臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五八三六號
原 告 甲○○訴訟代理人 葉月雲律師被 告 交通部臺灣鐵路管理局代 表 人 黃德治（局長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國九十年八月十四日九○公審決字第○一○二號再復審決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告原任職被告所屬運務處台北運務段基隆車班車長，因涉貪污治罪條例案件，經台灣高等法院八十九年度重上更（三）字第一○○號刑事判決判處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年，緩刑參年，並經最高法院八十九年度台上字第六二三八號刑事判決駁回上訴確定在案。嗣被告於民國（下同）八十九年十二月十五日以八十九鐵人二字第二七九一二號令予以免職，並自八十九年十月十九日判決確定之日起生效。原告不服，提起一再復審，遞遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決再復審決定、復審決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、被告稱原告之行為既經刑事判決認定該當貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，則依公務人員任用法第二十八條第四項規定，自屬與擔任公務員所應具備之消極資格有間，故所為免職處分並無違誤云云。惟原告是否確有對主管之事務，直接圖利私人不法利益之行為，究否確係該當貪污之罪責，抑或僅係行政上之失當，應否負行政責任，尚有可議之處。另本案法律之適用尚有疑問，蓋公務人員任用法第二十八條第四款及交通事業人員任用條例第十條規定僅適用於初任公務人員，並不適用於在職人員。又按公務人員任用法第二十八條規範對象係對擔任公務人員資格之限制，非針對已任職公務人員違法或失職之處罰規定。且按保障公務員身分、限制懲戒權之發動，以及激勵公務員之自愛，方有公務員懲戒法之設置，倘公務人員有違法或失職情況，即應依公務人員懲戒法予以懲戒，非可逕予免職，否則有違公務員懲戒法第一條：「公務員非依本法不受懲戒。但法律另有規定者，從其規定。」之規定。況參照公務人員任用法之名稱及其第二十八條：「有左列情形之一不得為公務人員．．」之規定，可知係屬公務人員任用消極資格之限定，主管機關自不得輾轉牽就據為免職，否則顯失國家建置懲戒制度之本意，影響懲戒權之效能，故被告未可率爾依公務人員任用法規定對原告作成免職之處分。
２、按刑事訴訟法第一百五十四條規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。」，蓋事實之認定，既應憑證據，故「如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。」，此有最高法院四十年台上字第八十六號判例可資參照。另為使公務員不致陷於隨時可能受刑事追訴之不利益，須嚴格區辨圖利他人及與人方便之差別，按貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪之規定，二者區別關鍵在於：⑴有無圖得不法利益之故意；⑵有無將前開犯意表現於外之圖利行為。而有無圖利之犯意，須依證據法則認定，不能因公務員有失職行為或措施不當，致使他人受有利益，即遽爾推定自始即有圖利他人之故意。至於公務員之行為究否為圖利行為，應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，此有最高法院八十三年台上字第二六五四號判決可資參酌。
