臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六○九四號
原 告 甲○○訴訟代理人 周金城律師複 代理 人 己○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同右訴訟代理人 庚○○
參 加 人 方浩實業有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 桂齊恆律師
蘇顯騰律師右當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國九十年八月二十三日經（九０）訴字第０九００六三一九五一０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人前於民國（下同）八十五年九月三日以「按摩蓮蓬頭」向被告機關之前身經濟部中央標準局申請新式樣專利，經編為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭案），並於公告期滿後，發給新式樣第五七三０九號專利證書。嗣原告以其違反專利法第一百零七條第一項第一款、第二項，第一百零八條第一款及第一百二十一條第三款之規定，檢具舉發證據二即蓮蓬頭草圖影本，證據三即蓮蓬頭系統分解圖，證據四即原告之請款單及佑統企業有限公司之付款紀錄，證據五即存有證據二、三之磁碟片，證據六即西元一九九六年五月二十二日公告之大陸地區第ＣＮ0000000Ｄ號專利案，補充證據即台灣台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書，對之提起舉發，案經被告審查，於九十年三月十二日以（九０）智專三（一）０三００八字第０九０八九０００三七一號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就00000000號新式樣專利案應為撤銷專利之處分。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告是否為系爭案之創作人，即是否有專利申請權？㈡參加人是否非專利申請權人？㈢系爭案在申請前是否已公開使用？
甲、原告主張之理由：
一、創作人乙○○非為實際之創作人：㈠證人丙○○、丁○○、戊○○對系爭設計之創作及生產過程描述：
八十五年三月五日，由丙○○、丁○○、方建新一起構思，由丁○○所經營之榮輝工業社師傅繪製如舉發證據二之設計圖，之後再由丙○○委託原告於八十七年七月八日完成如舉發證據三之分解圖。之後，由榮輝工業社製造模具，再由丙○○所經營之佑統企業有限公司（下稱佑統公司）下單，委託戊○○所經營之義昌塑膠工業社製造與組裝系爭蓮蓬頭產品，並依參加人之指示送交美國客戶。核上開系爭蓮蓬頭產品之開發生產過程，關於系爭設計構思係由丙○○、丁○○及方建新共同完成乙節，迭經證人丙○○及丁○○到庭證實（九十一年十二月二十五日庭訊筆錄第五頁第十頁以下、九十二年一月八日庭訊筆錄第四頁第十五行以下參照），而兩人證詞描述情節一致，顯為真實應足憑信。至於由榮輝工業社製造模具，以及由佑統公司下單予義昌塑膠公司射出組裝等節，亦有證人丙○○及戊○○到庭證實（九十一年十二月二十五日庭訊筆錄第三頁第九行、九十二年一月八日庭訊筆錄第五頁第十行以下參照），由於兩人證詞描述情節一致，故亦應足憑信。
㈡參加人之代表人乙○○，以及證人方建新所主張之創作及生產過程：
乙○○於八十四年底至八十五年一月間，首度以手工繪製系爭「按摩蓮蓬頭」外觀造型，經交由美商NIAGARA CONSERVATION CORP.確認，並由該公司轉委由美商BLACKMAN DESIGN ASSOCIATES進行細部修正，之後再轉委由丁○○（即輝誠實業股份有限公司及榮輝工業社之負責人）開模，並另轉委由騰祥木模工藝社開發木模，之後再交由戊○○（即義昌塑膠工業社負責人）射出製造，並進行組裝委由丙○○（即佑統公司）採購來之銅球、止水塑膠等零配件。