？參照前述最高行政法院六十年判字第四一七判例所揭示之「法無明文不處罰」意旨，縱原告之營業行為有觸犯其他法令之虞，但絕非電子遊戲場業管理條例第二十五條規定所欲處罰之範疇！因此被告據電子遊戲場業管理條例第二十五條處原告罰鍰，即非適法！次查，被告於此已明顯違反「依法行政」、「法律保留」、「明確性」等原則，原告之行為如前所述，並未為電子遊戲場業管理條例第二十五條之規定所涵攝，惟被告卻僅以「舉輕以明重」之法理，即欲肯定其處罰之正當性，恐有疑問！蓋「舉輕以明重」乃係民法法理適用之法理，於其他法律領域則非當然適用，同樣地，於行政法之適用上，「依法行政」、「法律保留」、「明確性」等由行政法本身領域所發展而得之原則，應較「舉輕以明重」此種民法法理具有優先性！㈡被告主張之理由：
⒈按商業登記法第十六條規定：「商業暫停營業一個月以上者，應於停業前申請
為停業之登記，並於復業前為復業之登記．．．」。電子遊戲場業管理條例第十一條規定：「電子遊戲場業於申請營利事業登記．．．，應向直轄市、縣（市）主管機關政府申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：一、營業級別。二、機具類別．．．。前項各款登記事項如有變更時，應自事實發生之次日起十五日內辦理變更登記。」第十八條規定：「電子遊戲場業或其營業場所自行停止營業達一個月以上者，應自事實發生之次日起十五日內向直轄市、縣（市）主管機關申報；其復業時亦同。」第二十五條規定：「擅自變更電子遊戲場營業級別、機具類別或混合營業級別經營者，處負責人新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期未改善，仍繼續營業者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」經濟部八十六年三月二十日經（）商字第八六二○五一四七號函檢附研商「營利事業登記相關問題二則」會議紀錄決議（一）有關影響治安之八種行業及．．．遊藝場等行業，申請營利事業復業登記時應加會建管、消防、衛生等單位．．．。
⒉本件原告訴訟理由略謂：
⑴原處分要求被告改善，然卻又不准原告經營鋼珠類電動玩具，原告實不知如何「改善」，被告連續處罰之行為顯不合法。
⑵原告於八十九年十二月十三日即已申請營利事業登記證之營業項目代碼化變
更，被告應依商業登記法第二十二條規定於十五日內核發執照，亦即在同年十二月底即可取得變更後之新執照及營業級別證，然被告竟故意遲延不發，逾四個半月，遲至九十年四月二十七日才發給變更後之新執照；又故意於九十年二月處罰原告新台幣六十萬元罰鍰，且台北市政府商業管理處第三科科長邱慶川，卻又惡意搶在新執照核發下來前幾天又開立新台幣一百萬元罰鍰之行政處分，並欲將藉此撤銷原告之營業執照，顯然故意入人於罪。
⑶倘被告於八十九年十二月十三日後十五日內之法定期間內，按時核發變更後
已代碼化之營利事業登記證，即不會衍生俟後新台幣六十萬元及一百萬元罰鍰之行政處分，故應歸咎於被告故意怠忽職守，焉能將之轉嫁於原告身上？⑷申報復業毋庸經「核准」：電子遊戲場業管理條例第十八條規定：「電子遊
戲場業或其營業場所自行停止營業達一個月以上者，應自事實發生之次日起十五日內向直轄市、縣（市）主管機關申報；其復業時，亦同。」其條文僅曰「申報」，而非「核准」，故原告之復業登記，僅須於事實發生之次日起十五日內向主管機關「申報」，即已完成法定手續！然被告機關竟強制人民需經「核准」始得復業經營，顯與法律規定相悖。
⑸電動玩具代碼J701010，已包含小鋼珠類、娛樂類、益智類三種，原告並無經營與營業項目不符之情事。
⑹經濟部「公司行號營業項目代碼表」於八十五年八月編訂，電子遊戲場業不
