臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五七六八號
原 告 臺灣彌榮工業股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 戊○○
丙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同右訴訟代理人 丁○○
參 加 人 荷蘭商．莫西斯有限公司代 表 人 乙0000 000（執行董事）訴訟代理人 林志剛律師
林金榮律師楊憲祖律師（兼送達代收人）右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年七月三十一日經（九０）訴字第０九００六三一六六二０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十八年九月七日以「RUMI及圖」商標（如附圖一）（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之面紙、紙巾、餐巾紙、紙桌布、紙手帕、貼紙、水彩、卡片、信封、信紙、照片、賀卡、書籤、便條、識別證、生日卡、手冊、名片簿、筆記簿、日記簿、記事簿、簽名簿、著色簿、剪貼簿、資料簿、集郵冊、工商日誌、活頁資料簿、電話號碼簿．日曆、月曆、桌曆、海報、紙袋、紙箱、紙筒、紙盒、膠帶、膠水、漿糊、筆筒、筆架、圖釘、別針、書套、書架、卷宗夾、活頁夾、打孔機、計書機、計畫針、迥紋針、閱書架、便條盒、美工刀、檔案夾、膠帶台、修正液、修正筆、削鉛筆機、膠帶切斷器、自黏性標籤、印章箱、畫具箱、銅筆、鉛筆、臘筆、筆心、筆蕊、原子筆、彩色筆、簽字筆、水彩筆、螢光筆、粉彩筆、麥克筆、記號筆、白板筆、鋼珠筆、免削鉛筆、筆盒、筆袋、墊板、紙鎮、橡皮擦、水彩盒、水彩盤、鉛筆盒、握筆器、自然科學教具、百科益智學習盒、遊戲紙牌、曲尺、角尺、製圖儀、符號板等商品，向被告申請註冊，經核准列為審定第九二八一０七號商標。嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十六條及第三十七條第十二款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標）對之提起異議，案經被告審查，認該審定商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，以九十年四月二十三日中台異字第八九一八七三號商標異議審定書為第九二八一０七號「RUMI及圖」商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否近似，而有異議審定時商標法第三十七條第十二款規定之適用？
甲、原告主張之理由：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標」不得申請註冊，固為商標法第三十七條第十二款前段所明定，惟判斷兩商標是否構成近似，應就通體觀察，總括其所用之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅就其中構成商標之某一部份予以單獨判斷。再者，審究商標之近似，應將兩商標隔離觀察之，不能僅以互相比對之觀察為標準，如就兩商標通體觀察，並無相同或近似之處，則在交易上絕不致有混同或誤認之虞，此為商標審查所持之一貫見解，並迭經改制前行政法院判例載諸明文（行政法院二十九年度判字第二十二號及三十六年判字第一號判例參照）。故倘某一商標之寓目、印象明確，不致因意念模糊而聯想為另一商標，並發生不能辨別之情形時，即無近似可言（行政法院七十一年判字第四一九號判例參照）。換言之，判斷兩商標圖樣是否構成近似，應本諸一般消費大眾購買商品所依據之商標識別印象，就兩商標之外觀、讀音及觀念等各方面加以審查，通體觀察其是否足使一般具有普通知識經驗之消費者，於交易購買之際產生混同誤認以為斷；絕不可將整體之商標圖樣予以分析、割裂或僅摘取其中之某一部分作為判斷之標準。