臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五六三五號
原 告 王琇雅即皇華實業社送達代收人 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同右訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○○○○○右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十年七月十八日經（九０）訴字第０九００六三一五二一０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人前於民國（下同）八十四年七月十一日以「香香」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十八類之「浮標、釣桿、釣鉤、釣餌、魚簍、魚籠、釣魚線、釣桿伸縮掛架、人造魚餌、釣魚捲線器、釣具袋」商品，向被告機關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經准列為註冊七三三０二七號商標。原告於八十八年二月十二日以商標法施行細則第二十八類之釣餌與第三十一類之魚飼料為近似族群申請評定，嗣於同年十一月二十日申請更正原請求事項為「請求評定註冊第七三三０二七號商標使用商品是否包括以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌」，經被告審查，而以八十九年十月十八日中台評字第八八０五九六號商標評定書為系爭商標專用權及於「以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌」之處分，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告未於言詞辯論期日到庭，聲明及陳述依其答辯狀及準備程序之陳述所載：駁回原告之訴。
㈢參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用之商品是否包括以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌？
甲、原告主張之理由：
一、商標法施行細則第四十九條第二十八類之「釣餌」乙項應作『限縮解釋』僅指不可食用之『人造釣餌』不及『可食用魚餌』商品㈠可食用魚餌若係以『魚飼料』作成或為主成分時，應劃歸為商標法施行細則第四
十九條第二十九類『魚飼料』部份申請商標使用。否則，若『可食用魚餌』以同條第二十八類『釣餌』乙項申請商標使用即可包含同條第二十九類之『魚飼料』部份，如此豈非未經申請『魚飼料』商標登記使用權，即可享有作為『魚飼料』項目之商標權且可將『可食用釣餌』『實際作為魚飼料』販售營利，造成一個商標權登記申請而可同時跨越取得商標分類不同型之不同商標權利，且以片面解釋割裂商標權利分類暨其申請程序，可於他類商標申請時藐視其他不同類型之實際商標權利，無庸再為申請。豈係法文之原意哉？訴願決定理由如此認定，實有悖商標權利分類申請之意旨，於法有違甚明。
㈡被告機關之前身經濟部中央標準局於八十三年六月再版之『商標及服務標章註冊
申請之類以商品及服務之參考資料』，第七十九類『獵釣捕用器具』之『釣魚用具』族群，其中載有『釣鉺』，其『鉺』為金部，而依三民書局新辭典『鉺』為金屬鉤，故而得知，此『釣魚用具』所述之『釣鉺』，應為不可食用之『魚鉺』用具，而可以食用之『魚餌』應歸類為第二十九類之『魚飼料』，此一認定為一般常識所瞭解，而大陸地區國家工商行政管理局商標局『類似商品及服務區分表』之二十八類釣具，明確將『釣鉺』定義為『人造釣魚鉺』，而大陸地區和我國均採相同之國際分類，亦即世界各國之第二十八分類均規定『人造釣魚鉺』，而可以食用之『魚餌』則歸為第三十一類；而現今我國商品及服務類似群組參考資料，第二十八類之『釣餌』竟誤印為成食字部之『餌』，此一明顯錯誤已有別被告機關之前身經濟部中央標準局於八十三年六月再版之『商標及服務標章註冊申請之類以商品及服務之參考資料』，由是可知，『餌』字應屬『鉺』字之誤植，應作限縮解釋。
