臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五七九五號
被選定原告 甲○○訴訟代理人 丁○○律師被 告 教育部代 表 人 黃榮村部長）訴訟代理人 乙○○
丙○○律師右一人複代理人 劉慧君律師右當事人間因私立學校法事件，原告不服行政院中華民國九十年八月十七日台九十訴字第○四一六九一號訴願決定及行政院以九十年五月十日以台九十訴字第○一九二五六號訴願之決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：被選定原告甲○○與脫離訴訟之其餘原告汪三奇、陳榮森、洪阿租、林隆祥、蔡明東、黃德裕、黃丁貴等八人係私立港明高級中學（下稱港明高中）第十二屆董事，除黃丁貴於任期屆滿前因涉嫌「利用職務上之機會犯罪」，經臺灣高等法院臺南分院八十八年度上訴字第九二六號判決罪刑確定，經被告依行為時私立學校法第二十五條第一項第三款之規定以予解職外，其餘各董事任期原於民國（下同）八十八年十二月二十五日屆滿；
（一）該校董事會於八十八年十二月九日召開第十二屆第八次董事會改選第十三屆董事，由黃慶雲、黃慶琅、黃陳麗香、黃勝家、洪進財、陳榮進及原告陳榮森、汪三奇、洪阿租、甲○○、李靖慈、林隆祥、蔡明東、黃德裕、楊東賢等十五人當選，港明高中董事會旋即檢具會議紀錄，報經被告以八十九年一月五日台
（八九）教中（二）字第八九五○○○五五號函就改選十三屆董事部分不予核備（即本件訴之聲明二之原處分），其說明略以「貴董事會組織章程所定董事名額為十五人，現因一人解職，餘尚有董事十四人（含停職董事），除應依上開規定全部列入下屆（十三屆）董事候選人外，並加推董事會組織章程所定名額五分之一以上適當人士為候選人。故本案與規定（行為時私立學校法施行細則第十四條）不符，請另擇期召開」等語。
（二）嗣港明高中董事會於八十九年二月二十六日召開第八十九年度第二次臨時會決議解任黃勝家、洪進財、陳榮進三名董事，並改選董事，由黃慶琅、許黃彩好、黃河東、邱宗凱、陳俊義、林嘉斌及原告洪阿租、黃德裕、汪三奇、陳榮森、蔡明東、林隆祥、李靖慈、甲○○、楊東賢等十五人當選。
（三）港明高中董事會復於八十九年五月十六日召開八十九年度第三次臨時會改選董事，仍由上開十五人當選，報經被告以八十九年六月八日台（八九）教中（二）字第八九五四九二二二號函復略以「貴董事會所作選舉第十三屆董事案，因出席人數七人未達法定人數三分之二之出席人數，核與私立學校法第二十九條第二項規定不符，不予核備」等語。
（四）嗣港明高中董事會於八十九年六月三十日將其同年二月二十六日召開之八十九年度第二次臨時會議紀錄，報經被告以同年八月一日台（八九）教中（二）字第八九五一○五五四號函復略以「所作黃勝家、洪進財、陳榮進等三名董事解聘案，俟本部提私立學校諮詢委員會研議結果後再行函復。所作選舉第十三屆董事案，已於八十九年六月八日台（八九）教中（二）字第八九五四九二二二號函復不予核備在案。嗣後會議紀錄應作完整報核，不得分開提報」等語。
（五）因港明高中董事會第十二屆董事已於八十八年十二月二十五日屆滿，第十三屆董事迄未改選完成，被告乃於八十九年七月二十四日以台（八九）教中（二）字第八九五一○二○四號函該校董事會：「請貴董事會於八十九年八月三十一日前完成改選，屆時如於期限內無法完成改選，本部將依私立學校法第三十二條之規定辦理」等語。
（六）港明高中董事會遂於八十九年八月五日再召開八十九年度第四次臨時會改選董事，仍由上開黃慶琅等十五人當選，報經被告以八十九年八月十七日台（八九）教中（二）字第八九五一一二三六號函復略以「貴董事會所作召開第十二屆八十九年度第四次臨時會議，因出席人數七人未達法定人數三分之二之出席人數，核與私立學校法第二十九條第二項規定不符，不予核備（即本件訴之聲明三之原處分）。嗣後類似會議紀錄應作完整報核，不得將同一次會議紀錄決議事項，分開先後提報」等語。
（七）其間，港明高中董事會於八十九年八月十四日以港中（十二）董會（八九）字第二一號函被告中部辦公室，略以「黃慶雲、黃勝家、楊文福、林修、陳榮進、洪進財等六名董事無故不出席董事會，已於八十九年度第四次臨時會決議解聘」等語，被告以八十九年九月二十七日台（八九）教中（二）字第八九五六二七三三號函復略以「二、貴董事會函報解聘黃勝家等六名董事案，經於八十九年九月十八日召開之第二屆第三次私立學校諮詢委員會討論結果：⑴董事之解聘涉及補選董事應屬重大議案，非可視為一般議案。⑵六名董事均已依法請假，故無連續三次無故不出席之情事，不宜予以解聘之處置。三、本部八十九年七月二十四日台（八九）教中（二）字第八九五一○二○四號函限期於八十九年八月三十一日前改選完成．．．再寬限限於八十九年十一月三十日前改選完成，否則將依私立學校法第三十二條規定辦理。期間本部將派員瞭解港明高中財務及行政情況。另解職董事黃丁貴應請補選」等語。
