臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五九○三號
原 告 甲○○原 告 乙○○右二人共同訴訟代理人 葉春生律師被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○右當事人間因公寓大廈管理條例事件，原告甲○○不服內政部中華民國九十年八月十四日台（九十）內訴字第九○○三二九三號訴願決定，原告乙○○不服內政部中華民國九十年八月十五日台（九十）內訴字第九○○三三七三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告二人為坐落台北縣中和市○○路○段○○○號黃金幹線公寓大廈之住戶，被告認原告甲○○、乙○○非依法令規定並經區分所有權人會議決議，分別擅自於中山路二段二九六號十五樓之四頂樓、十五樓之二頂樓加蓋ＲＣ建物占用樓頂平台共用部分，因他區分所有權人檢舉，被告於民國（下同）八十九年八月十六日派員前往現場勘查屬實，乃對原告甲○○以八十九年十一月四日八九北府工使字第四二四一六八號函限期於文到十五日內回復原狀，若仍未回復原狀者，將依同條例第三十九條規定處以罰鍰。被告於八十九年十二月十五日派員至現場複查，原告甲○○仍未改善，認定其違反公寓大廈管理條例第八條第一項規定，爰依同條例第三十九條第一項第二款規定，以九十年二月二日九十北府工使字第三一○八九號函裁處新臺幣四萬元罰鍰，並限於一個月內恢復原狀；被告另對原告乙○○以九十年一月三十一日九十北府工使字第○三五七一八號函限期於文到十五日內回復原狀，若仍未回復原狀者，將依同條例第三十九條規定處以罰鍰。原告二人不服，各自提起訴願，皆遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造爭點：被告因原告搭建違章建築，而對原告乙○○發函限期於文到十五日內
回復原狀，若仍未回復原狀者，將依同條例第三十九條規定處以罰鍰，另對原告甲○○認定其違反公寓大廈管理條例第八條第一項第二款規定，爰依同條例第三十九條第一項第二款規定，裁處新臺幣四萬元罰鍰，並限於一個月內恢復原狀，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈按本件訴願決定及原處分意旨，無非係以公寓大廈管理條例第八條及第三十九條之規定為其論據，惟查：
⑴依該條例第八條第一項之規定，公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防
空避難室，固非依法令規定並經區分有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。然查本件原告於十五樓頂樓之建物，乃係建商原隆建設股份有限公司（法定代理人為林德隆）建造該大樓時所興建，此觀於原地主王吉光與林德隆所簽立之契約書、原告甲○○買受同棟房屋時所簽立之預定房地買賣契約書中「屋頂使用增建同意書」所載可明。而原告二人於買受各該房屋後，並未予以變更或增設，且僅係依原來構造加以使用，並無變更原來屋頂平台之性質構造，自無違反該樓頂平台依其經濟目的所定用法（參考八十六台上一五六六號判例），顯見本件情形實未違反該條例第八條之規定，被告之處分及訴願決定之意旨，均有違誤。
⑵又查，就上揭房屋土地買賣合約書中所附之「屋頂使用增建同意書」內容所
稱「．．．同意本大樓屋頂屬於十五樓所有權人依法使用及維護．．．」等語觀之，原告二人實均具有使用之權利，被告應無令其回復原狀予以拆除之理。訴願決定認「上開屋頂加蓋建物並未載明規約」云云，實未慮及當時公寓大廈管理條例尚未公佈施行。
⑶再查，依該條例第三十九條第一項第二款所為處分，乃係以行為人違反第八
條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用之限制為其要件，而查本件原告既均未有任何變更使用之情形，原處分遽依該條予以處分，而訴願決定亦予以維持，自均屬違法。
⒉按訴願決定理由謂：「本案使用蓋ＲＣ建物屬繼續違規行為」云云，亦尚有斟
酌餘地，蓋原告二人均未有任違規行為，已如上所述，而「使用．．．屬繼續違規行為」乙節，亦非確論。