（九十二年一月三日行政訴訟參加訴訟答辯狀第三頁第五行以下、九十一年十一月十三日庭訊筆錄第四頁第九行以下參照）惟查，參加人之代表人乙○○曾繪製系爭「按摩蓮蓬頭」草圖乙節，並未有任何書證可茲為憑，而美商NIAGARA CONSERVATION CORP.所出具之證明書，雖經律師見證，但仍不能證明其所描述事實內容為真正，且未有任何相關證人到庭具結作證，故尚不足以憑信。至於參加人曾委由騰祥木模工藝社開發木模乙節，參加人所提出之統一發票，僅有「木模」之記載，而無型號或設計圖樣，且騰祥公司亦無派員到庭作證，故亦不足以證明參加人確有委託騰祥公司製作系爭「按摩蓮蓬頭」木模之事實。而最重要的是，乙○○不但沒有工程背景，且於九十一年十一月十三日庭訊時曾依 鈞院指示，當場繪製系爭「按摩蓮蓬頭」乙紙（曾經被告提示專利圖示），但觀其所繪製之草圖，根本與系爭專利設計相去甚遠，殊難想像任何專業人仕能依其所繪製之草圖，就得以進行模具開發甚或完成按摩蓮蓬頭產品，故乙○○所言，顯然虛偽而不足採信。
承上所述，證人丙○○、丁○○、戊○○對系爭設計之創作及生產過程描述，因與原告所主張之內容一致，故應為真實。而參加人乙○○所主張之事實經過，不但欠缺人證，其書證亦尚不足以證明其所主張之事實，更何況乙○○本身不具設計能力，已經當庭證實，故足以證明乙○○確非為實際之創作人，已臻明確。
二、系爭專利已於專利申請日前即已公開使用，故不符專利新穎性規定：㈠系爭「按摩蓮蓬頭」產品早於專利申請日前即已出關，故不符專利新穎性規定：
查，於系爭專利申請日前（即八十五年九月三日），在八十五年八月十六日前已有三萬零一百個「按摩蓮蓬頭」產品運交美商NIAGARA CONSERVATION CORP.，核此節有參加人開給佑統公司之Purchase Order，以及參加人所提供之出口報單可茲為證。惟參加人主張雖有前揭運交美商NIAGARA CONSERVATION CORP.之事實，惟該公司迄至八十五年十月間（系爭專利申請日後），才正式於美國上巿，其間貨品出關及運送過程非為不特定多數人得共聞共見，故應尚未公開使用云云。
惟查，依被告機關於庭訊時證稱：「所謂公開日，出口是以出關為準，內銷是以發票日為準」（九十一年十二月二十五日庭訊筆錄第四頁第十三行參照）。準此，系爭「按摩蓮蓬頭」產品早於八十五年七月間即已出關一百個，另於同年八月十六日出關三萬個，依法系爭產品之買賣過程純係屬國內交易，而義昌公司開給參加人之發票日期最早是在八十五年八月十日，睽諸前揭被告不論基於國內、外公開日之審查標準，則無論國內或國外皆已屬早於系爭專利申請日前公開，此即已證明系爭專利確實不符專利法新穎之規定。
㈡系爭「按摩蓮蓬頭」產品早於專利申請日前即已公開使用，故不符專利新穎性規定：
另必須進一步論述者，先不論系爭「按摩蓮蓬頭」產品於國外公開使用是否在專利申請日之前，然依申請時專利法第一百零七條所謂「公開使用」，與刑法上所規範之「公然」概念並不相同。按，「公開使用」是為一事實狀態之描述，而「公然」只是一情狀描述，二者本沒有任何交集可言；更何況「公開使用」之行為主體本不限於專利申請人，任何人為公開使用皆屬本構成要件所規範之範圍，而「公然」所規範之行為主體，則必須是行為人為限，二者主體不同又何來概念相同之說？事實上，專利的本質是為一特定之技術內容，而所謂「公開使用」，即是有人（專利申請人或其以外之人皆屬之）在專利申請前已開始使用該項專利技術而言，至於是否已達「公開」程度，則是以專利申請人使用該項技術時，是否有限定特定人知悉？以及專利申請人以外之人使用該項技術時，是否須負擔保密義務而定。
依被告機關所公布之「專利審查基準」所載：「若舉證證據物品或方法之使用係屬特定人始能知悉之非公開性質之使用，則系爭案尚無已公開之事實。．．．又如當事人對證據物品或方法之使用必須負擔保密義務時，其使用亦屬非公開性質。」（「專利審查基準」第1-9-12頁第二十七行以下參照）準此，所謂「公開」係指不特定人或不須負擔保密義務之人，對該特定專利技術之使用有所知悉即為已足，並不以利用該項專利技術製成產品使不特定消費者得任意購買為要件。舉例而言，某項技術於提出專利申請前，正在進行實驗之際，該項技術之設計圖已外流為不須負擔保密義務之人知悉，此時會因不須負擔保密義務之人，因知悉有該項實驗與技術內容而使系爭技術符合「公開使用」要件。