３、換言之，不應將行政裁量上之與人方便措施或行政上之疏失，與刑法上之貪污犯行同視，綜觀該等刑事判決認原告有圖利他人之犯行，所依據者不外原告於被告所屬政風室人員進行訪談時，所自陳之事發經過及偵審中之歷次自白。惟原告作成上述不利於己之陳述，固坦承將另一姓名、年籍不詳之旅客所交出之台南站至板橋站之莒光號車票，交予由中壢站上車，欲從板橋站出站之兒子同學林文章使用，惟從未表示訴外人林文章係未購票上車。詎原刑事法院僅因原告有此交付行為，以及與訴外人林文章間係舊識關係，未為相關調查，亦無其他事證，以想當然爾之推論，認訴外人林文章係未購票即上車，並循此邏輯，認原告行為係圖利他人。實則事發當日，原告正於列車上執行查核旅客有無車票、有無越站及補票等業務，嗣遇兒子同學林文章，原告亦依規定請其將車票取出供查驗，惟訴外人林文章摸索口袋後，向原告表示車票不知為何弄丟，原告見訴外人林文章表明其係購票乘車，僅因不慎將車票遺失，不願過分為難，同時出於長輩照顧晚輩之心意，一時失慮順手將其他旅客交出之車票，交予林文章使用出站，則依「未購票者，一般而言皆不可能進站乘車」之經驗法則，訴外人林文章應係購票乘車無疑，此乃經驗法則下之常態事實，是訴外人林文章既係購票乘車，被告並不因原告之行為而蒙受損失，故原告之行為並無圖利他人，縱原告將其他旅客所使用過之車票交予伊使用，不特主觀上並無希冀藉由違反職務之行為，為他人謀得非法利益之意圖，客觀上亦無不法利益之存在，僅係因一時思慮不慎，率予他人方便，造成行政上疏失或失當結果。原刑事法院就有關論罪科刑之訴外人林文章有無購票之事實，略而未查，理所當然認訴外人林文章確係無票乘車，並對原告論罪科刑，顯與上開犯罪事實應依證據認定之法則相違，原告業已對此違背法令之刑事判決，向最高法院檢察署聲請提起非常上訴。
４、退步言，縱訴外人林文章確未購票即進站乘車，惟原告之行為是否構成貪污犯行，誠有疑義。按行為雖該當犯罪構成要件，惟倘無實質之違法性，仍難成立犯罪。亦即，由侵害法益之大小及行為情節之輕重以觀，倘「其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。」，此有最高法院七十四年台上字第四二二五號判例可資參照。原告自始並無圖利他人之故意，僅因訴外人林文章係兒子同學，出於長輩照顧晚輩之心，不忍見其出站時受站務員之責難，故將其他旅客交出之車票交予其使用以便利出站，此乃人情之常，至多構成行政不當之疏失，應負行政責任。況縱認原告之行為該當貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之構成要件，惟原告僅圖利區區新台幣（下同）五十五元，金額尚屬不大，情節亦屬輕微，假前開判例見解，仍可視為無實質之違法性，不為追訴處罰，原偵查機關及刑事判決徒以機械化之法律適用，將原告起訴、判刑，致予被告作成免職之依據，實與刑法規範之本意相違。
５、按行政機關實施公權力行為的手段與行政目的間，應具有一定之比例關係，即須符合妥當性、必要性及比例性原則，被告所為處分顯違行政法上之比例原則。蓋原告並無為區區五十五元而犯貪污重罪之動機，更無圖利他人之意圖，再復審決定未詳查，僅以最高法院之刑事判決為唯一依據，未針對該免職處分有無不當作深入瞭解，且是否影響原告之權益亦在所不問。原告服務於被告機關達二十八年之久，率皆兢兢業業、戮力從公，從不敢為任何犯紀之舉，遑論作出違法之事，僅因出於長輩照顧晚輩人情之常，致為區區五十五元而惹事上身，並受免職處分，實為始料未及。如今事業前途瞬即化為烏有，加以中年失業、轉業困難，甚至已符退休年限，無法請領退休給付，已陷於萬劫不復之絕境。原處分及一再復審決定未能審酌本案情節，顯失行政處分所應遵守之比例原則及相當原則。
６、按公務員依法執行公務，其操守廉潔與否，關乎政府形象與民眾權益，此係最基本要求，而公務員之長官及司法單位之防微杜漸亦屬重要。原告之行為實屬情理之常，縱認違法，惟相較其行為與所受處分顯不相當，檢察官就本不構成犯罪之行為起訴，已違規範之本意，而刑事判決就有關論罪科刑之事實疏未詳查，未深入細心勾稽種種有利原告之證據，即對原告論罪科刑，於法亦有未洽。被告及一再復審決定機關見不及此，徒以機械化法律之適用，作成免職處分及維持決定，實與行政處分所應遵守之原則相違，亦失事理之平。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
１、原告原任職被告所屬運務處台北運務段基隆車班車長，於八十七年一月二日值第十八次莒光號列車北上，當車行至桃園站時，一外籍旅客持台南至板橋站之莒光號車票一張及十八元，向其要求補票申購越站至台北站之車票，原告將該車票及十八元收下後，未立即依規定開立補價票交予該旅客，而將該旅客交出之台南站至板橋站之莒光號車票交予由中壢站上車欲從板橋站出站之未購票訴外人林文章使用，直接圖利訴外人林文章五十五元（即中壢站至板橋站之票面價格），案經最高法院八十九年度台上字第六二三八號判決，依貪污治罪條例規定，判處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年，緩刑參年確定在案。