（八）港明高中董事會嗣於八十九年十一月十四日召開八十九年度第九次臨時會改選第十三屆董事，決議仍由黃慶琅等十五人當選董事，另董事黃慶雲、黃勝家、楊文福、林修、陳榮進、洪進財已連續無故不出席董事會逾九次，仍決議依法解聘。
（九）被告於八十九年十二月十四日以台（八九）教中（二）字第八九五一七五一○號函通知港明高中董事會，略以「貴董事會第十二屆董事任期已於八十八年十二月二十五日屆滿，其間經過本部輔導及協調並兩次限期於八十九年八月三十一日暨同年十一月三十日前應完成改選，惟迄今仍未改選完成，實影響學校暨董事會正常運作，依私立學校諮詢委員會八十九年十二月四日召開第三屆第六次會議決議，本部決定解除貴董事會全體董事職務並自發文日起成立管理委員會代行董事會職權，直到新董事會成立時為止」（即本件訴之聲明一之原處分）等語。
（十）原告對於：
１、被告八十九年十二月十四日台（八九）教中（二）字第八九五一七五一○號解除全體董事職務處分及否准八十八年十二月九日第十二屆第八次董事會會議所為董事選舉核備之處分不服，提起訴願，經行政院於九十年八月十七日以台九十訴字第○四一六九一號訴願決定「關於解除董事職務部分之訴願駁回。其餘部分之訴願不受理。」不服；及
２、就該校董事會不服被告八十九年八月十七日台（八九）教中（二）字第八九五一一二三六號函復不予核備該董事會八十九年八月五日所召開第十二屆八十九年度第四次臨時會議記錄所提起之訴願，經行政院以九十年五月十日以台九十訴字第○一九二五六號駁回訴願之決定不服，原告以利害關係人身分，一併向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：
（一）行政院台九十訴字第○四一六九一號訴願決定有關解除董事職務部分，及被告八十九年十二月十四日台（八九）教中（二）字第八九五一七五一○號處分均撤銷。
（二）行政院台九十訴字第○四一六九一號訴願決定有關港明高中董事會八十八年十二月九日第十二屆第八次董事會議所為第十三屆董事選舉核備部分，及被告八十九年一月五日台（八九）教中（二）字第八九五○○○五五號處分均撤銷，港明高中董事會八十八年十二月九日第十二屆第八次董事會議所為第十三屆董事選舉，准予核備。
（三）行政院台九十訴字第○一九二五六號、台九十訴字第○四一六九一號訴願決定有關港明高中八十九年八月五日第十二屆八十九年度第四次臨時董事會議所為第十三屆董事選舉核備部分，及被告八十九年八月十七日台（八九）教中（二）字第八九五一一二三六號處分均撤銷，港明高中董事會八十九年八月五日第十二屆八十九年度第四次臨時會議所為第十三屆董事選舉，准予核備。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
（一）原告等就被告所為不予核備港明高中董事會八十八年十二月九日及八十九年八月五日改選第十三屆董事之處分，有無當事人適格？
（二）港明高中董事會八十八年十二月九日及八十九年八月五日所為改選第十三屆董事，是否合法、有效？
（三）被告所為解除原告等董事職務部分，有無違誤？原告主張：
一、程序方面：
（一）原告甲○○、汪三奇、陳榮森、洪阿租、林隆祥、黃德裕、黃丁貴、蔡明東等八人為董事會第十二屆董事，並經董事會八十八年十二月九日第十二屆第八次董事會議、八十九年二月二十六日第十二屆八十九年度第二次臨時董事會議、同年五月十六日第十二屆八十九年度第三次臨時董事會議、同年八月五日第十二屆八十九年度第四次臨時董事會議、同年十一月十四日第十二屆八十九年度第九次臨時董事會議，一再選任為第十三屆董事會董事，因被告解除董事會董事職務之行政處分而喪失第十二屆董事會董事之身分並失去行使董事職權之權利，及因被告未依法核准董事會議所為之第十三屆董事選舉，致未能就任第十三屆董事會董事並行使董事職權；原告李靖慈、楊東賢等二人則為董事會選舉之第十三屆董事，均因被告未依法核准董事會議所為之第十三屆董事選舉，致未能就任第十三屆董事會董事並行使董事職權，乃原行政處分之利害關係人。依訴願法第一條及行政訴訟法第四條之規定，自得提起訴願及行政訴訟。
（二）本件訴訟非屬必要共同訴訟，無全體董事一同起訴之必要，原告等起訴合法。
（三）董事會已於八十九年二月九日向被告為不服其同年一月五日台（八九）教中（二）字第八九五○○○五五號函之表示，依訴願法第五十七條、第六十一條第一項規定，視同已於法定期間內提起訴願，從而原告等之起訴合法且未逾期。
（四）關於訴之聲明（三）之起訴，按行政訴訟法第一百零六條但書規定，訴願人以外之利害關係人知悉在後者，其起訴期間自知悉時起算。原告等在知悉訴願決定前即已起訴，應無起訴逾期之問題。
二、實體方面：
（一）八十八年十二月九日第十二屆第八次董事會所為第十三屆董事選舉部分：１董事會原有十五名董事，其中二名董事因涉嫌「利用職務上之機會犯罪」，經