承上所述，參加人委託佑統公司設計製造過程，早於系爭專利早於申請前，即已有原告、證人丙○○、丁○○、戊○○，以及渠等所屬之佑統公司、榮輝公司、義昌公司員工等不特定多數人知悉系爭專利技術內容，而該些人皆不須負擔保密義務（義昌公司所簽立之保證書並未約定其有技術保密義務），揆諸前述說明及「專利審查基準」之規定，系爭設計確實早於專利申請日前即已於國內公開使用，故不符專利新穎性規定。
三、綜上所述，依所有證人包括參加人代表人乙○○之胞弟方建新所證，乙○○自始至終根本就沒有參與設計創作過程，渠何有可能為創作人？實在殊難想像。而乙○○不但不具工程背景，當庭更無法將設計重現，足見其為創作人乙節應屬虛偽。至於系爭技術是否早於專利申請前即已有公開使用之事實，無論依被告機關當庭主張之判定標準，亦或依「專利審查基準」之規定，系爭專利皆已早於申請日前已於國內（或國外）公開，參加人所辯不但與事實不符，亦有曲解專利法規範之不當。故系爭專利確實非為創作人之創作，且已於申請日前公開使用，不符新穎性規定。
乙、被告主張之理由：
一、按系爭專利核准時應適用之專利法第一百零七條第一項第一款規定：「凡新式樣，無下列情事者，得依本法申請取得新式樣專利：申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者」。同法條第二項規定：「新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得申請取得新式樣專利。」同法第一百零八條第一款規定，屬純功能性設計之物品造形，不予新式樣專利；第一百二十一條第三款規定，新式樣專利權人為非新式樣專利申請權人者，應撤銷其新式樣專利權。
二、原告辯稱系爭專利之申請人未依法享有申請權，其新式樣專利設計應為丁○○、丙○○以及甲○○所共同創作云云；惟由於我國專利申請係採先申請主義，若專利權人有違專利法第一百二十一條第三款規定，舉發人應備具理由及證據提起舉發，若未充分備具理由及證據，舉發自無從據以成立，且當事人主張事實，須負舉證責任；舉發證據二係案外人丁○○致佑統公司吳先生之蓮蓬頭草圖，證據三係原告之漢英設計工作室代案外人佑統企公司繪製之蓮蓬頭系統分解圖，證據二、三均為私人間來往之文書，非屬公開之刊物，證據四原告向佑統公司請款之單據上雖載有「多功能蓮蓬頭系統分解圖繪製」，惟該蓮蓬頭是否即為證據二、三之蓮蓬頭，並無型號或其他直接明確之關連性證據資料以為佐證，況證據四亦為私文書，非屬公開之刊物或公開使用之證據，證據五存有證據二、三之磁碟片及其從出之光碟片，仍為私文書之一種，非屬公開之刊物或公開使用之證據，故證據二、三、四及五均無法證明系爭專利申請前有相同或近似之新式樣已見於刊物或已公開使用，亦無法由其中得知其間之關聯性；故難謂系爭專利權人非專利申請權人；故原處分並無違法。
三、原告辯稱早於系爭專利申請前已有三萬多個依系爭專利內容所實施產品銷售之事實云云；惟補充證據台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書記載，該美商公司型錄蓮蓬頭產品編號N二九二五，其與訴願附件七訂單日期為八十五年二月二十六日，蓮蓬頭產品五十萬個，品名為N二九二五SP並不相同，又與訴願附件六網頁上所揭示美商NIAGARA CONSERVATION公司蓮蓬頭產品編號N二九二五T亦不相同，均不具關連性，是訴願附件七訂單所訂購之蓮蓬頭產品之形狀如何，並無相關證據資料可稽，尚不足以證明系爭專利於八十五年九月三日申請前即有相同之蓮蓬頭公開使用及行銷在先；又舉發證據六公告圖面所揭示之蓮蓬頭，其形狀未見系爭專利之本體上部份作等間距之三凹弧變化特微，就整體形狀觀之，與系爭專利不相同，亦不近似；且系爭專利之造形特徵明顯，尚難證明系爭專利不具創作性；至系爭專利之形狀特徵具明顯造形變化特色，看不出有純粹因應其本身或他物功能可直接而輕易思及之必然相互匹配造形，故證據六無法證明系爭專利為純功能性設計之物品造形；故被告原處分並無違誤，訴訟之詞實不足採。