㈢被告在承認『可食用之釣餌、魚餌商品或餌料與魚飼料商品成份原料固大同小異
』下，又作出系爭商標專用權及於以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌之處分，實在會擾亂市場秩序及不符立法意旨。
二、承前說明，被告及訴願決定機關徒以片面不當之解釋擴張商標法施行細則第四十九條第二十八類「釣餌」之範圍，認定抱括「以魚飼料及混合魚飼料為主之可食用魚餌」在內，即屬無據，應予撤銷！
乙、被告主張之理由：
一、按「商標專用權人或利害關係人，為認定商標用權之範圍，得申請商標主管機關評定之。」及「本法所稱利害關係人，係指該商標之註冊對其權利或利益有影響關係者。」為現行商標法第五十四條及第八條所明定。本件於申請評定時依爭議當事人所述事由得知，雙方（即原告與參加人）刻有商標侵權案件繫屬台灣台中地方法院審理中，即原告係因系爭商標涉訟之訴訟當事人，故本件商標專用權範圍之評定結果，對原告之權利或利益，難謂無影響關係，原告自屬適格之利害關係人。又「經過異議確定後之註冊商標，任何人不得就同一事實、同一證據及同一理由，申請評定。」復為現行商標法第五十一條所明定。所謂「同一事實」、「同一理由」係指前後案主張之事實及理由相同或可彼此包含者而言。所謂「同一證據」係指具有同一性之證據而言，縱證據資料本身不同，但其內容實質上同一，仍屬同一證據。查本件系爭商標在審定公告期間，原告係主張該商標與其使用在先、已具知名度之註冊第五九八二三一號「香香SHIANG SHIANG」商標圖樣上之中文相同，且二者指定使用之商品部分構成近似，有使消費者對其商品產生混淆誤購之虞，認有違商標法第三十七條第一項第七、十二款之規定，提出異議，經被告以中台異字第八六○一三二號商標異議審定書為異議不成立之審定確定在案，而本案原告則依商標法第五十四條規定，請求評定系爭商標是否包括以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌，即為認定系爭商標專用權之範圍向被告申請評定，是其前後二案主張之事實理由及引據之法條核不相同，揆諸前述說明，前述異議案雖已告確定，惟主張之事實理由既非相同，當無參加人所述一事不再理之情事，亦即應無商標法第五十一條規定之適用。另依同法施行細則第四十條第二款商標評定案件適用註冊時之規定，本件被評定之註冊第七三三○二七號商標係於八十五年十月十六日核准註冊，其商標之評定核應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法，合先敘明。
二、次按「商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限」暨「本細則修正施行前，已審定或註冊之商標，其指定使用之商品類別，以已審定或註冊者為準」為本件商標註冊時商標法第二十一條第二項及現行商標法施行細則第二十九條所明定。查本件被評定之註冊第七三三○二七號「香香」商標係指定使用於現行商標法施行細則第四十九條第二十八類之「浮標、釣桿、釣鉤、釣餌、魚簍、魚籠、釣魚線、釣桿伸縮掛架、人造魚餌、釣魚捲線器、釣具袋」商品。本案原告固主張就釣界眾所周知，「人造釣餌」即是一種以橡膠或塑膠製之假餌，乃為一釣魚工具，其存在現今商標法第二十八類並無疑義；但是「釣餌」即是一種以魚飼料粉加水攪拌混捏而構成，然後再吊掛於魚勾上，藉該魚飼料氣味吸引魚兒上勾，是以「魚飼料」、「混合飼料」係構成釣餌之基本材料，而且為保持釣餌處於最佳之使用狀態，其釣餌大都在垂釣時才以「魚飼料」、「混合飼料」混捏，亦即市場上幾乎沒有釣餌這樣商品，所以商標法施行細則第四十九條第二十八類之「釣餌」商品並不包括以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌方為合理，並檢送其「香香SHIANG SHIANG」商標証書及相關使用證據影本、「釣餌大全」乙書以及釣魚飼料、魚餌、釣餌、魚料、粉料等商品實物憑以為證，主張本件商標之專用權範圍不包括以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌商品云云。