檢察官提起公訴或被宣告有罪之判決確定，依私立學校法第二十五條第一、二項之規定停職或解職，則董事總額應為十三名。而第十二屆第八次董事會有董事甲○○等九名出席，已達同法第二十九條第二項所定之應出席人數。
２按「現任董事均『得』為下屆董事之候選人，董事會應加推董事會組織章程所
定董事名額五分之一以上之適當人士為候選人。」為私立學校法施行細則第十四條第一項所明定，準此，現任董事係「得」為而非「應」為下屆董事之候選人。又本項修正前係規定：「現任董事均得為下屆董事之『當然候選人』」，亦可知現行關於現任董事均得為下屆董事候選人之規定，已由「當然候選人」修正放寬為「候選人」。董事會基於黃慶芳利用職務上之機會犯罪明顯，未將之列入候選人名單，且經協調改列其夫人黃陳麗香，並不生違法問題。又本次改選除依規定加推五分之一以上之候選人，列候選人十八人外，並列空白攔二格，主席甲○○並於選前說明，董事如認包括黃慶芳在內之任何人適合擔任董事，均得於空白攔填入其姓名而加圈選，故未剝奪包括黃慶芳在內之任何適當人士獲選之機會，核與前揭行為時私立學校法施行細則第十四條第一項規定無違。
３查港明高中第十屆第八次會議（八十二年十月五日召開，應適用修正前之私校
法施行細則）選舉第十一屆董事時，所附董事選舉選票，其候選人僅有十五人，既未加推應選名額若干人為候選人，亦未將原任董事黃華詳、黃慶琅列名選票中候選，但被告准予核備。反觀第十二屆第八次會議選舉第十三屆董事，除已依法加推五分之一名額外，另加列空白格二格，由主席說明：不論何人，只要適合擔任董事者，均得加列其名於空白格而圈選之，並未剝奪包括黃慶芳在內之適當人士之候選權。然被告卻以選票中未將黃慶芳列名而否准核備，其處理顯違平等原則及改制前行政法院四十八年判字第五五號、七十三年判字第九四五號判例。
４對被告八十九年一月五日台（八九）教中（二）字第八九五○○○五五號未准
核備函，原告等董事已於法定期間為不服之表示，依修正前訴願法第十一條之規定，視同已在法定期間內提起訴願，惟迄未獲審決，故一併起訴請求准予核備。如認已逾期而應駁回或不受理，請依訴願法第八十條規定，依職權撤銷或變更原處分。
（二）八十九年八月五日第十二屆八十九年度第四次臨時董事會議部分：１解聘董事，並非私立學校法第二十九條第二項規定之應經特別決議程序之重要
事項。因此，董事會以部分董事符合同法第二十五條第一項第五款所列應予解聘之法定事由，依通常程序決議解聘部分董事，完全合法、有效。
２私立學校法第二十五條第一項各款所列應予解聘之法定事由，其解聘本不待董
事會議之決議，更不待主管機關之核准。董事會歷次會議所為解聘董事之決議，僅在使該董事之解聘更為明確，縱董事會未為解聘之決議，因各該董事已連續三次以上無故不出席董事會議，亦無卸於「應予解聘」之事實，計算應出席人數時，應予扣除。
３請假必須經核准始為完成程序，並非經遞出假單即算請假，此為法理之至明。
而對董事請假，被告曾於八十九年六月十九日台（八九）高三字第八九○六九七九六號函「董事會尚非無審酌其有無正當理由而予以准、駁之權」之釋示。董事會審酌一再拒不出席之董事，請假理由既不正當，且無相當之證明，因而未准其假，並無違法，因董事會之未准假，已使各該拒不出席之董事，該當連續三次以上不出席，而應依法解聘。
４部分董事因該當「應予解聘」之要件且經董事會決議解聘，應出席人數為十人
或七人，七人出席，七人同意，即符合私立學校法重要事項決議之程序，本次選舉即為合法有效。
５退步言，依會議規範第四條第二項對應到會人數「以全體總數減除因公、因『
病』人數計算之」之規定，當次董事會議有董事楊文福、林修及洪進財等三人請病假，應出席人數減為十人，七人出席，亦已達法定三分之二以上之應出席人數；且因董事二人被停職或解職，董事總額變為十三人，七人同意，亦已符行為時私立學校法第二十五條所定特別決議之人數。
６本次會議之召開及所為選舉，係依被告中部辦公室主管科長之指示所為，被告
仍不准核備，實違背行政程序法第八條「行政行為，應以誠實及信用方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」之規定。
（三）原告聲明一關於被告解除董事會全體董事職務並成立管理委員會代行董事會職權，直到新董事會成立之時為止部分：
１查被告機關解除董事會全體董事職務之處分，係以「董事會任期已於八十八年
十二月二十五日屆滿，其間、『經過本部輔導及協調，並兩次限期於八十九年八月三十一日暨同年十一月三十日前應完成改選，惟迄未改選完成」為其理由。
２惟查董事會早已於第十二屆董事任滿前之八十八年十二月九日第十二屆第八次
會議；及被告饑關解除全體董事職務前之（１）八十九年二月二十六日第十二屆八十九年度第二次臨時董事會議（２）八十九年五月十六日第十二屆八十九年度第三次臨時董事會議（３）八十九年八月五日第十二屆八十九年度第四次臨時董事會議及（４）八十九年十一月十四日第十二屆八十九年度第九次臨時董事會議完成第十三屆董事之選舉，並先後陳報被告機關在案。董事會各該次董事會議所為第十三屆畫事選舉雖均被被告機關核駁，但各該次選舉確為合法有效，因此，如各該次董事會議中任一次所為選舉為合法有效，被告機關以董事會「迄未完成改選」為由解除全體董事職務之處分，即失所附麗而不適法。３因此，訴之聲明一部分之主要爭點，當在董事會於被告機關限期前是否已合法