四、原告辯稱系爭專利之專利權人非專利申請權人，應為參加人方建新、榮輝工業社丁○○、佑統公司丙○○以及原告所共同創作云云；惟原告於本案舉發及訴願階段僅主張系爭專利之專利權人非專利申請權人，於行政訴訟起訴狀中才補充主張專利申請權人應為榮輝工業社丁○○、佑統公司丙○○以及原告所共同創作，合先陳明；經由參加人及原告證人之陳述中可知最原始之設計應為美國 NIAGARACONSERVATION CORP.公司交給參加人之照片或型錄，其創作人應為美商公司，且由參加人陳述，參加人於八十五年七月二十日空運一百個樣品送美商公司作測試，在此之前參加人已於八十五年二月二十六日正式下訂單給佑統公司，而原告所出具之設計分解圖則為八十五年七月八日，若原告為創作人，則其於短短十二天（七月二十日）完成樣品交送美商公司，非但顯有疑義，況且原告證人榮輝工業社丁○○亦陳述開發模具是由參加人及佑統公司交付其照片或型錄，其於八十五年三月五日繪製草圖開發模具，原告只是將完成之樣品繪製分解圖而已，故不足證明原告為專利申請權人；關於系爭專利專利權人之資格問題，由於我國專利申請係採先申請主義，其創作人之關係則由美商公司與參加人雙方之協議而定，故原處分並無違法。
五、原告辯稱佑統公司於八十五年八月十六日交貨三萬個蓮蓬頭給參加人，其交貨之日早於系爭專利之申請日，則系爭專利在申請日之前即已公開云云；惟本局依審查基準及實務上之經驗所謂公開，是為不特定人得為交易標的之階段即可，因此物品外銷以出口報單之日視為已與第三者具有交易行為，又原告於九十二年一月八日出庭時指出，參加人於八十五年八月十六日出口報單三萬個蓮蓬頭，其出口報單日早於系爭專利之申請日，故證據二、三在系爭專利申請日之前即已公開；惟此補充證據是於行政法院第四次出庭時提出，故不足據以認定被告原處分有所違誤；惟有關公開之情事，是指物品是否具有新穎性之問題，本案舉發證據二及三與系爭專利比較，系爭專利在本體上部之三凹弧設計、中段兩道環圈細凹溝設計及噴水頭凸部之設計，與證據二及三有所不同，不構成近似，故證據二及三縱確於系爭專利申請前已見公開，亦尚難證明系爭專利不具新穎性。
六、綜上所述，被告原處分並無違法，請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、關於原告指稱系爭專利之申請人未依法享有申請權部分，參加人茲提出答辯如左：
㈠系爭專利之創作人為乙○○：
緣系爭專利「按摩蓮蓬頭」，係美商NIAGARA CONSERVATION CORP於西元一九九五年底，欲其供應商即參加人方浩實業有限公司提供一造型美觀、品質優良之蓮蓬頭產品，以供銷售，乃由參加人方浩實業有限公司之負責人乙○○於西元一九九五年底至一九九六年一月間，手工繪製系爭專利「按摩蓮蓬頭」原始造型，經與NIAGARA CONSERVATION CORP多次磋商後認可定案，該產品之產品編號為 N2925及N2925SP等序列（按N2925SP與N925產品，兩者外型相同，僅顏色不同），嗣由NIAGARA CONSERVATION CORP再委託BLACKMAN DESIGN ASSOCIATES作細部修正及製作新型式供海外生產 (MODIFY N2925 SHOWERHEAD AND CREATE NEW VERSION
FOR OFFSHORE PRODUCTION)，再由NIAGARA CONSERVATION CORP將照片及確認資料寄至台灣給參加人，並準備下單給參加人正式開模生產該編號N2925及N2925SP之序列蓮蓬頭產品。凡此，有NIAGARA CONSERVATION CORP所出具並經公證過之證明書一紙可證，並有BLACKMAN DESIGN ASSOCIATES於西元一九九六年一月十八日請款單可證。基此，乙○○為系爭專利之創作人，並經NIAGARA CONSERVA-TION CORP所出具並經公證過之證明書證明屬實，殆無疑義。
㈡雖原告主張系爭專利之創作人為丁○○、丙○○及原告甲○○云云。惟查：
⒈參加人於接到NIAGARA CONSERVATION CORP準備大量下單之文件後，隨即積極準