２、本案雖係原告一時疏忽，惟按公務人員任用法第二十八條第四款規定，曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者，不得為公務人員。另按交通事業人員任用條例第十條規定：「本條例未規定事項，適用公務人員任用法之規定。」，準此，原告因涉貪污治罪條例案件，經法院依貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，判處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年，緩刑參年確定，被告即依上開規定予以免職，並自八十九年十月十九日判決確定之日起生效，認事用法，洵無不當。
３、參照司法院釋字第五十六號解釋：「公務員被判褫奪公權，而其主刑經宣告緩刑者，在緩刑期內，除別有他項消極資格之限制外，非不得充任公務員。」之意旨，上開解釋所謂之他項消極資格，參照司法院釋字第六十六號解釋：「考試法第八條第一項第二款及公務人員任用法第十七條第二款（現行條文第二十八條第四款）所列情事，均屬本院釋字第五十六號解釋所謂他項消極資格。其曾服公務而有貪污行為，經判決確定者，雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，始得應任何考試或任為公務人員。」及釋字第一二七號解釋：「公務人員犯貪污罪，緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷。．．始被發覺者，均乃應予免職。」之意旨，公務員曾服公務而有貪污行為，經判決確定者，不得任公務員，應予免職，尚非原告所稱公務人員任用法第二十八條規定僅係規範初任人員。
４、原告稱其行為僅行政上失當，非屬貪污，法院判決與依事實認定法則相違，僅係圖利區區五十五元應微罪不舉云云，惟其屬司法判決，非行政權所為處分，且參照公務人員任用法第二十八條規定，以及司法院釋字第五十六號、第六十六號、第一二七號解釋意旨，被告依法辦理，並無行政裁量空間，且經一再復審決定維持在案。
理 由
一、按「本條例未規定事項，適用公務人員任用法之規定。」、「有左列情形之一者，不得為公務人員：．．四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。．．」行為時交通事業人員任用條例第十條及公務人員任用法第二十八條第四款分別定有明文。次按「公務員被判褫奪公權，而其主刑經宣告緩刑者，在緩刑期內，除別有他項消極資格之限制外，非不得充任公務員。」、「考試法第八條第一項第二款（即行為時公務人員考試法第七條第二款）及公務人員任用法第十七條第二款（即行為時公務人員任用法第二十八條第四款）所列情事，均屬本院釋字第五十六號解釋所謂他項消極資格。其曾服公務而有貪污行為經判決確定者，雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，始得應任何考試或任為公務人員。」、「（解釋文）公務人員任用法第十七條第二款（即行為時公務人員任用法第二十八條第四款）所定之限制，即在任用後發生者亦有其適用。（理由書）查公務人員任用法第十七條（即行為時公務人員任用法第二十八條）係規定公務人員不得具有之消極資格，與公務員懲戒法第二條所定懲戒原因之限於違法廢弛職務或其他失職行為者其意旨顯有不同，其有公務人員任用法第十七條第二款（即行為時公務人員任用法第二十八條第四款）所定之情形者既不得任為公務人員，則於被任為公務人員後而始發生該項情事時，依立法本意自非不得免去其現職，至公務人員因貪污行為經判決確定受緩刑之宣告者，依本院釋字第六十六號解釋，於緩刑期滿再任公務人員時，其所受降級減俸之懲戒處分仍應依法執行（參照本院院解字第二四五一號解釋）。」、「（解釋文）公務人員犯貪污罪，緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，或犯他罪，刑期執行完畢始被發覺者，均仍應予免職。（理由書）曾服公務有貪污行為者，一經判決確定即不得為公務人員，此為公務人員任用法第十五條第二款（即行為時公務人員任用法第二十八條第四款）所明定，雖同時諭知緩刑但確定判決之效力並未喪失，當時即應免除其職務，縱於緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷始被發覺，亦不得不予以免職。．．在判決確定或刑開始執行之時既已不得為公務人員，其原有之職務即應予以免除。不應因刑期執行完畢始被發覺而排斥各該條款之適用。」復為司法院釋字第五十六號、第六十六號、第九十五號及第一二七號解釋在案。因此，公務人員曾服公務有貪污行為，經判刑確定者，即合於公務人員之消極資格限制，不得為公務人員，至被任為公務人員後始發生該項情事時，依立法本意，亦非不得免去其現職。