惟依雙方（即原告與參加人）論述之事由與檢送之雜誌報導、書籍、商品包裝袋與實物等證據資料，以及參酌被告審查員於相關他案就釣魚器具行、釣餌等商品產製廠商及水族館等相關業者訪查之市場調查報告得知，「釣餌」商品一詞涵義廣泛，其英文名稱為「bait」，業者或稱呼為「魚餌」、「餌料」，是一種商品名稱，只要是能誘魚上鉤，舉凡五穀雜糧（如飯粒、麥片、花生粉等）、飼料（如米糠、豆餅等）、昆虫（如蚯蚓、筍虫等）、植物（如水草、海澡等）、雲母亮片、金屬、塑膠都可用來當作原料，故「釣餌」依一般社會通念及市場交易實情可分為「人造魚餌」與「可食用之釣餌」二大類，其中「人造魚餌」又稱「擬（假）餌」係指完全不可食用之餌，其作成之材料有塑膠、木頭、鐵、布、保麗龍、壓克力板等等；而「可食用之釣餌」係指一切魚類可食用之東西而言，包括以五穀雜糧或魚飼料等原料，輔以香料或亮片（即以五穀雜糧或魚飼料為主要材料，再針對不同種類之魚兒，添加不同之香料，引誘魚兒上鉤或添加亮片以達吸引魚兒聚集或上鉤之目的）所製成之魚餌或餌料，以及昆虫、水草、蚯蚓等皆是，二者商品之性質及用途均係專供釣魚用之釣魚用具商品。又「可食用之釣餌、魚餌或餌料」與「魚飼料」商品之成分原料固大同小異，然依一般社會通念及市場交易實情，「可食用之釣餌、魚餌或餌料」商品係作為釣魚休閒遊憩之用途，單位價格及利潤均較高，除以五穀雜糧、飼料為主要製造材料外，通常需經再加工、添加其他物料（如亮片、香味、腥味等）之程序，並重新包裝為小包袋裝方式，由經銷商銷售至一般釣魚器具店販賣，與單純產製相關原料者不同。而「飼料」之英文名稱為「feed」，係廣供各種動物生長食用之產品，「魚飼料」即為飼料商品之一，其製造之成分原料為五穀雜糧，依一般社會通念及市場交易實情，係為餵食魚兒生長或豢養觀賞魚（如金魚）用之產品，單位價格及利潤均較低，除經營觀賞魚業者以罐裝或小袋裝方式販售外，一般業者大多為整袋大包裝或以卡車散裝方式出售至養殖用戶，作一般飼養用途。再者，早期之台灣社會喜好釣魚之消費者，雖有以米糠、飯粒、飼料作為釣魚之餌料，然因釣魚休閒風氣日盛，業者開發釣餌產品上市行銷後，一般愛好釣魚之消費者，通常係在釣魚用品具店針對其所欲獵釣之不同種類魚兒購買不同之餌料，亦即都用釣魚餌料─「釣餌」來釣魚。
三、「飼料」與「釣餌」商品性質，依一般社會通念，一為用以豢養家禽、家畜或寵物用，一為專供釣魚用，二者之商品功能、消費對象及販賣場所均不具關連性，產製原料及用途亦不相同，縱有消費者依個人經驗，以釣餌飼養魚類，或以飼料釣魚，尚難因而認定飼料與釣餌為類似商品（參照行政法院八十七年度判字第一八○五號判決意旨）。從而「可食用之釣餌或魚餌」與「魚飼料」間之商品性質，除功能、產品之成分原料、價格、包裝、消費對象不同外，其產銷管道亦不同，有其市場區別，已為業者或相關消費者所共通之認知，應無疑義。況參酌被告所核准「釣餌、魚餌」及「飼料、魚飼料」商品之甚多註冊資料，亦得以知悉，早於五十八年七月至八十四年六月即系爭商標申請註冊前，被告業已將「釣餌」、「魚餌」商品核准於商標法施行細則修正前之「獵釣捕用器具」類（即現行商標法施行細則第四十九條第二十八類之「釣魚用具」商品），而米糠、豆餅、魚飼料等商品則核准於商標法施行細則修正前之飼料類（即現行商標法施行細則第四十九條第三十一類之「飼料」商品），二者分別歸屬於性質不同之商品類別，自非屬同一或類似商品。又「可食用之釣餌」與「可食用之魚餌」，依一般社會通念，二者均係指釣魚餌料而言，應為同一或類似商品，是「可食用之魚餌」商品之製造成分原料，除以五穀雜糧或申請人所述之魚飼料及混合飼料為主外，通常亦添加有其他非屬飼料之原料（如香精、亮片等），以達引誘魚兒上鉤之目的，其商品性質及用途如前所述，自應係供釣魚用之釣魚用具商品。