備開發模具大量生產之前置作業，乃於八十五年三月間委託位於台中縣豐原市○○里○○路○○○巷○○號之輝誠實業股份有限公司（與榮輝工業社係同負責人丁○○同地址）開發系爭專利之模具，並先支付發票金額三成之支票於該公司作為訂金。
在另一方面，為對出貨積極作準備，參加人於八十五年三月間即就系爭專利「按摩蓮蓬頭」之零配件部分，包括銅球、止水塑膠配件等內部配件，下單委託丙○○所經營之佑統企業有限公司統合採購（按佑統並非上開零配件之製造商），佑統公司因此向參加人收取佣金，佑統公司於八十五年八月間將上開參加人所委託採購之零配件送至義昌塑膠工業社完成交貨。（按系爭專利係新式樣專利，故其專利範圍僅及於產品之外觀，不及於產品之內部零配件，故佑統公司之配件與系爭專利無關）。
⒉由於製作模具，必須製作木模，乃經丁○○介紹騰祥木模工藝社開發木模，於八
十五年三月間完成，嗣經修改後，再交由輝誠實業股份有限公司製作模具。騰祥木模工藝社並於八十五年六月四日開具統一發票項參加人請款。
⒊幾經試模始完成，輝誠實業股份有限公司於八十五年七月十日開統一發票向參加人請尾款（發票金額含三成訂金）。
而在開模及試模過程，為確保將來產品之內部尺寸、規格、材質及外觀造型能符合外國客戶之要求，參加人必須與下游廠商佑統公司負責人丙○○、榮輝工業社負責人丁○○及榮昌塑膠工業社負責人戊○○等一齊討論，俾統合各協力廠之生產步驟，以免影響產品之精密度及生產之時程。參加人之負責人乙○○創作系爭新式樣專利完成以後，在生產過程因仍須具體克服各方面技術上之問題，故上開與協力廠商互相討論生產細節之過程，不能視為係共同創作系爭專利，只能視為解決生產過程所發生之技術問題。
⒋於模具開發完成之後，參加人持該模具及其他模具委託設於彰化縣鹿港鎮溝墘里
溝尾巷七十二之二號左側之義昌塑膠工業社生產射出系爭「按摩蓮蓬頭」之外殼及及其他內臟塑膠配件部分，並將全部零配件組立為成品之工作委託義昌塑膠工業社處理。
⒌並於八十五年七月間在系爭產品正式上市之前，先行組系爭「按摩蓮蓬頭」樣品
一百個，由參加人於西元一九九六年七月二十日間以空運寄至NIAGARA CONSERVA-TION CORP，以供該公司內部測試其功能及品質是否達到預定要求（例如是否會漏水等），經NIAGARA CONSERVATION CORP確認品質無虞之後，始正式大量下單。此有出口報單一份及NIAGARA CONSERVATION CORP所出具並經公證過之證明書一紙可證。
⒍嗣又於000年0月00日生產出貨系爭產品三萬個，於裝箱及裝櫃之後，以海
運出口至美國紐約港。海運運送之時間需花費一個月，凡此，有出口報單一份及NIAGARA CONSERVATION CORP所出具並經公證過之證明書一紙可證。
⒎依證人丁○○證稱：「八十五年的時候參加人方建新、佑統公司丙○○、戊○
○有拿一個樣品要我估價開發模具，他們先拿一個樣品，後來拿電腦列表機列出的一個模糊照片，然後經我、方建新、丙○○一起構思，最後做出來的結論已分不清是誰的主意，是三個人共同的結論，再由我們裡面的師傅根據結論畫草圖，再照草圖請別人做木模，再根據木模由我工業社做模具。」等語（見鈞院九十一年十二月廿五日準備程序筆錄），由此可知再丁○○、方建新、丙○○一起構思之前，即已有一個「樣品」存在，該樣品係由乙○○所構思並經NIAGARACONSERVATION CORP確認及由其再委託BLACKMAN DESIGN ASSOCIATES作細部修正及製作新型式供海外生產之用，並於八十五年二月間大量下單給參加人方浩公司參加人為大量生產之目的，而與下游廠商佑統公司負責人丙○○、榮輝工業社負責人丁○○及榮昌塑膠工業社負責人戊○○等一齊討論如何開模生產及克服技術及提昇品質之問題，俾統合各協力廠之生產步驟，以免影響產品之精密度及生產之時程。基此，證人丁○○證稱：「丁○○、方建新、丙○○一起構思」乙節，乃係指共同討論如何將既有之樣品，開成模具大量生產之問題，而非指「無中生有」而創作該樣品之新式樣。
⒏依原告所提出之參加人於八十五年二月廿六日下單給佑統公司之「Purchase