職是，由此顯知，判斷商標之近似與否，首要審查基準即在於就二商標之整體予以隔離觀察，視其是否有引起一般商品購買人混同誤認之虞以為斷。其次，商標法施行細則第十五條第一項及最高法院十五年判字第九一一號判例亦承認「所謂商標圖樣近似，係指具有普識經驗之商品購買人，於購買時施以普通之注意，猶有混同誤認之虞者而言」，故於通體隔離觀察兩商標有無引起混同誤認之虞時，乃應本諸一段消費大眾購買商品所依據之商標識別印象，就兩商標之外觀、讀音及觀念等各方面加以審查，亦即，應秉諸一般消費者客觀上之認知為標準，而此認知之標準則須俯體實情並配合社會大眾知識水準之不同，而為適當調整及運用，絕不可擅依個人主觀片面認定揣測致與一般大眾之認知脫節而失其客觀公正性，此合先敘明。
二、經查原告前以「RUMI及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條第十六類「面紙、紙巾、餐巾紙、紙手帕、貼紙、水彩、卡片、信封、信紙、照片、賀卡、書籤、便條、識別證、生日卡、手冊、名片簿、筆記簿、日記簿、記事簿、．．．、筆袋、墊板、紙鎮、橡皮擦、水彩盒、水彩盤、鉛筆盒、握筆器、自然科學教具、百科益智學習盒、遊戲紙牌、曲尺、角尺、製圖儀及符號板」等商品上，向被告申請註冊，經其核准列為審定第00000000號商標，並公告在案。詎遭 被告機關以上開商標與參加人據以異議之註冊第四五六三一五、四六六七二八、八四七八二二號「卡通兔圖」、「酷寶寶圖」等商標之圖樣構成似近似，有違反商標法第三十七條第十二款規定為由，而撤銷原告系爭商標之審定，惟查就原告系爭商標與據以異議之商標二者通體、隔離觀察之，系爭商標應無違反首揭條款之處，從而原處分與訴願決定實有違法不當之處，其理由謹詳敘如后：
㈠原告系爭商標與參加人據以異議商標之整體構圖並不相同，而其表情更是相去甚
遠，何來「神似」？⒈經查參加人前異議本案系爭商標之理由為「二者商標（指系爭商標與據以異議商
標）圖樣上之兔子造形均以頭大加上二隻豎起的大耳朵為特徵」，又被告機關亦以「二者均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖，臉部表情之構圖意匠極為神似」為由，而認定系爭商標與據以異議商標業已構成近似，從而撤銷系爭商標之審定。惟按理科出版社所出版教小朋友畫畫之「繪畫的第一個發現」乙書中之圖文「想要畫我嗎（兔子），請不要忘了我的一對大耳朵」（圖示即為一豎起大耳朵的兔子）。又由各大出版社所出版與插畫等相關之數十本書籍中，有近百隻之兔子造形，其特徵無非是「頭大且均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖」，由此在在顯示兔子之特徵即在於頭大且均為豎起長（大）耳朵，惟如因此即謂此等兔子之造形皆屬近似，實非屬允當，恐將抹煞各作者之創作心血，並使之涉有侵害著作權之罪嫌。是故不論是參加人抑或被告所持之理由，皆殊顯擅斷，亦與社會實情脫節，不僅有導果為因之疑慮，且實與商標近似之判斷應秉諸一般消費者客觀上之認知為標準之原則有違。
⒉按，由參加人所據以異議之「卡通兔圖」及「酷寶寶圖」等商標與原告系爭之「
RUMI及圖」商標，二者通體隔離觀察比較之，不僅整體之構圖設計繁簡有別，且其線條之勾勒，不須細細比對，一望即知，並不相同。又表情有喜、怒、哀、樂以及面無表情之分。原告本案系爭商標圖樣中之兔子設計圖，在線條故意加重而圓滑之刻畫下，很明顯地呈現出喜樂之表情，且其眼神靈活靈現，閃閃發亮，炯然分明；而據以異議商標則屬面無表情，且其係以兔子之整體造型為主，並不特別強調兔子之面部神情。是以二者之意匠顯屬有異，而所賦予消費者之印象實乃大不相同，且差別程度強烈，任何人於異時異地隔離觀察時，顯無將原告系爭商標與參加人據以異議商標混同誤認之可能。因此，二者雖皆具有豎起之耳朵，但並非近似之商標。此更可由同樣係指定使用於本案商品類別之其他商標，諸如註冊第八七八四五六號「PETIT RABBIT及圖」商標、註冊第九○五八四五號「PINKY RABBIT及圖」商標及審定第九六八一○六號「GEL RABBIT吉爾兔及圖」商標，亦均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖，卻皆得陸續獲准註冊，且與本案據以異議商標併立於市場之上；得以佐證雖均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖，惟尚不致因此而使相關之商品購買人發生混同誤認之虞。