從而本件系爭商標指定使用商品中既包括有「釣餌」商品，揆諸前述說明，其商標專用權範圍應可及於「可食用之魚餌」商品。而該「可食用之魚餌」商品，依社會一般通念，其商品範圍當然包括「以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌」在內，是系爭商標之專用權範圍，依前述之說明，亦應可及於「以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌」商品。
四、末查原告所檢送之麥片、綠豆粉、花生粉、蕃薯粉、香米糠、混合飼料、綠藻、鰻粉、蝦粉、聚魚素、綜合集魚料、豆仔魚料、福壽魚料、冷凍餌料、豆餅餌、長效性誘餌、虱目魚粒、筍蟲、虱目魚粒等商品實物，依其等之使用或功能說明得以知悉，係作為釣餌之添加物；或釣魚者於垂釣時以之撒於水面上聚集魚群用；或係為水產飼料添加物等，惟其等究為飼料或釣魚用具商品，核屬另案認定問題，非本案所得審究。又原告所述參加人使用「香香」字樣於魚飼料，是否侵害其所有之註冊第五九八二三一號「香香SHIANG SHIANG」商標專用權一事，核屬法院職權審理之範疇，非被告所得認定，併予敘明。
五、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：（答辯如被告，並補充如下）
一、對原告當庭提出之產品是參加人做的產品、原告做的產品，不爭執。
二、原告取得註冊的部分是飼料，參加人取得註冊的是釣餌，釣餌當然是包含可食用的部分，原告起訴之理由與訴願理由不一致。
理 由
甲、程序部分：
一、本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、按「商標專用權人或利害關係人，為認定商標專用權之範圍，得申請商標主管機關評定之」、「本法所稱利害關係人，係指該商標之註冊對其權利或利益有影響關係者。」為商標法第五十四條及第八條所明定。查本件原告於八十八年二月十二日申請評定系爭商標所指定商品之範圍時，原告自訴參加人違反商標法等刑事案件甫經台灣台中地方法院判決無罪（八十四年自字第八八五號），正上訴台灣高等法院台中分院審理中（八十八年上易字第一四○號），即原告係因系爭商標涉訟之訴訟當事人，故本件商標專用權範圍之評定結果，對原告之權利或利益，難謂無影響關係，原告自屬適格之利害關係人。又「經過異議確定後之註冊商標，任何人不得就同一事實、同一證據及同一理由，申請評定。」復為商標法第五十一條所明定。所謂「同一事實」、「同一理由」係指前後案主張之事實及理由完全相同或前案可以包含後案而言。所謂「同一證據」係指具有同一性之證據而言，縱證據資料形式上不同，但其內容實質上同一，仍屬同一證據。查系爭商標在審定公告期間，原告曾主張該商標與其使用在先、已具知名度之註冊第五九八二三一號「香香SHIANG SHIANG」商標圖樣上之中文相同，且二者指定使用之商品部分構成近似，有使消費者對其商品產生混淆誤購之虞，認有違商標法第三十七條第一項第七、十二款之規定，提出異議，經被告以中台異字第八六○一三二號商標異議審定書為異議不成立之審定，原告提起一再訴願未獲變更，並經改制前行政法院以八十七年判字第一八○五號判決駁回原告之訴確定在案，而本案原告則依商標法第五十四條規定，請求評定系爭商標是否包括以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌，即為認定系爭商標專用權之範圍，向被告申請評定，是其前後二案主張之事實理由及引據之法條並不相同，揆諸前述說明，前述異議案雖已告確定，惟本案原告主張之事實理由既非相同，自不生一事不再理之問題，亦即應無商標法第五十一條規定之適用。合先敘明。