選舉第十三屆董事。董事會確已於被告機關限期前合法完成第十三屆董事之選學，被告機關違法核駁，再以董事會未依限完成選舉為由解除全體董事職務，顯不適法。
被告主張：
壹、程序部分：
一、原告就其訴之聲明（二）之部份，對被告機關八十九年一月五日台（八九）教中二字第八九五０００五五號行政處分，並未於法定期間內依法提起訴願，不符行政訴訟法第四條第一項及第三項之規定：
（一）按提起撤銷訴訟，須經訴願程序；縱以利害關係人身份提起撤銷訴訟，亦須先有訴願決定存在；行政訴訟法第四條第一項及第三項定有明文。
（二）查被告作成八十九年一月五日台八九教中二字第八九五０００五五號行政處分後，原告並未提起訴願，亦無他人提起訴願，亦即根本無訴願決定存在。則原告不能以訴願人或利害關係人之身份提起撤銷訴訟，至為顯然。
（三）雖然原告辯稱：八十九年二月九日曾經向被告機關表示不服云云。然被告查無原告所稱之「表示不服」之資料；原告就此部份應負舉證責任。
二、原告就其訴之聲明（二）及（三）之部份不具利害關係人之身份，不符行政訴訟法第四條第一項及第三項之要件：
（一）按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，不服訴願決定得提起撤銷訴訟；訴願人以外之利害關係人認為訴願決定損害其權利或法律上利益者，得提起撤銷訴訟；行政訴訟法第四條第一項及第三項定有明文。故提起撤銷訴訟，至少應為利害關係人，並有權利或法律上利益受侵害之情形，方為合法。
（二）就原告聲明（二）而言，查被告機關台八九教中二字第八九五０００五五號行政處分，不予核備港明高中董事會八十八年十二月九日所為第十三屆董事選舉，其受處分之相對人為港明高中，並非原告。原告縱因被告機關不予核備該次選舉致不能取得董事資格，但此係「反射利益」，並非法律上值得保護之利益，故原告不能主張為利害關係人。行政院台九十訴字第０四一六九一號訴願決定，即據此而為訴願不受理之決定。
（三）就原告聲明（三）而言，被告機關台八九教中二字第八九五一一二三六號行政處分，不予核備港明高中八十九年八月五日所為選舉第十三屆董事，原告亦只有反射利益而非法律上利益，不能主張為利害關係人。行政院台九十訴字第０四一六九一號訴願決定即據此而為不受理之決定。另，行政院台九十訴字第０一九二五六號訴願決定雖予受理，然該次訴願係由港明高中提起，而非原告，自不能由原告提起本件撤銷訴訟。縱認原告聲明（二）其餘七人出席進行改選云云。然查，未出席董事均已辦理請假（見證十二號所附會議紀錄），依私立學校法第二十五條第一項第五款及施行細則第十六條第二項之規定，董事須連續無故不出席三次以上方可解聘，且所謂無故不出席，指合法通知而未依規定於會前請假者而言。因此，其解聘並不合法。是故，該次會議以七人出席仍不符私立學校法第二十九條第一項及第二項但書第一款之規定，本部不予核備並無違誤。
三、原告就聲明（一）之部份無訴訟利益：
（一）港明高中第十二屆董事任期應於八十八年十二月二十五日屆滿。其後該校董事會因發生糾紛，遲遲未能依法辦理完成改選，直至八十九年十二月十四日，本部方予解除全體董事職務，成立管委會，並另行成立董事會，使該校恢復正常運作。故原告等提起訴願，行政院於九十年八月十七日作成台九十訴字第０四一六九一號訴願決定，原告等第十二屆董事之任期早已屆滿。
（二）按人民不服行政處分提起訴願以求救濟時，於訴願決定時已屬無法補救者，其訴願無實益，應不予受理（最高行政法院五十九年度判字第一九０號判例）。則原告等訴願時其董事任期已經屆滿，無從回復，行政院駁回原告等之訴願並無違誤；原告等復提起本件訴訟，亦屬無從回復，即無訴訟利益，應予駁回。
貳、實體方面：
一、被告台八九教中二字第八九五○○○五五號處分不予核備港明高中八十八年十二月九日所為選舉即原告聲明一部份：
（一）私立學校董事之改選，須有三分之二以上董事親自出席，不得委派代表，且須有現任董事總額過半數以上同意方可，私立學校法第二十九條第一項及第二項但書第一款定有明文。又同法施行細則第十四條第一項規定，董事改選現任董事均得為下屆董事候選人，且董事會應加推章程定董事總額五分之一以上適當人士為候選人。相關條文乃基於公益之強制規定，私立學校改選董事自須遵行辦理。