論娛樂類、鋼珠類、益智類之代碼均為J701010，原告於八十一年八月十七日領得營利事業登記證北市建一商字第一九九○六九號，營業項目經營電動玩具（小鋼珠）娛樂健身服務業，自八十五年八月營業項目已自動轉換為J701010，並不因有無申請變更而有不同，則原告顯無經營與營業項目不符之違法事實。
⑺九十年二月二十一日府建商字第九○○一六○七○○○號駁回之行政處分實屬違法之行政處分，原告正訴願中。
⑻經濟部訴願審議委員會，未讓原告有陳述意見的機會，採納市府單方面毫無
依據之說詞，顯然經濟部訴願審議委員會未審慎研議，即將原告訴願駁回，有誤認事實及適用法令違誤之處。
⒊有關原告所稱不知如何改善乙節，查原告係於八十一年六月四日經被告核准在
忠孝東路四段一八三之一號一樓設立「東門町育樂場」，領有北市建一商號（）字第一九九○六九號營利事業登記證，其營業項目為「經營電動玩具（小鋼珠）娛樂健身服務業（賭博性除外）（使用面積不得超過九十九．八八平方公尺）」，嗣原告因故申請停業，於八十九年六月十四日依電子遊戲場業管理條例第三十八條規定向被告申請營業級別證，因其所請事項與原核准登記事項不符未為被告核准。原告逕擅自變更機具類別經營電子遊戲場業，經被告限期改善仍置之不理，被告乃以其未經核准復業，擅自變更機具類別經營電子遊戲場業務，爰依電子遊戲場業管理條例第二十五條規定，處新台幣一百萬元罰鍰，並限期於文到一個星期內改善。原告對於被告之處分置之不理，仍繼續營業至今。按首揭商業登記法第十六條及電子遊戲場業管理條例第十八條規定原告應申請復業，經核准復業登記及申報後，復依管理條例第三十八條第一項第二款申請營業級別證，於取得營業級別證後，方得合法營業，而非自行復業並擅自變更機具類別經營後，反而要求行政機關違反現行法律規定同意其復業並核發營業級別證，使行政機關成為其所擄獲之機關，實於法無據，乃欠允當。
⒋次原告所稱原告已於八十九年十二月十三日申請營利事業登記證之營業項目代
碼化變更，被告機關故意遲延不發給執照，並於新執照發下前，又處罰鍰及申報復業毋庸經核准乙節，查電子遊戲場業管理條例第十八條雖規定：「電子遊戲場業或其營業場所自行停止營業達一個月以上者，應自事實發生之次日起十五日內向直轄市、縣（市）主管機關申報；其復業時亦同。」然本件原告申請復業涉及商業登記法、營利事業統一發證辦法、地方制度法第十八條第一項第七款第三目有關直轄市工商輔導及管理之自治事項及首揭經濟部八十六年三月二十日經（）商字第八六二○五一四七號函示，被告受理該項申請案，自當審查該商號是否符合都市計畫、都市計畫使用分區管制規則．．．．。而非一經提出申請，被告即應同意該申請案。倘如原告所稱一經提出「申報」毋庸經「核准」，則該行業即無須特別管理，任由原告為所欲為，則被告將如何規範管理該行業？公益將如何確保？查被告之裁處係依據被告所屬警察局大安分局九十年二月二十六日、二十八日、三月八日、十二日、十五日、十六日、十九日、二十二日、二十八日及二十九日之臨檢紀錄，皆屬新違規事實，依法必須裁處，且被告裁處之數額，係依被告所訂之「臺北市政府處理違規電子遊戲場業統一裁罰基準表」依次裁處，並無原告所稱之恣意妄為之情事。倘如原告所稱一經提出「申報」毋庸經「核准」則該業應如何規範管理？退萬步言，縱令如原告訴稱復業被告無核准權，復業「登記」乃係對原始狀態之回復，則原先核准經營之營業項目為電動玩具（小鋼珠）現場擺設（普通級）益智類電子遊戲機仍屬違規，故無解於其擅自變更機具類別依法應予處罰之事實。
⒌又，原告所稱原告已於八十九年十二月三日後十五日之法定期間內日申請代碼