二、查被告機關略以本件被評定之註冊第七三三Ｏ二七號「香香」商標，係指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十八類之「浮標、釣桿、釣鉤、釣餌、魚簍、魚籠、釣魚線、釣桿伸縮掛架、人造魚餌、釣魚捲線器、釣具袋」商品。而「釣餌」依一般社會通念及市場交易實情可分為「人造釣餌」與「可食用釣餌」二大類，二者之性質及用途均係專供釣魚用之釣魚用具商品。其中「可食用魚餌」商品，依一般社會通念，商品範圍當然包括「以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌」在內，而為系爭商標專用權範圍亦應可及於「以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌」商品之處分。原告不服，主張被告機關既認本案無商標法第五十一條規定之適用，則原評定書之理由又以前案之行政法院八十七年度判字第一八Ｏ五號有關飼料與釣餌是否為類似商品之判決意旨為依歸，顯為前後理由相違背。且被告機關評定係「依一般社會通念及市場交易實情」，不知被告機關究竟做了多少市場調查，訪查多少經銷商及釣魚器具店，原處分根本未對該事實舉出相關數據，而做出魚飼料與魚餌商品二者之商品功能、消費對象及販賣場所均不具關連性；又被告機關一直以飼料之英文名稱「FEED」，而釣餌之英文名稱「BAIT」大作文章，那供BAIT用之FEED，究竟是屬於「FEED」、或者「BAIT」類別，應加以釐清。被告機關之前身經濟部中央標準局於八十三年六月再版之「商標及服務標章註冊申請之類似商品及服務之參考資料」，第七十九類「獵釣捕用器具」之「釣魚用具」族群，其中載有「釣鉺」，其「鉺」為金部，而依三民書局新辭典「鉺」為金屬鉤，故而得知，此「釣魚用具」所述之「釣鉺」，應為不可食用之「魚鉺」用具，而可以食用之「魚餌」應歸類為第二十九類之「魚飼料」，此一認定為一般常識所暸解，而大陸地區國家工商行政管理局商標局「類似商品及服務區分表」之二十八類釣具，明確將「釣鉺」定義為「人造釣魚鉺」，而大陸地區和我國均採相同之國際分類，亦即世界各國之第廿八分類均規定「人造釣魚鉺」，而可以食用之「魚餌」則歸為第卅一類；而現今我國商品及服務類似群組參考資料，第二十八類之「釣餌」竟誤印為成食字部之「餌」，此一明顯錯誤已有別中央標準局於八十三年六月再版之「商標及服務標章註冊申請之類似商品及服務之參考資料」，由是可知，兩者必有一錯誤。又被告機關之商品審查基準，係以原料為導向，而在可食用之釣餌、魚餌或飼料商品係採用魚飼料為主要原料下，如何能因可食用之釣餌、魚餌或餌料商品有添加其他物料，或者重分裝為由，而認定兩者不相同，原告只須在魚飼料標示出可食用之釣餌、魚餌或餌料商品，即無違系爭商標「香香」商標專用權，因兩者之原料不相同。由是可知，被告機關在承認「可食用之釣餌、魚餌商品或餌料與魚飼料商品成份原料固大同小異」下，又作出系爭商標專用權及於以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌之處分，實在會擾亂市場秩序及不符邏輯等云云，提起訴願，經遭決定駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由如事實欄所載。
三、本院查：㈠原處分認原告前後二案主張之事由不同，自無商標法第五十一條規定之適用，係
指原告就系爭商標再依商標法相關規定向被告機關申請評定，於程序上並無不應受理之情形而言。又「飼料」與「釣餌」商品，依一般社會通念，二者之商品功能、消費對象及販賣場所均不相關，產製原料及用途亦不相同，非為類似商品之認定，既為先前異議案所認定且確定之事項（改制前行政法院八十七年度判字第一八Ｏ五號判決），基於審查一致性原則，被告於本案評定時就該部分事項之論述，自得援引參照，核屬適法，並無原告所稱前後理由相違背之情形。
㈡「飼料」與「釣餌」商品，不同於一般民生消費品之普遍性，其內涵究如何，應