⒊再者，若如被告機關審查本案所持之審查標準，僅因商標圖樣上俱有「豎起長耳
朵線條勾勒之兔子設計圖」存在，即得謂此二商標為近似之商標，而應不准其註冊，則以被告機關前所核准註冊，並係指定使用於相同或類似商品上（第二十六類）之註冊第一八九八○四號商標與註冊第九四四一七○號商標，第十八類之註冊第一九六一七三號商標與註冊第九○一三七一號商標，第二十五類之註冊第四三一三七六號商標與註冊第九三八一五三號商標，第二十一類之註冊第七二○五五七號商標、註冊第九二○三六八號商標與註冊第八六四二三六號商標，第十八類之註冊第九二○二○○號商標與註冊第九○一三七一號商標，第三類之註冊第九六九三三九號商標與註冊第九一五一五五號商標，第二十八類之註冊第八七○四一六號商標與註冊第八四八八九八號商標等為例，各組商標圖樣皆有「豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖」存在，則若以被告機關商標異議審定書中所主張之商標近似認定標準，依其之論點，此各組商標中申請在後之商標理應因其與註冊在前之商標構成近似，而難以獲准註冊方是。由此顯見審查判斷商標之近似與否時，仍係依據行政法院歷年來諸多判例所持之見解：即就二商標圖樣予以隔離觀察，視其有無引起混同誤認之虞之審查方式。經查原告系爭商標與據以異議之商標整體構圖意匠、設計思維大相逕庭，所呈現之神情更是南轅北轍，故凡具有普通識別能力之消費者，縱於異時異地購買二商標商品之際，亦難有將二商標混淆誤認之虞。
⒋此外，由行政法院七十五年判字第二○四四號對於「亞洲及圖」與「人頭圖形」
、「李寬龍及圖」商標（同有側面人頭圖形）之判決、行政法院七十七年判字第二九八號對於「COR & Design」與「正愛您美及圖」兩商標（同有皇冠圖形）之判決、行政法院七十七年判字第一六三三號對於「華成及圖」與「紀州及圖」二商標（同有葫蘆圖形）之判決、行政法院七十六年判字第一八○四號對於「野象及圖」與「玉象王及圖」二商標（同有大象圖形）之判決，以及行政法院七十七年判字第一七九號對於「大牛及圖」與「維力及圖」兩商標（同有牛圖形）作成之判決等綜合觀之，更足資證明判斷商標近似與否之首要依據，係取捨於將二商標隔離觀察時，二商標之構圖意匠、表現含意所賦予消費者感受之印象，是否有使消費者產生混同誤認之虞。而原告「RUMI及圖」商標之整體商標圖樣所賦予賦予消費者之印象既與參加人據以異議之商標迥異，則一如行政法院所為之前揭諸判決，自難謂原告之商標與參加人據以異議之數商標為近似之商標。
綜上所論，原告系爭之商標與參加人據以異議商標之整體構圖並不相同，且其表情更是相去甚遠，而賦予人截然不同之印象與觀感，並無致使消費者混同誤認之虞。因此，原告系爭審定商標與參加人據以異議之商標非屬近似之商標，已臻分明。
㈡被告機關前後所為之處分自相矛盾，難以自圓其說，實顯有違法不當，原告難以甘服：
⒈查參加人據以異議之理由，乃據以異議之數商標與系爭商標，二者圖樣上之兔子
造形均以頭大加上二隻豎直的大耳朵為特徵，故應屬外觀構成近似。惟經查參加人據以異議之數註冊商標，其專用權目前雖同屬於一人，然於各該商標申請、獲准註冊至專用權移轉前，乃分屬於不同之專用權人，且併存有一年之久。因此，倘如參加人所言，圖樣上之兔子造形均以頭大加上二隻豎直的大耳朵為特徵，即應屬外觀構成近似。則據以異議之數商標，理應因外觀近似而不准註冊才是（更何況此等商標連身體之造型亦極為相似），惟何以均得獲准註冊，難道被告機關於審查之初，即知各商標未來將移轉專用權於一人？又各商標於分屬不同專用權人而併存一年之期間，有無被告機關所稱「相關商品購買人發生混同誤認之虞」之情形？被告機關一面准與本案情形相同之商標註冊（且依所持之商標近似與否之審查標準而論，其近似之程度尤有更甚），一面又以該等商標作為撤銷本案系爭商標之審定的依據，如此天地差別之待遇，何以能令人甘服？⒉又查註冊第七八五九三○號「味兔及圖」商標，係指定使用於商標法施行細則第