⒊按依公寓大廈管理條例第八條第二項之規定「住戶違反前項規定，管理負責人
或管理委員會應予制止，並報請各該主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰後，該住戶應於一個月內回復原狀。未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該主戶負擔。」，可知主管機關依本條規定處以罰鍰及住戶應於一個月內回復原狀者，乃係以住戶違反該條例第一項之規定並經管理負責人或管理委員會之制止為要件，本件經查，原處分機關所為之處分，並未經管理負責人或管理委員會之制止，此至為昭然（本件房屋係在八十二年間建造完成，而公寓大廈管理條例係於八十四年六月二十八日頒布施行），就此而言，原處分機關就本件依該條例第八條第二項所為處分，顯與該項所規定之要件不符，而為違法。
⒋又按，本件就內政部訴願決定書理由中所載「本件上開房屋頂加蓋建物並未載
明於規約」（見訴願決定書第三頁）乙節而言，事實上原告於買受各該房屋簽立預定房地買賣契約書中同時簽立有「屋頂使用增建同意書」，且大樓管理費之繳納亦包括頂樓之坪數計算在內，此有繳費收據可憑（如附證物），從而，能否遽謂未經區分所有權人同意，已非無疑；況依公寓大廈管理條例四三條所定「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織」（第一項）、「前項公寓大廈得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制」（第二項）觀之，本件房屋屋頂加蓋建物約定為專用部分，縱未明文載於規約，亦屬合法。
㈡被告主張之理由：
⒈按公寓大廈管理條例第八條第一項、第二項規定：「公寓大廈周圍上下、外牆
面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。」、「住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰，該住戶應於一個月內回復原狀，未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。」及同法第三十九條第一項第二款規定：「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰．．．二、住戶違反第八條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用之限制，經制止而無效者。」依建築法第四條、第二十五條規定「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．」及違章建築處理辦法第二條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」。
⒉查本案前經八十九年五月十日檢舉函舉發，並函請被告依法辦理，被告查察相
關文件並於八十九年八月十六日至現場勘查，發現原告二人確實於該建物頂樓違規加蓋ＲＣ造建物並占用共有部分無誤，此有照片可稽。被告於勘查後以八十九年十一月四日八九北府工使字第四二四一六八號函知原告甲○○本案業經被告於八十九年八月十六日現場勘查，已違反公寓大廈管理條例第八條第一項規定，請於文到後十五日內恢復原狀，若仍未回復原狀者，則依同條例第三十九條第一項第二款規定處以罰鍰。另經被告於八十九年十二月十五日至現場複查，本案均未改善，故被告以違反公寓大廈管理條例第八條第一項，爰引同法第三十九條第一項第二款規定處原告新臺幣四萬元罰鍰，並於一個月內回復原狀，並無違誤。另被告以九十年一月三十一日九十北府工使字第○三五七一八號函知原告乙○○業經被告於八十九年八月十六日現場勘查，已違反公寓大廈管理條例第八條第一項規定，請於文到後十五日內恢復原狀，若仍未回復原狀者，則依同條例第三十九條第一項第二款規定處以罰鍰，亦無違誤⒊另有關原告辯稱：「原告二人於買受各該房屋後，並未予以變更或增設，且僅