以相關業者及消費者之認知，資為判斷之依據，本案被告機關於評定前派員至北、中部地區之商品產製大宗相關業者如釣卡多企業有限公司、福壽實業股份有限公司、海豐飼料股份有限公司及部分坐落新店市之釣具行如三川、惠惠、大新店、北箭王、碧源、老漁夫、北溪、魚問屋水族精品等行號，就本案爭議商品之相關事項進行問卷式訪查，得知「釣餌」商品一詞涵義廣泛，其英文名稱為「bait」，業者或稱呼為「魚餌」、「餌料」，是一種商品名稱，只要是能誘魚上鉤，舉凡五穀雜糧（如飯粒、麥片、花生粉等）、飼料（如米糠、豆餅等）、昆虫（如蚯蚓、筍虫等）、植物（如水草、海澡等）、雲母亮片、金屬、塑膠都可用來當作原料，故「釣餌」依一般社會通念及市場交易實情可分為「人造魚餌」與「可食用之釣餌」二大類，其中「人造魚餌」又稱「擬（假）餌」係指完全不可食用之餌，其作成之材料有塑膠、木頭、鐵、布、保麗龍、壓克力板等等；而「可食用之釣餌」係指一切魚類可食用之東西而言，包括以五穀雜糧或魚飼料等原料，輔以香料或亮片（即以五穀雜糧或魚飼料為主要材料，再針對不同種類之魚兒，添加不同之香料，引誘魚兒上鉤或添加亮片以達吸引魚兒聚集或上鉤之目的）所製成之魚餌或餌料，以及昆虫、水草、蚯蚓等皆是，二者商品之性質及用途均係專供釣魚用之釣魚用具商品。又「可食用之釣餌、魚餌或餌料」與「魚飼料」商品之成分原料固大同小異，然依一般社會通念及市場交易實情，「可食用之釣餌、魚餌或餌料」商品係作為釣魚休閒遊憩之用途，單位價格及利潤均較高，除以五穀雜糧、飼料為主要製造材料外，通常需經再加工、添加其他物料（如亮片、香味、腥味等）之程序，並重新包裝為小包袋裝方式，由經銷商銷售至一般釣魚器具店販賣，與單純產製相關原料者不同。而「飼料」之英文名稱為「feed」，係廣供各種動物生長食用之產品，「魚飼料」即為飼料商品之一，其製造之成分原料為五穀雜糧，依一般社會通念及市場交易實情，係為餵食魚兒生長或豢養觀賞魚（如金魚）用之產品，單位價格及利潤均較低，除經營觀賞魚業者以罐裝或小袋裝方式販售外，一般業者大多為整袋大包裝或以卡車散裝方式出售至養殖用戶，作一般飼養用途。再者，早期之台灣社會喜好釣魚之消費者，雖有以米糠、飯粒、飼料作為釣魚之餌料，然因釣魚休閒風氣日盛，業者開發釣餌產品上市行銷後，一般愛好釣魚之消費者，通常係在釣魚用品店針對其所欲獵釣之不同種類魚兒購買不同之餌料，亦即都用釣魚餌料─「釣餌」來釣魚。此有被告製作之市場調查報告書（附其搜集之商品型錄及介紹磯釣雜誌），及原告或參加人檢送之雜誌報導（台灣釣魚等）、書籍（釣餌大全）、型錄、商品包裝袋與實物等證據資料附原處分卷（市場調查報告書、商品包裝袋與實物外放）可稽，且前述刑事案件部分，原告即係以其在台中縣梧棲鎮之台電海蟲釣具行購得參加人製售之鯽魚餌二包，向台灣台中地方法院自訴參加人違反商標法，足見一般愛好釣魚之消費者，可以在釣魚用品店針對其所欲獵釣之不同種類魚兒購買到不同之餌料，則被告綜合上開市場訪查結果及原告與參加人二造檢具之事證，並參酌實務上之商品分類原則，依商標法及相關審查基準規定予以評決，認定系爭商標指定使用之商品「釣餌」包括「以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌」，並無違經驗法則及論理法則。
㈢「飼料」與「釣餌」商品性質，依一般社會通念，一為用以豢養家禽、家畜或寵
物用，一為專供釣魚用，二者之商品功能、消費對象及販賣場所均不具關連性，產製原料及用途亦不相同，縱有消費者依個人經驗，以釣餌飼養魚類，或以飼料釣魚，尚難因而認定飼料與釣餌為類似商品（參照行政法院八十七年度判字第一八○五號判決意旨）。且參照前述市場調查結果，可知「可食用之釣餌或魚餌」與「魚飼料」間之商品性質，除功能、產品之成分原料、價格、包裝、消費對象不同外，其產銷管道亦不同，有其市場區別，此為業者及相關消費者所共通之認知，應無疑義。況參酌被告所核准「釣餌、魚餌」及「飼料、魚飼料」商品之甚多註冊資料，亦得以知悉，早於五十八年七月至八十四年六月即系爭商標申請註冊前，被告業已將「釣餌」、「魚餌」商品核准於商標法施行細則修正前之「獵釣捕用器具」類（即現行商標法施行細則第四十九條第二十八類之「釣魚用具」商品），此有商標查詢報告單附原處分卷一四○、一四一頁可稽，而米糠、豆餅、魚飼料等商品則核准於商標法施行細則修正前之飼料類（即現行商標法施行細則第四十九條第三十一類之「飼料」商品），二者分別歸屬於性質不同之商品類別，自非屬同一或類似商品。