（二）按行為時私立學校法第二十九條規定董事會重要事項（包括董事之改選之決議）應有三分之二以上董事之出席，本以現任董事總額過半數之同意行之。又同法施行細則第十四條第一項規定：「現任董事『均』得為下屆董事之候選人。董事會應加推董事會組織章程研定董事名額五分之一以上適當人士為候選人」。既明文「均」字，當然指「全部」而言，而應將現任董事全部列入下屆董事之候選人。查港明高中第十二屆董事會共有黃慶芳等十五人。其中董事黃丁貴解職，該校董事會現任董事共為十四人（其中董事長黃慶芳雖停職，但仍然為現任董事）。然該校董事會八十八年十二月九日第十二屆第八次會議，出席董事僅九人，且選票所列候選人漏列現任董事黃慶芳為下屆董事之候選人，核與上揭條文規定不符。被告以八十九年一月五日台（八九）教中二字第五○○○五五號函，以本案與規定不符不予核備，並囑另擇期召開董事會，於法並無不合。
二、被告台八九教中二字第八九五一一二三六號處分不予核備港明高中八十九年八月五日所為董事改選即原告聲明二部份：
（一）原告主張，該次會議有董事黃慶雲等六人不出席會議，已予解聘，並以其餘七人出席進行改選云云。然查，未出席董事均已辦理請假，依私立學校法第二十五條第一項第五款及施行細則第十六條第二項之規定，董事須連續無故不出席三次以上方可解聘，且所謂無故不出席，指合法通知而未依規定於會前請假者而言。因此，其解聘並不合法。
（二）是故，該次會議以七人出席仍不符私立學校法第二十九條第一項及第二項但書第一款之規定，本部不予核備並無違誤。
三、原告等聲明（一）部分：
（一）按私立學校法第三十二條規定：「董事會因發生糾紛，致無法召開會議或有違反教育法令情事者，主管教育行政機關得限期命其整頓改善。逾期不為整頓改善或整頓改善無效果時，得解除全體董事之職務。但其情節重大且情勢急迫時，主管教育行政機關得經私立學校諮詢委員會決議解除全體董事之職務或停止其職務二個月至六個月，必要時得延長之。主管教育行政機關依前項解除全姓董事職務時，應就原有董事或公正熱心教育人士中指定若干人會同推選董事重新組織董事會。主管教育行政機關認為必要時，得於新董事會成立前，指定公正熱心教育人士三人至五人，督學一人或二人組織管理委員會代行董事會職權至新董事會成立時為止。前項規定全體董事依第一項但書之規定停止職務時準用之」。
（二）港明高中第十二屆董事會董事共有黃慶芳、黃慶雲、黃勝家、楊文福、汪三奇、林修、陳榮森、洪阿租、甲○○、陳榮進、林隆祥、蔡明東、洪進財、黃丁貴，黃德裕等十五人，黃慶芳為董事長。其中董事黃丁貴因利用職務上機會偽造文書，經臺灣高等法院臺南分院八十八年度上訴字第九二六號判決罪刑確定，依私立學校法第二十五條第一項第三款之規定已予解職。董事長黃慶芳亦經臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三九八八號提起公訴，依行為時私立學校法第二十五條第二項之規定已予停職。現任董事共有十四人（期中董事長黃慶芳停職但仍為現任董事），該校第十二屆董事會於八十八年十二月二十五日任期屆滿，依行為時私立學校法第二十四條之規定應在當屆董事任期屆滿二個月前開會選舉下屆董事。而該校董事會竟以已停職之董事長黃慶芳召集董事會改選下屆（第十三屆）董事，其會議應屬無效。被告中部辦公室乃於八十八年十月十九日八八教中（二）字第五○四二八一號函予以糾正指明董事長因故不能召集會議時，請依行為時私立學校法第二十七條之規定辦理。然該董事會內部紛爭一直拖延無法召開董事會選舉下屆董事，該校家長會曾以八十八年十一月十七日八八港中家會字第八八○三號函向被告反應，被告亦以八十九年一月十八日台（八九）教中（二）字第八九五○○九二七號函該校董事會請即儘速辦理改選工作未見效。復於八十九年四月十七日假港明高中召開該校董事會全體董事協調會，會中作成共識，董事會應即依法辦理改選；黃慶芳同時列入候選人，若當選為董事並獲選為下屆董事長後仍停職中，尊重由董事長荐舉依規定產生代理人執行職務，俟原董事長黃慶芳無罪確定後正式執行職務，並請董事長邀請各董事協調後確認。然意見仍然分歧無法召開董事會，被告乃於八十九年七月二十四日台（八九）教中（二）字第八九五一○二○四號函該校董事會於同年八月三十一日以前完成改選。嗣因上開期限屆滿，被告於八十九年九月十八日再提第二屆私立學校諮詢委員會第三次會議決議，並以同年月二十七日台（八九）教中（二）字第八九五六二七三三號函，再限期至同年十一月三十日前辦理完成第十三屆董事改選，否則依行為時私立學校法第三十二條規定辦理。惟該校董事會內部派系意見僵持不下，分裂愈趨愈嚴重，董事會已癱瘓，無法選出下屆董事，被告乃依照行為時私立學校法第三十二條規定依據私立學校諮詢委員會八十九年十二月四日第二屆第七次會議決議，於同年十二月十四日台（八九）教中（二）字第八九五一七五一○號函該董事會解除該董事會全體董事職務並成立管理委員會代行董事會職權直到新董事會成立之時為止。被告此項行政處分與前揭私立學校法第三十二條規定相符，並無不合。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告代表人於九十一年二月一日變更為黃榮村，經其聲明承受訴訟，核並無不合，應予准許。