係依原來構造加以使用，並無變更原來屋頂平台之性質與構造，自無違反該樓頂平台依其經濟目的所定用法（參考八十六台上一五六六號判例）．．．查本件原告既均未有任何變更使用之情形，原處分遽依該條予以處分，而訴願決定予以維持，自均屬違法。」乙節，查八十六台上一五六六號判例：「按大樓區分所有人對於樓頂平台非不可依其經濟目的所定用法使用之。系爭Ｋ棟六層樓房於建商鴻輝公司建造時，所設計之空調冷卻設備，及係設置於該大樓屋頂平台．．．其僅係依原來之構造設計使用，並無變更系爭屋頂平台原來之性質構造。」惟查核被告所屬工務局核發八二使字第一○九○號使用執照圖說，原告於樓頂平台加蓋之ＲＣ造建物並非依原設計所建造，其在中和市○○路○段○○○號十五樓之二及之四頂樓建築物係屬違章建築，殆無疑義。故原告引用八十六台上一五六六號判例，顯非適當。另依內政部九十年三月三十日台九十內營字第九○八三○七一號函示，涉及公寓大廈管理條例部分業務暨公寓大廈管理條例執行疑義會議紀錄第四案結論第二點：「另有關公寓大廈社區內公用部分之管理員室、開放空間之圍牆倘為建商所承造，其所有權亦已移轉，涉及違反公寓大廈管理條例第三十八條與第三十九條之規定時，其處分對象應為何？又倘為管理委員會擅自決議或經區分所有權會議決議所建之，其處分對象及方式為何乙節，應依本條例第三十八條與第三十九條之規定辦理，其處分對象為住戶或區分所有權人。」是故，被告依法裁罰原告，並無違誤。
⒋再查，依內政部營建署八十九年三月十三日八十九營署建字第六二五六九號函
說明二：「關於公寓大廈違建，經管理負責人或管理委員會報請處理時，應優先適用公寓大廈管理條例第八條及第三十九條規定立即執行，本部八十八年八月二十日台八八內營字第八八七四二五八號函及八十八年十一月十一日台八八內營字第八八七七八九三號函業有明釋。．．．」另依八十八年十一月十一日台八八內營字第八八七七八九三號函說明二後段所示：「是關公寓大廈違章建築案件，如擅自於頂樓加蓋，為避免影響公共安全、破壞結構安全、威脅整體住戶的權益與安全，應優先適用公寓大廈管理條例第八條及第三十九條第一項第二款之規定立即執行，不宜仍將之列入分類分期分區執行拆除違建之期程，俾求有效遏止違章建築。」⒌依公寓大廈管理條例第八條第一項規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂
平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。」及同法第三十九條第一項第二款規定：「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰．．．二、住戶違反第八條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用之限制，經制止而無效者。」故原告（住戶）非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，於該建物頂樓違規加蓋ＲＣ造建物之行為，即違反公寓大廈管理條例第八條規定，其違規事實洵勘認定。被告以八十九年十一月四日八九北府工使字第四二四一六八號函要求原告甲○○恢復原狀，然原告甲○○並未於期限內改善，故被告爰引同法第三十九條第一項第二款規定處訴願人新臺幣四萬元罰鍰，並無違誤；另被告以九十年一月三十一日以九十北府工使字第○三五七一八號函要求原告乙○○於文到十五日內回復原狀，依法亦無違誤。
⒍另依內政部九十年八月十四日台（九十）內訴字第九○○三二九三號函送之訴
願決定書亦認「．．．本件上開屋頂加蓋建物並未載明於規約，而訴願人亦不能證明已經區分所有權人會議決議准予加蓋，又未申請主管建築機關之審查許可並發給執照而擅自建造，已違反建築法第二十五條等規定；再者，該頂樓加蓋建物雖為訴願人購買前為建商所加蓋，惟該條例第三十九條第一項第二款規定，只要住戶違反第八條第一項關於公寓大廈變更使用之限制，經制止無效即應受罰，處分對象不限於加蓋行為人．．．」依內政部九十年八月十五日台（九十）內訴字第九○○三三七三號函送之訴願決定書亦認「．．．查依公寓大管理條例第一條第一項規定之宗旨在於加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質，而本案使用加蓋ＲＣ建物屬繼續違規行為，依法應予處罰．．．本件上開屋頂加蓋建物並未載明於規約，而訴願人亦不能證明已經區分所有權人會議決議准予加蓋，又未申請主管建築機關之審查許可，又未申請主管建築機關之審查許可並發給執照而擅自建造，已違反建築法第二十五條等規定。再者，該頂樓加蓋建物雖為訴願人購買前為建商所加蓋，惟該條例第三十九條第一項第二款規定，只要住戶違反第八條第一項關於公寓大廈變更使用之限制，經制止無效即應受罰，處分對象不限於加蓋行為人，所訴理由核無可採，併予指駁。」⒎綜上論結，本件訴訟核無理由，謹請查察，依法予以駁回。