四十九條第三十類之「鹽、味精、味素、味噌」等商品上，經過比對，此商標與本案系爭商標圖樣，其頭部之主要差別，僅在於其左耳上之蝴蝶結，其餘部分以及神情幾乎完全相同。而被告機關於九十年四月二十三日才作出「關係人據以異議之卡通兔圖等商標與本案系爭之商標圖樣上之兔子設計圖相較，二者細為比對，固有些差異，惟二者均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖，臉部表情之構圖意匠極為神似，異時異地隔離觀查察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無致相關商品購買人發生混同誤認之虞，應屬近似之商標」之認定。卻復於次月又核准第九五六七三九號「device Mark NIJNTJE」商標（即參加人據以異議之商標圖樣）之審定（與前揭「味兔及圖」商標指定於相同之商品類別）。前後未滿一個月之時間，被告機關竟可作出二種截然不同之處分，不免令人難以理解，何以參加人之商標在相同於本案之情形下，卻屢能獲得被告機關之核准而註冊？如此之結果，又豈能以「個案審查、不得比附援引」一詞以蔽之？再者，如此之審查態度以及是是而非之審查標準，又如何能令大眾信服？此外，個案審查難道就能秉棄行政基本之平等原則於不顧嗎？諸此種種，則行政之公正性，恐將蕩然無存。⒊此外，誠如前述行政法院七十五年判字第二○四四號等判決案例所示，當時之法
院未以商標中之部分圖形相同，即判定系爭商標構成近似。然而今被告機關僅稱系爭商標有豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖，臉部表情之構圖意匠極為神似，即謂異時異地隔離觀查察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無致相關商品購買人發生混同誤認之虞，應屬近似之商標。卻未有任何具體理由，來說明二商標之臉部表情之構圖意匠極何以被認定為神似？被告機關處理權利攸關之事，竟如此草率，這豈是行政之應有態度。再者，難道「臺灣的消費大眾」於七十年間擁有較高的識別能力，而今在學歷與知識水準雙雙提高之下，反而降低了對商標的識別能力？由此可見，被告機關不僅漠視一般消費者客觀上之認知及應配合「臺灣社會大眾知識水準」而為適當之調整與運用的原則。此外，訴願決定機關亦未詳察本案實情，竟完全以被告機關之片面說詞作為訴願駁回之理由，如此之作法，又怎能讓原告信服，再者，若訴願機關處理訴願事件皆採如此不負責任之態度，僅將原處分機關之答辯作為訴願駁回之理由，如同複製一般，則不免令人質疑「訴願制度」之功能究竟何在？而其公信力又係何在？此亦為此一制度最遭人垢病之處。承前所論，原處分與訴願決定，其違法可議之處，實至為顯明。
三、政府鼓勵自創品牌的政策引導下，於西元一九七一年自創「FLOM0」品牌，顛覆傳統文具思維，以革新、開創的眼光，帶領台灣文具用品走向色彩豐富、造型獨特、樣式新穎、領導流行的特色。立足台灣文具業三十年，不僅於西元一九九三年年以筆盒系列榮獲「台灣國家精品獎」之殊榮，在業者與消費者間更獲至極高的評價。為積極開展、創新圖案設計，原告公司聘任美工人員二十餘名，每年以最優秀的創意規劃上百種新設計之產品，更不惜重資採用電腦化輔助設計，藉以提供快速且多元化的產品設計及生產效能，使原告的產品從設計、生產到品管確實達到創新、速度、多樣化的最高標準。而本案原告系爭商標之其中兔子構思來源，乃是來自原告美工人員自七十三年十一月至八十七年七月間，一系列有關兔子圖案之創作，並經當時內政部准予核發著作權執照共計七張執照，其特徵無非是「頭大且均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖」，因而整合諸多兔子圖案後，設計出本案系爭商標之兔子造型，且為免造成混同誤認之虞，原告再加上「RUMI」二字樣以為整體商標圖案提出申請，實與據以異議標構圖相去甚遠，而賦予人截然不同之印象與觀感，並無致使消費者混同誤認之虞。