二、選定前當事人黃丁貴原為港明高中第十二屆董事，因利用職務上機會偽造文書，經臺灣高等法院臺南分院八十八年度上訴字第九二六號判決罪刑確定，經被告依行為時私立學校法第二十五條第一項第三款之規定予以解職在案。嗣因黃丁貴提起非常上訴經最高法院八十九年度台非字第三五一號刑事判決將原確定判決關於黃丁貴詐欺部分撤銷發回，被告本欲撤銷解職恢復停職，惟因被告已於八十九年十二月十四日解除全體董事職務，故黃丁貴於九十年二月十六日陳報要求恢復董事職務時，被告未予恢復其董事職務，為原告所不爭執，是其並未經恢復為港明高中第十二屆董事，其亦未參加原告訴之聲明二、三所示之兩次董事會，即其並非相關董事會決議之作成者，被告所為不予核備之處分，並未損害及其權益，亦非法律上之利害關係人，在本件難謂為適格當事人，欠缺權利保護要件，其訴應予駁回。又本件以下所指之原當事人不包括黃丁貴，合先敘明。
三、按「多數有共同利益之人得由其中選定一人至五人為全體起訴或被訴。」行政訴訟法第二十九條第一項定有明文。本件原告甲○○等九人，因行為時私立學校法事件，不服被告所為處分，循序提起本件行政訴訟。經查，本件起訴狀原列原告汪三奇、陳榮森、洪阿租、林隆祥、蔡明東、黃德裕、李靖慈、楊東賢、甲○○等（見附表），為港明高中第十三屆董事，就董事關於該屆選舉之核備與否及董事職務之解除，係多數有共同利益之人，渠等選定原告甲○○為被選定人，符合上開選定當事人之規定，自屬適法。被告雖主張其所為不予核備港明高中八十九年八月五日所為選舉第十三屆董事之行政處分受處分人為港明高中董事會，原告只有反射利益而非法律上利益，不能主張為利害關係人。惟查，原當事人汪三奇、陳榮森、洪阿租、甲○○、陳榮進、林隆祥、蔡明東、黃德裕等人為港明高中第十二屆董事會之成員，並為系爭董事會決議之作成者，被告所為不予核備之處分，即係對原告等行為合法性之否決，自應認為利害關係人；另李靖慈、楊東賢則為系爭董事會決議所選出之第十三屆董事，被告所為系爭董事會決議不予核備之處分及成立管理委員會代行董事會職權直到新董事會成立之時為止之處分，亦使其未能就任港明高中董事會第十三屆董事職務，對其董事資格發生影響，自均為各該處分之利害關係人，均得請求救濟。
四、關於被告指摘原告等訴願時其董事任期已經屆滿，無從回復，行政院駁回原告等之訴願並無違誤；原告等復提起本件訴訟，亦屬無從回復，即無訴訟利益部分，查被告所引用改制前行政法院五十九年度判字第一九０號判例，係在行政訴訟法八十九年七月一日新法施行前之判例，由於現行法第六條已有確認行政處分違法訴訟，因此，該判例尚非完全可以適用，合先敘明。因此，本件原告有無提起本件撤銷訴訟之訴訟利益，其關鍵在於被告解除該董事會全體董事職務並成立管理委員會代行董事會職權直到新董事會成立之時為止之處分是否合法為前提，如該處分不合法，則在第十三屆董事合法選出前，原任董事基於事實需要，自得繼續行使其職權，尚不因其任期屆滿，即謂其當然無法繼續行使董事會職務。故本件原處分雖已執行完畢，但仍有回復原狀之可能，原告自有提起本件撤銷訴訟來尋求救濟的訴之利益，被告就此所為之抗辯，尚無可採。
乙、實體方面：
壹、訴之聲明（二）部分：
一、查本部分係關於原告請求撤銷被告八十九年一月五日台（八九）教中（二）字第八九五○○○五五號對港明高中董事會八十八年十二月九日第十二屆第八次董事會議所為第十三屆董事選舉不予核備之處分及行政院台九十訴字第○四一六九一號駁回訴願之決定，合先敘明。
二、經查，港明高中董事會於八十八年十二月九日第十二屆第八次董事會議改選第十三屆董事後，於同月二十五日陳報被告，被告以八十九年一月五日台（八九）教中（二）字第八九五○○○五五號函復略以「依私立學校法施行細則第十四條規定，現任董事均得為下屆董事之候選人，董事會應加推董事會組織章程所定董事名額五分之一以上之適當人士為候選人。依該董事會組織章程所定董事名額為十五人，現因一人（黃丁貴）解職，餘尚有董事十四人（含停職董事），除應依上開規定全部列入下屆（十三屆）董事候選人外，並應加推董事會組織章程所定名額五分之一以上之適當人士為候選人，故本案與規定不符，請擇期再開」，而否准核備。查該校董事會並未對該處分不服，繼而於八十九年二月二十六日召開八十九年度第二次臨時董事會再為選舉，原告等為其董事，亦未不服提起訴願，故被告該處分業已確定。
