臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五七二○號
原 告 甲○○
送達代收人 乙被 告 國防部空軍總司令部代 表 人 李天羽（總司令）訴訟代理人 丙○○右當事人間因有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國九十年七月二十日九十年鎔鉑訴字第○四七號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告為空軍幼校二十一期（三年）及空軍官校六十期（四年三月）畢業，於民國（下同）八十六年十二月二十三日經被告以（八六）造以一一九○一號令核定年限退伍，以八十七年二月十六日廿四時空軍上校服役期滿，翌日零時生效，經核定服現役年資十八年三月，未滿二十年，僅領得退伍金給與，而非領取按月給與之終身退休俸。嗣國防部於八十八年十一月二十六日頒布國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表（下稱併計退除年資統計表），依該併計退除年資統計表之規定，原告認所受幼校入伍教育四個月及空軍官校正期班二年三個月，得併計退除年資為二年十月，則原告退除總年資為二十一年一月，合於按月給與終身退休俸之資格，乃於九十年三月十五日向國防部申請軍校年資併計退除年資，經函轉被告人事署後，該署於九十年三月二十六日以（九○）造仁字第二九三八號函否准所請。原告不服，提起訴願，嗣經國防部訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告作成原告所申請（收件文號：九十年三月十六日人事次長室收文第五八九四號）給與終身退休俸新台幣（以下同）一千八百萬元之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：被告是否已作成駁回原告申請之行政處分？原告以併計退除年資統計表及司法院釋字第四五五號解釋為申請終身退休俸給與，於法是否有據？㈠原告主張之理由：
⒈空軍總司令部人事署為內部單位，其以自身名義函覆否准原告所請，於法未合。
⒉按司法院釋字第四五五號解釋：「˙˙˙軍人為公務員之一種，自有依法領取
退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。˙˙˙此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，˙˙˙」原告因服志願役在軍校基礎教育時間計七年三月，軍職總年資計二十五年六月。國防部八十八年十一月二十六日以（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，以折算役期方式併計退除年資，僅部分維護志願役軍人年資權益，不符前開解釋之意旨。且該行政命令係以參謀總長名義令頒，而未以部長名義為之，且亦未獲法律授權，明顯違法。
⒊國防部認為原告係於八十七年二月十六日退伍，並無前開釋字第四五五號解釋
之適用。原告認為，以八十七年六月五日作為區分，於之後退役者方有適用，有違平等原則。
⒋按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其
他法規修正後，均應優先適用。」中央法規標準法第十六條定有明文，故本案應優先適用任何有關軍職年資併計軍校基礎教育時間之新行政法規。訴願決定認定依已失效廢止之舊法規所作之行政處分仍應維持有效，顯有未合。
⒌復按司法院釋字第一八八號解釋略以：「中央或地方機關就其職權上適用同一
法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。各機關處理引起歧見之案件及其同類案件，適用是項法令時，亦有其適用。˙˙˙」據此，原告要求適用前揭「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」之主張，並無違反釋字第一八八號解釋之意旨。
⒍按陸海空軍軍官士官服役條例第三十七條規定、舊陸海空軍軍官服役條例施行
細則第二十三條、陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第十九條第一款前段之規定，原告服役年資計二十五年又六個月，惟被告計算原告之年資，則僅認定為十八年又三個月。按陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條規定軍人服役滿二十年即可按月支領終身俸至終身。如依被告之解釋，原告只能一次支領退休金計三百萬元，兩者差距很大。
⒎被告引用司法院釋字第一八八解釋不正確，該解釋是針對中央與地方機關適用
法律發生歧異時才適用，本件原告亦非地方政府，應無此解釋之適用。再依釋字第四五五號解釋之協同意見書理由三之意旨，未宣告違憲無效，並不代表因舊法規原告所受之不當待遇是合理的。
⒏法律不溯既往原則依司法院釋字第一八八號解釋，對當事人有利時仍有溯及之
例外適用。原告依陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條之規定請求按月支領終身俸。並依同法第三十七條規定，本條例施行前後年資之取捨，應採利於當事人方式行之。此條例既已明文保障原告之權益，但被告卻曲解法令。縱依舊陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十三條規定，原告也符合支領終身俸之規定。
⒐在就讀軍校期間原告持有軍人補給證，可證明原告當時的確具軍人身份。
㈡被告主張之理由：
⒈提起撤銷之訴者，應以行政處分存在為前提要件，原告起訴狀稱被告人事署係
係屬機關內部單位，非屬行政機關，應不得為行政處分，有否認被告人事署九十年三月二十六日（九○）造仁字第二九三八號函非屬行政處分之意，公文若僅就單純事實之敘述、理由之說明及相關法律釋示之說明，應僅屬觀念通知而非行政處分，依原告所主張及公文之性質，本案並無行政處分存在，實體判決要件不備，爰請鈞院駁回原告之訴。
⒉行政機關之內部單位，雖非屬對外獨立行使職權之機關，本不得對外為行政處