二、本件原告原任職被告所屬運務處台北運務段基隆車班車長，因涉貪污治罪條例案件，經台灣高等法院八十九年度重上更（三）字第一○○號刑事判決判處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年，緩刑參年，並經最高法院八十九年度台上字第六二三八號刑事判決駁回上訴確定在案。嗣被告於八十九年十二月十五日以八十九鐵人二字第二七九一二號令予以免職，並自八十九年十月十九日判決確定之日起生效。原告不服，提起一再復審，遞遭決定駁回之事實，為兩造所不爭，並有台灣高等法院刑事判決、最高法院刑事判決、免職處分、復審決定書及再復審決定書等附原處分卷及一再復審決定卷可稽，自堪信為真實。
三、原告主張其行為是否構成貪污犯行，不無疑義，而其已就該刑事判決向最高法院檢察署聲請提起非常上訴；至公務人員任用法第二十八條第四款及交通事業人員任用條例第十條規定，僅適用於初任公務人員，非針對已任職公務人員違法或失職之處罰規定，倘公務人員有違法或失職情況，應依公務人員懲戒法予以懲戒，非可逕予免職，否則有違公務員懲戒法第一條規定；又原處分及一再復審決定未能審酌本案情節，顯失行政處分所應遵守之比例原則及相當原則云云。惟查：
１、凡犯貪污治罪條例之罪、刑法瀆職罪章、侵占罪章或其他特別刑法各條屬於公務人員於服行公務之際，就其職務有關之事項，圖得私人（自己或第三人）之不正財物或利益者，不問其適用何種法律處刑及處刑輕重，亦不論圖利之行為係圖利自己或圖利他人，均應認為貪污行為。查原告因犯貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之罪，經刑事判決判處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年，緩刑參年確定，有台灣高等法院八十九年度重上更（三）字第一○○號刑事判決、最高法院八十九年度台上字第六二三八號刑事判決在卷可按，因此，被告以其貪污行為，既經法院判刑確定，依首揭規定及解釋意旨，自不得再為公務人員，乃核定原告自判決確定之日（即八十九年十月十九日）起免職，於法並無不合。至原告是否就上開刑事判決向最高法院檢察署聲請提起非常上訴，並不影響其曾服公務有貪污行為經判刑確定之事實。
２、查行為時公務人員任用法第二十八條係規定公務人員不得具有之消極資格，與公務員懲戒法第二條所定懲戒原因之限於違法、廢弛職務或其他失職行為者，其意旨顯有不同，其有公務人員任用法第二十八條第四款所定之情形者既不得任為公務人員，則於被任為公務人員後而始發生該項情事時，依立法本意自非不得免去其現職，此有司法院釋字第九十五號解釋理由書可資參照。按本件原告服公務有貪污行為經判刑確定之事實，已如前述，即合於行為時交通事業人員任用條例第十條及公務人員任用法第二十八條第四款所定之消極資格限制，不得為公務人員，而該條文並不限於初任公務人員之情形，於被任為公務人員後方始發生該情事者，依立法本意，非不得免去其現職。
３、我國有關公務人員之懲戒，係採雙軌併行制，一方面由司法院公務員懲戒委員會執行懲戒，另一方面可由公務機關之行政監督執行獎懲。兩者就公務員懲戒意旨不同，不生輕重比較問題。查本件係以公務人員任用法第二十八條第四款規定，就原告具備公務人員任用之消極資格所為免職之認定，與公務員懲戒法之懲戒，二者不同，不生牴觸問題，核無原告所訴違反公務員懲戒法第一條規定之情事。
４、依據行為時交通事業人員任用條例第十條及公務人員任用法第二十八條第四款之規定，及司法院釋字第五十六號、第六十六號、第九十五號及第一二七號解釋意旨，曾服公務有貪污行為，一經判決確定即不得為公務人員，是被告於作成處分時，並無行政裁量空間，從而，原告指摘原處分及一再復審決定有違行政處分所應遵守之比例原則及相當原則乙節，委無可採。
四、綜上所述，被告對原告所為免職之處分，揆諸首揭規定及解釋意旨，洵無違誤。一再復審決定遞予維持，俱無不合。從而，原告聲明求為撤銷一再復審決定及原處分，難謂有理，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日
書記官 方偉皓