三、原告雖主張港明高中董事會已於八十九年二月九日向被告提出「陳請書」表示不服其同年一月五日台（八九）教中（二）字第八九五○○○五五號函，依訴願法第五十七條、第六十一條第一項規定，視同已於法定期間內提起訴願，起訴合法且未逾期云云，並提出該二月九日陳請書影本為證。惟查，被告業已陳明經其詳查確無原告所稱之「表示不服」之（陳請書）資料，並主張原告就此部份應負舉證責任等語，嗣原告所舉證人蘇信琿到庭證稱略以原告等確曾請前立法委員蕭苑瑜將該陳情書送教育部，經教育部轉中部辦公室查明逕復陳情人，教育部有答復，其亦有傳真原告律師，後因立委未連任，辦公室撤銷，文件失落等語，而原告訴訟代理人則稱確曾看過復函，惟未刻意保存等語；經查，被告及其中部辦公室均查無該陳情書相關資料，業據被告陳明，並提出該期間收發影本附卷可參，另本院依原告請求向港明高中函查八十九年二月至四月全部收文記錄，經其檢送後亦查無原告所稱之八十九年二月九日陳情書發文記錄，是原告所陳稱當時係透過蕭姓立委，被告與其中部辦公室間有公文往返，並副本抄送蕭姓立委，惟均未能提出相關證物以實其說，證人證言尚難遽予採信，原告就此所為主張，為無可採。原告請求履勘被告收發單位，核無必要，併予敘明。
四、至原告主張如認已逾期而應駁回或不受理，請依訴願法第八十條規定，依職權撤銷或變更原處分一節，經查，此項規定係賦予原行政處分機關或其上級機關對於顯然違法或不當而已確定之行政處分，得本於行政監督功能，依職權予以撤銷或變更而已。惟訴願決定機關如不認原行政處分有顯然違法或不當情事而決定駁回時，自無庸於決定書另說明不能適用該項之理由，原告亦不得執其未適用該項為由提起行政訴訟。因此原告此部分主張，尚非可採。
五、況查，縱當時董事會於八十九年二月九日曾向被告為不服之表示，惟其業於同月二十六日遵照被告八十九年一月五日「請擇期再開」之處分，召開八十九年度第二次臨時董事會再為選舉第十三屆董事，應認為該處分業已執行完畢，原告如仍有不服，應提起確認處分違法之訴訟，惟經本院闡明後，原告就此部分仍提起撤銷訴訟，則其此部分之訴，亦難認為合法，亦應駁回。
貳、訴之聲明（三）部分：
一、查本部分係關於原告請求撤銷被告八十九年八月十七日台（八九）教中（二）字第八九五一一二三六號就港明高中董事會八十九年八月五日第十二屆八十九年度第四次臨時會議所為第十三屆董事選舉不予核備之處分及行政院台九十訴字第○一九二五六號、台九十訴字第○四一六九一號就此部分所為駁回訴願之決定，合先敘明。
二、原告等提起訴願，經行政院台九十訴字第○四一六九一號訴願決定駁回部分，原告固有逾期訴願不合法情事；惟就台九十訴字第○一九二五六號訴願決定駁回部分，尚無逾期訴願情事。
三、經查，港明高中董事會於八十九年八月五日八十九年度第四次臨時董事會議改選第十三屆董事，仍由黃慶琅等十五人當選，報經被告以八十九年八月十七日台（八九）教中（二）字第八九五一一二三六號函復略以該校董事會所作召開第十二屆八十九年度第四次臨時會議，因出席人數七人未達法定人數三分之二之出席人數，核與行為時私立學校法第二十九條第二項規定不符，乃為不予核備之處分。
查港明高中第十二屆董事會共有黃慶芳等十五人。其中董事黃丁貴經解職，該校董事會現任董事共為十四人（其中董事長黃慶芳雖停職，但仍然為現任董事）。
原告雖主張本次（八十九年八月五日）會議有董事黃慶雲等六人請假，經決議不准，並因黃勝家、洪進財、陳榮進三人連續五次無故不出席，林修、楊文福、黃慶雲三人連續三次下出席，依行為時私立學校法第二十五條第一項第五款規定應予解聘。因董事二人被停職或解職，董事總額變為十三人，應出席人數為七人，七人出席，七人同意或依會議規範第四條第二項規定，減除董事楊文福、林修及洪進財等三人請病假，應出席人數減為十人，七人出席，亦已達法定三分之二以上之應出席人數，七人同意，亦符合行為時私立學校法重要事項決議之程序，本次選舉即為合法有效云云。惟查：
（一）按「董事連續三次無故不出席董事會議者，應予解職或解聘」、「董事長、董事在任期中出缺時，由董事會補選之。」行為時私立學校法第二十五條第一項第五款、第三項定有明文；又「本法第二十五條第一項第五款所稱無故不出席，指經合法通知而未依規定程序於會前向董事會辦理請假手續者。」同法施行細則第十十六條第二項前段亦有明定。本件遭港明高中董事會函報解聘之上述黃勝家等六名董事，均已請假為原告所不爭執，並有請假單附於該會議紀錄可參，因此，其解聘並不合法。
（二）就原告所稱請假必須經核准始為完成程序，並非經遞出假單即算請假。而對董事請假，被告曾於八十九年六月十九函釋董事會尚非無審酌其有無正當理由而予以准、駁之權，董事會審酌一再拒不出席之董事，請假理由既不正當，且無相當之證明，因而未准其假，並無違法，因董事會之未准假，已使各該拒不出席之董事，該當連續三次以上不出席，而應依法解聘一節，查被告八十九年六月十九日台（八九）高三字第八九○六九七九六號函固有董事會對於請假者，尚非無審酌其有無正當理由而予以准、駁之權，惟查依港明高中董事會該次臨時會議會務報告「．．二、本會第十二屆董事黃勝家、洪進財、陳二進等三人，連續無故不出席①年月２日第十二屆第八次會議、②年月９日第十二屆第八次會議（因年月２日出席未達法定人數而流會，致月９日再召開第十二屆第八次會議）、③年２月日第十二屆董事會八十九年度第一次臨時會、④年２月日第十二屆董事會八十九年度第二次臨時會議、⑤年５月日第十二屆董事會八十九年度第三次臨時會議，計達五次；林修、楊文福、黃慶雲等三人，連續無故不出席①年２月日第十二屆董事會八十九年度第一次臨時會、②年２月日第十二屆董事會八十九年度第二次臨時會議、③年５月日第十二屆董事會八十九年度第三次臨時會議，計達三次，均己該當行為時私立學校法第二十五條第一項第五款「應予解聘」之法定條件。