分，若認該內部單位之公文書具有行政處分之性質者，應視為其所屬行政機關之行政處分，得對之提起訴願及行政訴訟等行政救濟，鈞院若認該公文書具行政處分之性質，雖為被告人事署所製作之公文書，應視為被告之行政處分為實體之判決，原告就此請求撤銷該行政處分，亦有未合。
⒊依司法院釋字第二八七號解釋：行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明
法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。
⒋司法院釋字第四五五號解釋意旨所示，顯然採限期立法之方式所為之解釋，諭
知有關機關應於本解釋公布之日起一年內，基於該解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依軍人及其家屬優待條例第三十二條第二項之授權妥為訂定相關法規，以符憲法之平等原則。該解釋雖宣示法規牴觸憲法意旨，但並未宣告其違憲而立即失效，僅課予有關機關修定相關規定之義務，原法規既未違憲或違法，應仍屬有效之法規，而行政院為落實該號解釋之意旨，於八十七年七月十四日以台八十七人証給字第二一○七五九號函規定略以「˙˙˙除公務人員部份另由考試院自行辦理；˙˙˙有關公立學校教師、公營事業機構從業人員、國軍官兵及司機、技工、工友於司法院釋字第四五五號解釋之日（民國八十七年六月五日）以後退休（伍、職）其在軍中服役年資均予採訂為退休（伍、職）之年資。並由相關主管機關儘速配合修正相關法規。」；國防部於八十八年十一月二十六日以（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，凡八十七年六月五日以後屆退官兵，均依其所受軍事教育班隊折算役期併計於退除年資內，據以發放退除給與。是該修正之命令應於000年0月0日生效適用。
⒌復查司法院釋字第一八八號解釋略以：「中央或地方機關就其職權上適用同一
法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。．．．」，因司法院釋字第四五五號解釋係於八十七年六月五日公布，且該號解釋文中並無追溯生效之規定，故自公布當日起發生效力。
⒍查原告依被告八十六年十二月二十三日以（八六）造以一一九○一號令核定年
限退伍，以八十七年二月十六日廿四時服役期滿，翌日零時生效。其退伍時本應適用舊法規核算退伍年資，雖在八十七年六月五日修正並公布施行新法規，惟依司法院第二八七號解釋之意旨，新法規應自生效之日起有其適用，原依舊法規所為之行政處分應不受新法規之影響。復按釋字第四五五號解釋文授權限期修法之意旨，並未宣告舊法規違憲失效，因此被告所屬單位人事署所為之行政處分，尚不能論為違法之行政處分，原告引用該解釋申請併計軍校基礎教育時間，改支領退休俸，於法不合，顯無理由，自屬無據。
⒎另依國防部所頒之年資計算標準，原告從空軍幼校或預校至任官之七年期間，
合併折服年資最多只有二年多，這二年多雖然可能影響原告退除給與，惟原告係屬在八十七年六月五日前退休之人員，不屬於司法院釋字第四五五號解釋之範疇。
⒏原告陳稱曾任士兵、士官，惟當時原告係屬學生身份，其支領之薪餉屬士兵、
士官等級，原告就此可能有所誤解。亦即原告當時之身份並非是士兵、士官，學生年資可以併計退除年資，係因司法院釋字第四五五號解釋認這段年資有受到軍事教育故得予併計，才予計算，而不是就此認定原告當時是士兵、士官，當時原告仍是學生身份。
理 由
甲、程序方面：
一、被告之代表人於訴訟進行中變更為李天羽，有國防部（九一）人令（職）字第○三○號在卷可按，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按依訴願法第三條第二項及行政程序法第九十二條第一項之規定，稱行政處分者，應係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。惟實務上基於分層負責及增進效率之原因，授權以單位或單位主管之名義對外發文為意思表示者，如具備行政處分之必要條件，可視單位之意思表示為其隸屬機關之行政處分，俾相對人有提起行政救濟之機會。職是，系爭被告所屬人事署於九十年三月二十六日以（九○）造仁字第二九三八號函，既係針對原告之申請而為否准之意思表示，且具備行政處分之其他要件，依前揭之說明，自不因其係被告所屬單位人事署發文，即否定原告得提起本件行政訴訟尋求救濟之機會，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張原告於八十七年二月十六日空軍上校退伍除役，因依當時法令所受軍校教育年資未能併計，僅依服現役年資十八年三月，領得退伍金給與，不能獲按月給與之終身退休俸。惟依國防部於八十八年間頒布之併計退除年資統計表，原告所受幼校入伍教育四個月及空軍官校正期班二年三個月，得併計退除年資為二年十月，則原告退除總年資為二十一年一月，合於按月給與終身退休俸之資格，乃向國防部申請領取終身退休俸之給與，經函轉被告人事署後，該署函覆否准所請，於法不合，求為判決撤銷原處分及訴願決定，判命被告作成原告所申請內容之行政處分云云。
二、被告則以原告係由被告八十六年十二月二十三日以（八六）造以一一九○一號令核定年限退伍，以八十七年二月十六日廿四時服役期滿，翌日零時生效，其退伍時本應適用當時法規核算退伍年資。雖嗣後因司法院於八十七年六月五日作成釋字第四五五號之解釋，認年資之採計對擔任公務員之權利有重大影響，應依憲法平等原則予以維護，而限期命有關機關修定相關之規定，惟因並未宣告舊法規違憲失效，更無追溯生效之規定，是原法規仍屬有效之法規。而之後修正之陸海空軍軍官士官服役條例施行細則及新頒布之併計退除年資統計表，均係以上開解釋之生效日即公布之當日為基準日，將新規定溯及於該日以後退伍除役者，原告早在八十七年二月十六日即已退伍除役，自無新規定之適用。