又「可食用之釣餌」與「可食用之魚餌」，依前引市場調查報告所示一般社會通念，二者均係指釣魚餌料而言，應為同一或類似商品，是「可食用之魚餌」商品之製造成分原料，除以五穀雜糧或申請人所述之魚飼料及混合飼料為主外，通常亦添加有其他非屬飼料之原料（如香精、亮片等），以達引誘魚兒上鉤之目的，其商品性質及用途如前所述，自應係供釣魚用之釣魚用具商品。從而系爭商標指定使用商品中既包括有「釣餌」商品，揆諸前述說明，其商標專用權範圍應可及於「可食用之魚餌」商品。而該「可食用之魚餌」商品，依社會一般通念，其商品範圍又包括「以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌」在內，是系爭商標之專用權範圍，依前述之說明，亦應可及於「以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌」商品。惟系爭商標專用權範圍，並不及於飼料類商品中之「魚飼料」，至於實際產品究為「釣餌」或「魚飼料」，乃個案事實認定問題，不在商標專用權評定範圍。原告所訴若准第二十八類之「釣餌」包含可食用魚餌，如此豈非未經申請「魚飼料」商標登記使用權，即可享有作為「魚飼料」項目之商標權云云，乃個人主觀之誤解。
㈣至「商標及服務標章註冊申請之類似商品及服務之參考資料」書上所載「釣餌」
商品中之「餌」字，究為食部之「餌」或金部之「鉺」字乙節，經查被告機關之前身經濟部中央標準局於八十一年六月出版之「商標及服務標章註冊申請之類似商品及服務之參考資料」，第七十九類「獵釣捕用器具」之「釣魚用具」族群，其中載有「釣餌」，並非「鉺」字（見原處分卷二十八頁），與現今我國商品及服務類似群組參考資料，第二十八類「釣魚用具」中之「釣餌」，亦印為成食字部之「餌」，正相吻合。且參以「鉺」字之意義，依三民書局新辭典所載既為「金屬鉤子」（另「鉺」字亦作為一種金屬元素之名稱），則「釣鉺」即係「釣鉤」之意，兩者意指同一物，「釣鉺」及「釣鉤」顯無於「釣魚用具」商品名稱中並列之必要，足見被告所述前經濟部中央標準局於八十三年六月再版之「商標及服務標章註冊申請之類似商品及服務之參考資料」第七十九類「獵釣捕用器具」商品名稱中記載之「釣鉤：：釣鉺」，其「鉺」應係「餌」之誤植。原告卻主張現今我國商品及服務類似群組參考資料中第二十八類之「釣餌」，其「餌」字係「鉺」字之誤植，應作限縮解釋云云，容有誤會。
㈤末查原告所檢送之麥片、綠豆粉、花生粉、蕃薯粉、香米糠、混合飼料、綠藻、
鰻粉、蝦粉、聚魚素、綜合集魚料、豆仔魚料、福壽魚料、冷凍餌料、豆餅餌、長效性誘餌、虱目魚粒、筍蟲、虱目魚粒等商品實物，依其等之使用或功能說明得以知悉，係作為釣餌之添加物；或釣魚者於垂釣時以之撒於水面上聚集魚群用；或係為水產飼料添加物等，惟其等究為飼料或釣魚用具商品，核屬個案具體事實認定問題，非本件評定案所得審究。又原告所述參加人使用「香香」字樣於釣餌商品上，是否侵害其所有之註冊第五九八二三一號「香香SHIANG SHIANG」商標專用權一事，業經台灣台中地方法院判決以釣餌與飼料非屬類似商品，且參加人生產之釣餌商品，綜觀其提出之包裝袋及廣告說明，依社會一般通念，尚不致認為係屬飼料類產品等理由，諭知無罪（八十四年自字第八八五號），並經台灣高等法院台中分院判決駁回自訴人（即本件原告）之上訴確定在案（八十八年上易字第一四○號），併予敘明。
四、綜上所述，系爭商標指定使用之釣餌商品範圍包括「以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌」在內，被告機關所為商標專用權範圍應可及於「以魚飼料及混合飼料為主之可食用魚餌」商品之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三 日
書記官 余淑芬