化之營利事業登記證乙節，查東門町遊戲場申請營利事業營業項目代碼化及名稱變更為「東門町遊戲場」乙案，被告於九十年四月二十三日同意變更，核准函並註明「未經核准復業登記前，不得擅自營業」，是原告雖經被告同意其營業項目代碼化，惟並未核准其復業及營業項目變更登記，故於未經核准復業登記前仍不得擅自營業。次查，原告申請營業級別證案，前經被告以九十年二月二十一日府建商字第九○○一六○七○○○號函否准，原告不服提起訴願，業經經濟部九十年十一月二十一日經（九○）訴字第○九○○六三二八三○○號訴願決定駁回，故原告訴稱倘被告依原告之請求即時核發執照則不會衍生後續裁罰事件之發生，倒果為因，應不足採。
⒍再者，原告所稱電動玩具代碼J701010，已包含小鋼珠類、娛樂類、益智類三
種，原告並無經營與營業項目不符之情事乙節，查被告所屬警察局大安分局臨檢紀錄表所載有關其他娛樂業（自動照相貼紙機）係就現場實際擺設機具之敘述，該項設備為「威盛商號」所有，該商號領有被告核發之營利事業登記證，惟被告依法裁處原告之依據係針對現場所擺設之三十一台益智類電子遊戲機（MEGATOUCH MAXX五台、賽車二台、DJ演奏機一台、鋼琴演奏機一台、森巴跳舞機一台、青春鼓王二台、跳舞機一台、射擊機四台、打鬥類機台十四台），並經現場工作人員康榮泰具結確認之事實，是以原告實際經營鋼珠類以外之電子遊戲機業務，足堪認定，被告依法裁處並無違誤。復查經濟部九十年一月二日（經）九○商字第八九二三一七二九號函已釋明原告經營範圍係受限於所加註之業務，原告訴稱未擅自變更機具類別，自不足採。另依大法官會議解釋第二八七號解釋文中段文字謂：「．．．惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定性，應不受後釋示之影響。」是原告所提依經濟部九十年月八日經（九○）商字第○九○○二○○二○二○號函，推翻九十年一月二日經（九○）商字第八九二三一七二九號函，洵屬誤解。
⒎另原告所稱經濟部「公司行號營業項目代碼表」於八十五年八月編訂，電子遊
戲場業不論娛樂類、鋼珠類、益智類之代碼均為J701010，原告於八十一年八月十七日領得營利事業登記證北市建一商字第一九九○六九號，營業項目經營電動玩具（小鋼珠）娛樂健身服務業，自八十五年八月營業項目已自動轉換為J701010，並不因有無申請變更而有不同，則原告顯無經營與營業項目不符之違法事實乙節。查原告係於九十年四月二十七日始經被告核准營業項目代碼化J701010電子遊戲場業及名稱變更為「東門町遊戲場」，惟並未獲准營業項目變更及復業登記，亦未取得合法之營業級別證，原告自不得經營電子遊戲場業；經合法取得執照營業之電子遊戲場業尚不得擅自變更營業級別及機具類別經營電子遊戲場，遑論原告於復業申請尚未經核准，亦未取得營業級別證，基於「舉輕以明重」之法理，被告依電子遊戲場管理條例第二十五條規定對原告處分，應屬適法。
⒏至原告所稱九十年二月二十一日府建商字第九○○一六○七○○○號駁回之行
政處分實屬違法之行政處分，原告正訴願中乙節。查原告申請營業級別證案，前經被告以九十年二月二十一日府建商字第九○○一六○七○○○號函否准，並經經濟部九十年十一月二十一日經（九○）訴字第○九○○六三二八三○○號訴願決定駁回，是被告否准營業級別證之申請，非無理由；原告未經核准復業登記及領有營業級別證前，擅自變更機具類別經營電子遊戲場業，被告依電子遊戲場業管理條例裁處，自屬依法行政，非違法處分。
⒐此外，原告所稱經濟部訴願審議委員會，未讓原告有陳述意見的機會，採納被
告單方面毫無依據之說詞，顯然經濟部訴願審議委員會未審慎研議，即將原告訴願駁回，有誤認事實及適用法令違誤之處乙節，惟查經濟部九十年七月二十三日經（九○）訴字第○九○○六三一七四六○號決定理由末段文字載明：「又訴願人請求到部陳述意見乙節，因事證明確，核無必要，均併予指明。」是經濟部訴願審議委員會非不讓原告陳述意見，而係事證明確，核無必要所致。理 由