理 由
一、按「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。」、「住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰，該住戶應於一個月內回復原狀，未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。」、「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰．．．二、住戶違反第八條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用之限制，經制止而無效者。」公寓大廈管理條例第八條第一項、第二項、第三十九條第一項第二款分別定有明文。次按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．」及違章建築處理辦法第二條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」復為建築法第四條、第二十五條所明定。
二、本件原告二人樓頂之加蓋物，前經八十九年五月十日檢舉函舉發，並函請被告依法辦理，被告於八十九年八月十六日至現場勘查，發現原告二人確實於該建物頂樓違規加蓋ＲＣ造建物並占用共有部分無誤，並照相存證。被告於勘查後以八十九年十一月四日八九北府工使字第四二四一六八號函知原告甲○○本案業經被告於八十九年八月十六日現場勘查，已違反公寓大廈管理條例第八條第一項規定，請於文到後十五日內恢復原狀，若仍未回復原狀者，則依同條例第三十九條第一項第二款規定處以罰鍰。被告復於八十九年十二月十五日至現場複查，本案均未改善，故被告以違反公寓大廈管理條例第八條第一項，爰引同法第三十九條第一項第二款規定處原告甲○○新臺幣四萬元罰鍰，並於一個月內回復原狀。另被告以九十年一月三十一日九十北府工使字第○三五七一八號函知原告乙○○業經被告於八十九年八月十六日現場勘查，已違反公寓大廈管理條例第八條第一項規定，請於文到後十五日內恢復原狀，若仍未回復原狀者，則依同條例第三十九條第一項第二款規定處以罰鍰等情，有上開函、照片、訴願決定書等附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
三、原告雖不爭執其等分別位於臺北縣中和市○○路○段○○○號十五樓之四、十五樓之二頂樓有搭建使用違章建築之事實，但主張其等頂樓之增建乃係建商建造該大樓時所興建，而原告於買受各該房屋後，並未予以變更或增設，僅係依原來構造加以使用，並無變更原來屋頂平台之性質構造，自無違反該樓頂平台依其經濟目的所定用法，且不知是違建，未違反同法第八條之規定。依房屋土地買賣合約書中所附之「屋頂使用增建同意書」內容，原告亦均具有使用之權利，主管機關應無令其回復原狀予以拆除之理。依公寓大廈管理條例第三十九條第一項第二款所為處分，乃係以行為人違反第八條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用之限制為其要件，而原告均未有任何變更使用之情形。又上開房屋是原告在八十二年間買受，公寓大廈管理條例是八十四年六月二十八日頒布施行，被告認為違規情事屬於繼續行為，惟原告認應為狀態繼續，應有法律不溯既往之適用。是被告依公寓大廈管理條例第三十九條第一項第二款予以裁罰，自非有據等語。
四、查原告雖主張本件頂樓加蓋建物早在原告購買前由建商所加蓋，且當初其等向建商買受系爭房屋時，均有簽訂一份屋頂使用用增建同意書，同意屋頂屬於十五樓所有權人依法使用維護，並提出委託營建契約書、屋頂使用增建同意書為證；但查，㈠本件建商於原十五樓之建物樓頂平台增建建物，並非合於建築法經取得主管建築機關之審查許可並發給執照，依法不得擅自建造或使用（建築法第二十五條第一項參照），是以並不因共同住戶曾出具同意書，同意屋頂屬於十五樓所有權人使用維護，即可使該違法之增建物因而變成合法。㈡樓頂平台為共同使用部分，雖可約定分管，但依法不能增建違建，該違法之增建物不能為所有權登記，原告等實際使用面積與其合法取得房屋所有權登記面積顯有差異，原告自不能諉稱其不知樓頂增建屬違建。