三、本會因上開第十二屆董事一再無故拒絕出席董事會議，致所作選舉第十三屆董事之決議，主管機關均不予核備，並進而有教育部年７月日台（）教中（二）字第八九五一○二○四號「限期改善」函示，本會自應予以解聘以符法制。」等語，有該報告影本附卷可參，足見港明高中董事會係以黃勝家等人以前數次未出席即予認定為符合「應予解聘」之法定條件，顯未斟酌其本次請假（楊文福、洪進財之請假單均附有相關醫院證明）有無正當理由而為准、駁之決定，已難謂符合被告八十九年六月十九日（八九）高三字第八九○六九七九六號函釋。
（三）另原告主張依會議規範第四條第二項對應到會人數「以全體總數減除因公、因『病』人數計算之」之規定，當次董事會議有董事楊文福、林修及洪進財等三人請病假，應出席人數減為十人，七人出席，亦已達法定三分之二以上之應出席人數；且因董事二人被停職或解職，董事總額變為十三人，七人同意，亦已符行為時私立學校法第二十五條所定特別決議之人數一節，經查，該校董事會當時現任董事共為十四人（其中董事長黃慶芳雖停職，但仍然為現任董事），縱扣除原告主張以全體總數減除董事楊文福、林修及洪進財等三人請病假，應出席人數為十一人，七人出席，亦未達法定三分之二以上之應出席人數（應為八人），是故，該次會議以七人出席仍不符行為時私立學校法第二十九條第一項及第二項但書第一款之規定，被告不予核備並無違誤。
（四）至於原告主張本次會讓之召開及選舉第十三屆董事，係依被告機關中部辦公室主管科長之指示所為，但被告機關卻仍不准核備，實嚴重違背行政程序法第八條「行政行為，應以誠實及信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」之規定，並提出彼等私下請示該劉源明科長之錄音帶及其譯文為證，惟查，依該錄音帶譯文，係被選定原告、蘇信琿、劉源明及董事會法律顧問陳律師等人間之談話，其間各自表述就董事會應如何合法召開之意見，雖劉源明科長曾提供略以「由被告中部辦公室發文給黃勝家等人，說如果開會，如再繼續請假，將請原告等定一個讓他們可以來參加開會的日期，假如再請假，連以前的請假都不准，原告等仍然開會，開會的結果報上來就准備查」等語，惟查，該次日期不詳之談話，為私下協調，為該談話中所敘明，且關於本件會議效力如何認定，並非該科長一人可得決定，此觀其間，該科長亦述及「主任指示」、「主任的意思」．．，足見其所言，僅為其個人意見，並非被告機關之意見，此由原告亦自承被告後來發文，與當時該科長所言並不相同，足資佐證，要無原告所主張被告違反誠實信用及信賴保護情事可言。
（五）末查，況縱認該項解聘為合法，惟依行為時行為時私立學校法第二十五條第三項規定「董事長、董事在任期中出缺時，由董事會補選之」，則該六位董事遭解聘出缺時，仍應先行補選後，再為改選方屬適法，港明高中董事會未經補選董事，即逕行改選第十三屆董事，於法亦有未合，被告不予核備之結果，亦無不合。
參、訴之聲明一部分：港明高中董事會雖分別於八十八年十二月九日、八十九年二月二十六日、同年五月十六日、同年八月五日、同年十一月十四日先後召開臨時會決議解任部分董事，並改選董事，惟均經被告先後為不准核備之處分。另因港明高中董事會第十二屆董事已於八十八年十二月二十五日屆滿，第十三屆董事無法合法完成改選，被告乃於八十九年七月二十四日以台（八九）教中（二）字第八九五一○二○四號函該校董事會，限於八十九年八月三十一日前完成改選，屆時如於期限內無法完成改選，將依行為時私立學校法第三十二條之規定辦理；嗣再於八十九年九月二十七日再寬限限於八十九年十一月三十日前改選完成，否則將依行為時私立學校法第三十二條規定辦理。惟該校董事會因內部派系意見僵持不下，分裂愈趨愈嚴重，董事會已癱瘓，召開董事會時，部分董事又以合法請假方式，使董事會無法合法召開，選出下屆董事，被告以其為教育主管機關不能放任該校董事會陷於停頓，乃依照私立學校法第三十二條規定依據私立學校諮詢委員會八十九年十二月四日第二屆第七次會議決議，於同年十二月十四日台（八九）教中（二）字第八九五一七五一○號函該董事會解除該董事會全體董事職務並成立管理委員會代行董事會職權直到新董事會成立之時為止，於法並無不合。
肆、綜上所述，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
伍、兩造其餘之主張與陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審判長法官 張瓊文
法官 劉介中法官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日
書記官 楊子鋒