一、按「電子遊戲場業或其營業場所自行停止營業達一個月以上者，應自事實發生之次日起十五日內向直轄市、縣（市）主管機關申報；其復業時，亦同。」、「違反第十八條規定者，處負責人新台幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。」電子遊戲場業管理條例第十八條及第三十二條分別定有明文。另「擅自變更電子遊戲場營業級別、機具類別或混合營業級別經營者，處負責人新台幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期未改善，仍繼續營業者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」復為同條例第二十五條所明定。
二、查本件原告於八十一年六月四日經被告核准在台北市○○○路○段一八三之一號一樓設有「東門町育樂場」，領有被告北市建一商號（）字第一九九○六九號營利事業登記證，其營業項目為「電動玩具（小鋼珠）娛樂健身服務業（賭博性除外）（使用面積不得超過九十九．八八平方公尺）」。嗣原告因故申請停業，迄八十八年三月十六日向被告申報復業，經被告否准，原告旋於八十九年六月十四日，依電子遊戲場業管理條例第三十八條及第十一條規定申請營業級別證及核發具類別標示證，在被告未為准駁前，原告於八十九年十月一日自行復業，繼於同年十二月十三日申請營利事業登記證之營業項目代碼化變更，嗣被告於九十年四月二十七日同意原告申請變更營利事業營業項目代碼化J701010及變更名稱為「東門町遊戲場」；於九十一年六月十一日核准營業級別證之核發；翌（九十一年六月十二）日核准自即日起復業，有上開申請資料及台北市政府九十年四月二十七日核發臺北市政府營利事業登記證、台北市政府九十一年六月十一日府建商字第○九一○○六五一二○○號函及九十一年六月五日府建商字第○九一○一六○四八○○號函附卷可稽，且為兩造所不爭執。
三、本件被告認定原告有違反電子遊戲場業管理條例違章事實，以九十年四月十七日府建商字第九○○三五二二八○○號函為處分，其主旨載為：「台端原經核准登記在本市○○○路○段一八三之一號一樓，開設『東門町育樂場』，核准經營電動玩具小鋼珠娛樂健身服務等業務並已申請停業登記；惟未經核准復業登記，擅自變更機具類別經營『電子遊戲場』，依電子遊戲場業管理條例第二十五條規定，處新台幣壹佰萬元罰鍰，並限期於文到一星期內改善，請查照。」，其說明一則載有：「依據本府警察局大安分局九十年三月二日北市警安分行字第九○六○九五二二○○號書函、第0000000000號書函、九十年三月十二日第0000000000號書函、九十年三月十三日第0000000000號書函、九十年三月十九日第0000000000號書函、九十年三月二十一日第0000000000號書函、九十年三月二十二日第0000000000號書函、九十年三月二十三日第0000000000號書函、九十年三月三十日第00000000號書函、九十年四月二日第0000000000號書函辦理。」，查上開說明一所載書函均明載「原告原領有北市建一商號八一字第一九九○六九號營利事業登記證（登記營業項目：經營電動玩具娛樂健身服務業），於八十六年間因故申請停業在案；惟未經核准復業，逕自八十九年十月起，擺設益智類電子遊戲機營業迄今」意旨，有上開函在卷可按。足見被告係以原告停業後，未經核准復業即擅行復業，及擅行復業所擺置之電子遊戲機非原登記之鋼珠類為其處罰之依據。