四、兔子基本造形是否為弱勢商標應予調查：㈠商標保護之範圍，應依其標識力之強弱，是否其有獨特之創意，而顯現不同程度
之顯著性。換言之，商標標識力，顯著性愈強，其受他人攀附之可能性愈大，兩商品愈容易發生混淆，故其應受保護之範圍亦廣。所以，二商標只需有少許近似即可構成混淆之虞。反之；商標標識力愈弱，其區別商品來源之功能有限，故受保護之範圍愈小，因此，他人商標縱使有近似，尚必須審酌其他可能區別因素，始能為混淆與否之判斷。例如大陸曾就據以異議商標與他商標縱使為兔子造型，在參考其他因素後，仍為不近似之判斷，可資參考。
㈡按兔子為現存於自然界之萬物一種，一般人提及兔子，其心目中或意念中即產生
一種屬於兔子造型，「長耳朵，小嘴巴」，而「溫順、快速、可愛」亦為世人對兔子之形象概念。換言之，只要是兔子均脫離不了其基本構成要素，除原告所提證據所附相關兔子基本造型外，以兔子卡通化為國人所採用作為商業上基本造形者不乏其例，例如以中文「兔」、「兔子」，外文「RABBIT」作為商標註冊即有二百多件，其中在二十八類中即有十六件。再者以兔子圖為主題設計為商標者即有七十多件，是證以兔子及兔子圖形做為商標者極為普通，並非參加人荷蘭商、莫西斯有限公司所獨創。再者市面上並存已久之商品之兔子為造形外，依民生報九十年四月十二日「消費家庭」版之報導，就布偶玩具而言常尚有長耳兔、貪睡兔、老實兔、長臉兔、LoLac兔、日本東洋兔。實際上生產相關兔子之業者尚有：金音股份有限公司之「櫻桃兔Cherry Rabbit」、南冠文具實業有限公司之「多尼兔Dony Rabbit」、上綺企業有限公司之「快樂兔 Happy Rabbit」、巨門文具實業有限公司之「快樂寶尼兔Happy Rabbit」、巨門文具實業股份有限公司之「貝蒂兔petit」、禾昇紙品有限公司之「最好兔The Best」、台灣屈臣氏大藥廠股份有限公司之「Happy Moto兔」、筌翔文具有限公司之「吉妮兔 GiniRabbit」。被告機關僅以二者均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖，臉部表情之構圖意匠極為神似而認為近似商標。未考慮有關漫畫卡通之特殊表現手法及一般具普通消費者之心理印象，遽為近似之判斷，顯有指鹿為馬、以偏概全。而該系列商品與據以異議商標，審定商標均於市場上併存，從未發生混淆誤認之情事。因此，就上述之情事有必要調查以確認以兔子為商標是否為弱勢商標，以判斷於實際使用時有無混淆誤認之虞。
五、兩商標在具體使用時是否有混同誤認之虞，應就實物現狀調查：㈠商標圖樣是否近似，應以普通知識經驗之商品購買人、於購買時施以普通所用之
注意，有混同誤認為虞以為斷。因此，其審查之考量因素應包括：商品、購買人、地域、創意及使用情形。尤其是指商標之使用方式、地域、時間、商品品質、廣告費及企業原有之形象，而被告機關於審查程序中，發現有近似之嫌時亦都會具函，要求提出「具體說明本件標章如何使用或實際使用之標態。舉證無混淆誤認之虞有利事證」以為判斷近似之依據。換言之，商標申請註冊為一靜態，必須就使用之動態加以審酌，始能得出是否混淆誤認。
㈡原告創始於四十七年（前身為大榮塑膠行），以主要生產文具相關產品，執國內
牛耳。並自創許多消費者喜愛之卡通造型、商標、著作。本件系爭商標乃一連串兔子基本造型之衍生物，在具體使用上有原告之公司名稱，有英文及其他足以區別之文字，尤其具體使用上兩者更可以區別。
六、綜上所陳，原告系爭「RUMI及圖」商標與參加人所據以異議之「卡通兔圖」及「酷寶寶圖」等商標不僅整體之構圖設計繁簡有別，且其線條之勾勒，不須細細比對，一望即知，並不相同。又原告本案系爭商標圖樣中之兔子設計圖很明顯地呈現出喜樂之表情，而據以異議商標則係屬面無表情，二者所賦予消費者之印象實乃大不相同，且差別程度強烈，任何人於異時異地隔離觀察時，顯無將原告系爭商標與據以異議之商標混同誤認之可能。故應無首揭條款適用之餘地；是以被告機關實無理由，以原告之商標有違反商標法第三十七條第十二款之規定，而撤銷原告系爭商標之審定。為此爰請判決將原處分及訴願決定一併撤銷。