三、按「軍官、士官退伍除役時之給與如左：服現役三年以上未滿二十年者，按服現役年資，給與退伍金。服現役二十年以上，或服現役十五年以上年滿六十歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。」「退伍金、退休俸給付之標準如左：退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數，每服現役一年，給與一個半基數，最高三十五年，給與五十三個基數。尾數未滿六個月者，給與一個基數，六個月以上，未滿一年者，以一年計。但服現役十五年以上未滿二十年，未屆滿現役最大年限，而志願提前退伍者，每提前一年，加發半個基數，未滿一年不予計算，最高加發至五個基數。退休俸：以現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數，每服現役一年，照基數百分之二給與，最高三十五年，給與百分之七十為限。尾數未滿六個月者，加發百分之一，六個月以上未滿一年者，以一年計。」「軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。」陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條第一、二款、第二十五條第一項第一、二款、第三十一條第一項前段分別定有明文。由上開規定可知，軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給，軍官、士官是否可領取退伍金或終身退休俸之退除給與，端視該軍官、士官於退伍除役當時，服現役之年資若干而定，並以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數，為計算基礎。又按「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起，算至第三日起發生效力。」「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」中央法規標準法第十三條及第十四條分別定有明文，此即有關法規生效始期之規定，同時揭櫫法律不溯既往之原則。再按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」中央法規標準法第十八條復定有明文。此一規定雖以從新從優原則為新舊法規過渡時期適用之依據，同時亦意涵後來公布或發布生效之法規，除非有溯及既往的明文，否則不應適用於已終結之案件。而依八十八年三月三日修正發布之陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第十九條第一款：「本條例第二十三條所定退伍除役給與之年資規定如左：軍官曾服士官役者，以其服軍官、士官現役之期間合併計算；八十七年六月五日以後退伍除役之軍官，曾服士兵役者，其服士兵現役之期間，並應合併計算。」之規定及八十八年十一月二十六日發布之併計退除年資統計表備考欄第九項：「本表適用於民國八十七年六月五日以後退伍、退休之軍公教人員。」之規定以觀，雖有溯及既往之明文，但亦僅止於八十七年六月五日以後退伍除役者。綜合上開規定及說明可知，於軍官、士官退除給與之案件，行政機關如已依當時法令處理終結，且退伍除役之軍官、士官於當時並未提起行政爭訟，該退伍除役之軍官、士官不得以嗣後生效又無溯及於八十七年六月四日以前退伍除役者之法規明文，據以為退除給與請求之依據。
四、查本件原告係由被告於八十六年十二月二十三日以（八六）造以一一九○一號令核定年限退伍，以八十七年二月十六日廿四時服役期滿，翌日零時生效，核算其退伍服現役年資十八年三月，並已發給退伍金，且原告就此並未提出行政救濟等情，有國防部作戰參謀次長室令及退伍除役名冊附卷可稽，復為兩造所不爭，自堪信為真實。原告之退除給與發給案件之處理早在八十六年十二月間即已終結，原告亦早於八十七年二月十六日即退伍除役，而上揭併計年資之相關規定僅溯及自八十七年六月五日以後退伍者始有適用，依前揭之說明，原告執之以請求給與終身退休俸，於法自屬無據。
五、其次，應予探究者，係原告得否直接依司法院釋字第四五五號解釋以為請求被告核給終身退休俸給與之依據？按司法院釋字第四五五號解釋文為：「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定：「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。」即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。行政院人事行政局六十三年五月十一日（六三）局肆字第○九六四六號函釋，關於「留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資」，致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，與上開意旨不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依司法院大法官審理案件法第十七條第二項，諭知有關機關於本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第三十二條第二項之授權妥為訂定。」，上開解釋所涉及之爭點係服義務役之軍中年資應否併計入公教人員退休年資之問題，與本件原告所主張所受軍校教育年資應併計入退伍除役年資之問題，並不相同，且原告並非受不利確定終局裁判之上開解釋聲請人，尚無可逕依上開解釋據以為申請退除給與之規定或法理。
六、綜上所述，原告所為給與終身退休俸之申請，與陸海空軍軍官士官服役條例之諸規定均不合，且其既非併計退除年資統計表所規定溯及適用之對象，更非司法院釋字第四五五號解釋之聲請人，其逕引以為據，於法亦有未合，被告為否准之原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，命被告作成原告所申請內容之行政處分，於法無據，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 劉介中法 官 黃本仁右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日
法院書記官 鄭聚恩