四、查原告於八十六年間因故停業後，於八十九年十月一日復業，因原適用之「電子遊藝場業輔導管理規則」業於八十九年七月十九日廢止，自應適用八十九年二月三日公布之電子遊戲場業管理條例，要無疑義。依該條例第十八條規定，電子遊戲場業或其營業場所自行停止營業達一個月以上者，應自事實發生之次日起十五日內向直轄市、縣（市）主管機關申報；其復業時，亦同。而違反該規定者，依同條例第三十二條規定，處負責人新台幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。原告主張依該十八條規定，只須申報即可自行復業，被告則主張應經核准後始可復業一節，固有差異；基於行政程序法第五條「行政行為之內容應明確」規定之意旨，該第十八條之規定，應指申報即足，無待核准，退而言之，姑不論復業之申報應否經核准後，始得復業，縱違反該第十八條未申報之規定，亦僅得依同條例第三十二條之規定處罰，至於申報後未經核准即自行復業者之法律效果，未見被告有任何主張及依據，且被告並未引第三十二條為本件處罰之依據，而係以原告未經核准，擅自復業為其依據同條例第二十五條處罰之原因之一，自有不當甚明。
五、次查經濟部公司行號營業項目代碼表係八十五年八月編訂，原告在代碼表編訂前已經營小鋼珠之娛樂健身服務業，代碼表編訂施行後，電子遊戲場業代碼J701010即屬上開條例第五條第一項第二款之「限制級」，依該款規定，限制級之營業分級指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。原告係於九十年四月二十七日始經被告申請變更營利事業營業項目代碼化J701010，其於被告同意變更前擅自擺置益智類電子遊戲機，固有未合；惟按「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。」上開條例第六條第一項亦有明文。另經濟部於八十九年三月二十九日以經（八九）商字第八九二○四八三九號函頒布有「電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點」一則，藉以查驗機具類別時進行貼證之實施依據，上開第六條第一項所稱之「機具類別標示證」即係該要點所指之貼證一節，業為被告所自承，記明在卷。而原告主張其所擺置之益智類電子遊戲機自製造商購進時即有貼證，被告則無法舉證推翻原告此項主張。又上開條例第二十五條所稱之「變更機具類別」即係根據同條例第六條規定，製造商、進口人經申請主管機關核發之分類文件，業者不得再擅自改變之意，亦據經濟部商業司第四科主管電子遊戲場業之游輝文於本院九十年度訴字第四六二四號案九十一年五月十五日調查中證述甚明，有該筆錄影本在卷可稽，足見本件原告於營業項目代碼化未經申請核准前，即行復業且擺置原登記項目以外之電子遊戲機之行為，並非上開條例第二十五條所規範之「擅自變更機具類別」之行為，詎被告原處分以原告所為違反該條為據，即有未合，要無疑義。
六、綜合上述，原告停業後，於八十九年三月十六日向被告申報復業，未經核准前，擺置原登記營業項目以外之電子遊戲機營業，非電子遊戲場業管理條例第二十五條所規範之違章行為，被告引該條為處分之依據，核與行政程序法第五條所揭櫫之明確性原則有違，自有未合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，原告執此指摘，訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。至原告所為是否違反其他法令規定，應由被告另為勾稽，為適法之處分，以正法紀。
七、本件法律關係及事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 曹 瑞 卿法 官 闕 銘 富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 九 日
書記官 吳 芳 靜