乙、被告主張之理由：
一、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一構成近似者，即為近似之商標。
二、查本件系爭審定第九二八一○七號「RUMI及圖」商標圖樣上之兔子設計圖，與參加人據以異議之註冊第四五六三一五、四六六七二八、八四七八二二號「卡通兔圖」等商標圖樣上之兔子設計圖相較，二者細為比對，固有些微差異，惟二者均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖，臉部表情之構圖意匠極為神似，異時異地隔離觀察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無致相關商品購買人發生混同誤認之虞，應屬近似之商標，二造商標復均指定使用於彩色筆、蠟筆、橡皮擦、信封、信紙、膠水、漿糊等同一或類似商品，揆諸上開說明，本件商標自有首揭法條規定之適用。至原告所舉諸案例併存註冊之情形，核其商標圖樣不同，案情有別，自難比附援引執為本件商標應准註冊之論據。又本件商標既應依商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，則其是否尚有違反同法第三十六條之規定，即毋庸審究，併予敘明。
三、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一構成近似者，即為近似之商標。
二、雙方商標構成近似㈠系爭審定第九二八一０七號「RUMI及圖」商標圖樣上之兔子圖形與參加人註冊第
四五六三一五號、第四六六七二八號第八四七八二二號商標圖樣上之兔子圖形（MIFFY免）相比較，二者兔子造形均以頭大加上二隻豎直的大耳朵為特徵，均以線條勾勒出圖形，臉部構圖意匠極為神似，異時異地隔離觀察，易生同一系列產品之聯想，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬外觀構成近似。
擆㈡參加人據以異議的MIFFY兔最具特色、最吸引消費者注意的部分，即是頭部的部
分，而系爭商標中的兔子圖也只有頭部，二者頭部相比較，外觀極為神似，極容易引起消費者的混淆誤認。
仸㈢事實上，系爭商標的兔子圖在實際使用時多為全身的站立圖形，以此實際使用的圖形與參加人的MIFFY兔相比較，更屬高度的近似。
三、參加人無意專有兔子的概念，也無意壟斷所有的兔子圖形，參加人只是要阻止與參加人著名的MIFFY兔近似的兔子圖形註冊在相關的產品上，因此，參加人只對近似的兔子圖形提出異議（例如本案系爭商標的兔子圖形），參加人並未對所有的兔子圖形均有所異議。
四、原告所舉諸多兔子圖形，與本案圖形不同，案情各異，商標採個案審查原則，原告所舉諸兔子圖，不得執為其有利之論據。甚且，原告所舉諸兔子圖形中，有許多已被參加人提出異議或評定申請，而被撤銷或評定為無效者，例如，審定第八七三二四七號「佳侶兔小妹」、審定第八七三二五０號「佳侶兔小弟」、審定第八七七一六二、八九０八二二號及註冊第九０五六四五號「吉妮兔gini rabbit及圖」、審定第九二０一三七號「多尼Dony Rabbit及圖」等商標。
五、綜上所述，原告系爭審定第九二八一０七號「RUMI及圖」商標有商標法第三十七條第十二款規定之情形，應不得申請註冊。原處分將原核准審定予以撤銷，認事用法均屬至當。訴願決定駁回其訴願，亦屬無違。原告訴請撤銷，應屬無理由。