五、原告雖主張其等於買受各該房屋後，並未予以變更或增設，僅係依原來構造加以使用，並無變更原來屋頂平台之性質構造，自無違反該樓頂平台依其經濟目的所定用法，未違反同法第八條之規定云云；惟查，公寓大廈管理條例第三十九條第一項第二款規範之對象為住戶，再依同條例第八條第一項之條文內容以觀，係就公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為為規定。縱該違反該條例第八條第一項之變更、設置行為非現住戶所為，但嗣後現住戶既已取得該增建物之事實上之處分、管理權能，自應受公寓大廈管理條例之規範，亦即原告就其等樓頂平台之增建物既有事實上之處分、管理權能，則於原告所得處分、管理之增建物如有違反該條例第八條第一項之規定，依同條例三十九條第一項第二款，原告等經制止而無效者，即得依三十九條第一項規定處罰，並不因原告買受各該房屋後，未予以變更或增設，僅依原來構造加以使用，即可不適用公寓大廈條例第八條之規定，況依系爭大樓使用執照核准之項目，並無屋頂平台可供居住使用之記載，且台北縣政府工務局履勘現場時，該大樓管理委員會亦坦承該加蓋之建物係二次施工，益證該加蓋之建物非使用執照核准之範圍，而屋頂平台原係供防空避難等公共設施使用，原告竟供自己居住使用，顯已該屋頂平台之使用目的，且迄今仍繼續使用中，顯見原告所有違法之增建物並非樓頂平台依其使用執照或經濟目的所定合法用途，原告等既繼續有變更使用目的之行為，即構成該條例第八條第一項之要件，原告主張其未變更使用目的云云，洵不足採。
六、原告等係因就上開增建物之具有事實上之處分、管理權能，而應受公寓大廈管理條例之規範，並非因興建該違建而受制止、處罰。因此原告雖主張系爭增建係於八十二年加蓋，但公寓大廈管理條例於八十四年六月二十八日經總統公布施行後，原告等現既仍為該增建物之事實上之處分、管理權人，且繼續在使用狀態中，依上開說明，自應受公寓大廈管理條例之規範，並無法律不溯及既往原則之適用。
七、原告復主張公寓大廈管理條例四三條所定「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織」（第一項）、「前項公寓大廈得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制」（第二項）觀之，本件房屋屋頂加蓋建物約定為專用部分，縱未明文載於規約，亦屬合法云云；但查，該條例第十五條第一項明定：「住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更。」，而系爭增建物非惟未載於規約，且未為使用執照所明載，自無上開法條之適用，原告此項主張要屬誤解。
八、綜上所述，被告於八十九年十一月四日已以八九北府工使字第四二四一六八號函通知原告甲○○就上開建物頂樓建造違章建築於文到十五日內回復原狀，並表明若仍未回復原狀，將依公寓大廈管理條例第三十九條規定處予罰鍰，有上開函文附卷可憑，並非未經制止。從而被告以原告屆期未予回復原狀，係經制止而無效，而處原告等各四萬元罰鍰，並限於一個月內恢復原狀，於法並無不合。另被告於九十年一月三十一日以九十北府工使字第○三五七一八號函知原告乙○○，被告業於八十九年八月十六日現場勘查，認定其已違反公寓大廈管理條例第八條第一項規定，請於文到後十五日內恢復原狀，若仍未回復原狀者，則依同條例第三十九條第一項第二款規定處以罰鍰等情，均無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、本件法律關係及事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 曹 瑞 卿法 官 闕 銘 富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十三 日
書記官 吳 芳 靜