請判決如訴之聲明，以保參加人及消費者之權益。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、按「代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力。本件原審廢棄第一審判決駁回上訴人之訴，係以代理起訴之某甲無代理權為理由，茲上訴人既對於原判決提起第三審上訴，即已承認某甲之訴訟行為，自不得以起訴時代理權有欠缺，即認其訴為不合法。」「按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力。」最高法院二十八年上字第一一三一號、八十三年台上字七七三號判例著有明文。又民事訴訟法第四十八條有關事後追認之規定於訴訟代理之欠缺準用之（民事訴訟法第七十五條第二項參照）。而上開民事訴訟法第四十八條、第七十五條之規定，於行政訴訟亦均準用之（行政訴訟法第二十八條、第五十六條）。基於同一法理，行政程序代理權有欠缺之人所為之行政程序行為，非不可於事後之行政救濟程序，由本人或其合法委任之代理人以明示或默示之方法加以追認，而均溯及於行為時發生效力。本件參加人於最初申請異議時，固僅係由其代理人提出先前之概括委任書（載明授權代理人為參加人公司處理一切商標事務，包括申請註冊、提起異議、撤銷、評定案及就上開案件為答辯等），但當時行政程序法尚未施行，本難苛求其依該法第二十四條第四項規定，於最初為行政程序行為時，提出具體個案之委任書，且縱令其提起本件異議之代理權有欠缺，因其於事後依本院裁定獨立參加本件被告之行政訴訟時，已就此具體個案提出經公證及認證之委任書（附本院卷），由合法委任之代理人就實體事項為答辯之主張，並於本院審理時承認先前異議程序之行為，揆諸前開說明，無異由其代理人默示及明示承認先前異議程序之行為，自應認溯及於提起異議時發生效力，原有之欠缺應視為業已補正，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者。
二、查本件被告以系爭審定第九二八一０七號「RUMI及圖」商標圖樣上之兔子設計圖，與參加人據以異議之註冊第四五六三一五、四六六七二八、八四七八二二號「卡通兔圖」等商標圖樣上之兔子設計圖相較，二者細為比對，固有些微差異，惟二者均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖，臉部表情之構圖意匠極為神似，異時異地隔離觀察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無致相關商品購買人發生混同誤認之虞，應屬近似之商標，二造商標復均指定使用於彩色筆、蠟筆、橡皮擦、信封、信紙、膠水、漿糊等同一或類似商品，自有首揭法條之適用，至原告所舉另有註冊第九０三六一一、九０三六一二號商標併存註冊乙節，核其商標圖樣不同，案情有別，自難比附援引執為本件系爭商標應准註冊之論據。又本件系爭商標既應依商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，則其是否尚有違反同法第三十六條之規定，即毋庸審究，乃為系爭商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，主張兩商標圖樣分別顯然，不構成近似，異時異地隔離通離觀察，尚不致有發生混同誤認之虞云云，提起訴願，經遭駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由如事實欄所載。
三、經查，系爭商標以兔字之頭部圖形為主要部分，與據以異議諸商標圖樣「卡通兔圖」均係以墨色線條勾勒出豎起雙耳圓臉之兔子卡通人物為設計圖案，併置一處細為比對，固可見其些微之差異，然二者臉部造形十分神似，構圖意匠亦極相彷彿，異時異地隔離觀察，於外觀與觀念上，難謂無使商品購買人產生聯想而發生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之彩色筆、蠟筆、橡皮擦、信封、信紙、膠水、漿糊等商品，揆諸前開說明，自有首揭法條之適用。且商標法第三十七條第十二款所定「商標圖樣近似」，是以雙方經申請註冊之商標圖樣為準，原告於本院審理時主張審酌二個商標是否近似，除要審酌其圖形之外，還要審酌其實際使用情形云云，容有誤會。至原告所舉另有註冊第九０三
六一一、九０三六一二號等商標併存註冊乙節，核其商標圖樣不同，案情有別，且屬另案問題，尚難比附援引執為本件系爭商標應准註冊之論據，併予指明。
四、綜上所述，被告所為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
書記官 余淑芬