Order」（訂購單）記載品名N2925SP及數量500,000 PCS等語，由此張訂購單之記載，亦可證明參加人在八十五年二月廿六日下單之時，該之蓮蓬頭新式樣應已創作完成，且因已有創作完成之實物樣品，才有品名N2925SP之名稱，若無實物樣品，豈會有N2925SP之品名名稱？又若連實物樣品均尚不存在，外國客戶NIAGARA CONSERVATION CORP豈會大量下單給參加人？且參加人豈敢大量下單500,000 PCS給佑統公司？可見，該N2925SP蓮蓬頭新式樣係早在八十五年二月廿六日之前即已存在，又該2925SP係外國客戶NIAGARA CONSERVATION CORP與參加人間共同確認蓮蓬頭樣式及顏色之產品編號，並非方浩之協力廠商之產品編號，足以確認該N2925SP產品係經參加人之負責人乙○○構思後，在與外國客戶確認之新式樣，其為創作人無疑。至於八十五年三月間參加人與榮輝工業社負責人丁○○及榮昌塑膠工業社負責人戊○○等一齊討論之內容，僅係如何開模生產及克服技術及提昇品質之問題，而開模必然會討論產品形狀、尺寸、材質等問題，而其形狀如何仍需根據原創作之N2925SP原型樣本而來，故開模部分不能認為係創作，原告以此主張參加人聲請本件系爭專利其創作人之記載有不實情事云云，顯無理由。
⒐基上，佑統公司之丙○○、榮輝工業社之丁○○及義昌塑膠工業社之戊○○三人
，均只是參加人之下游協力廠而已，渠等均係在參加人設計完成並經NIAGARACONSERVATION CORP確認造型之後，於欲大量生產之時，始由參加人統籌指示，而參與協力製造而已。由反面推之，若參加人尚未設計完成，並經NIAGARACONSERVATION CORP確認，該公司豈會下單給參加人？若參加人尚未接到訂單，豈會委託佑統公司、榮輝工業社及義昌塑膠工業社等下游廠商協力生產？又若佑統公司、榮輝工業社及義昌塑膠工業社未接到參加人之指示及委託下單協力生產，渠等豈會有機會參與？基此，原告提出之有關證據，主張其係系爭產品之創作人云云，為不實在。
二、關於原告指稱參加人於申請專利之前，已公開使用系爭專利產品部分：㈠按參加人委託下游協力廠商生產時，均有簽訂「切結書」，協力廠商對於生產之
商業機密、模具、商業行為及廠商資料等，均不得洩密。凡此，有切結書一份可證。基此，協力廠商有保密之義務，於生產交貨之過程，均禁止對外公開。又系爭專利產品，均悉數外銷，並未在台灣公開或上市銷售。故義昌塑膠工業社於生產組立系爭專利產品，尚難謂公開使用。
㈡至於原告指稱自八十五年七月二十日大量生產乙節，並不實在。按八十五年七月
二十日之前參加人僅指示協力廠商先暫時生產樣品一百個，由參加人參加人於西元一九九六年七月二十日間以空運寄至NIAGARA CONSERVATION CORP，以供該公司內部測試其功能及品質是否達到預定要求（例如是否會漏水等），經NIAGARACONSERVATION CORP確認品質無虞之後，始正式大量下單。故當時所生產之樣品，謹係內部測試用，係為避免產品將來功能及品質有瑕疵，需大量回收，造成重大損失，所必須之商業慣例，故尚非正式產品，並無公開使用之情事。
㈢至於原告指稱八十五年八月十六日有大量出貨三萬個，早於八十五年九月三日系
爭專利申請日之前乙節，經查：系爭產品之生產流程均須保密，且係外銷美國，故在工廠內即已裝箱及直接裝櫃完成，託運至台中港通關出口，以海運運送至美國紐約港，並無公開使用之事實，且該三萬個產品於抵達美國紐約港，已是八十五年九月底，NIAGARA CONSERVATION CORP正式上市販賣及公開上市之時間是在西元一九九六年十月間，故系爭產品公開使用之時間，已在於系爭專利申請日之後。凡此，有証九之出口報單一份及證一之NAGARA CONSERVATION CORP所出具並經公證過之證明書一紙可證，且原告之訴訟代理人就海運貨品至美國東岸所需花費之運送期間約一個多月乙節，亦不爭執。
㈣至於專利法所定「專利申請前已公開使用」乙節，其所謂「公開」，與刑法上之
「公然」之意義相同，係指不特定人或多數人得以共見共聞之狀態，始足當之（大法官會議解釋是字第一四五號參照）。專利法上所指之「公開使用」，應係指將專利產品公開發表或行銷於市場，使不特定人或多數人得以共見共聞而購買或使用者而言。此觀之被告所公布之「新式樣審查基準」：謂「已公開使用」者，指由於公開使用致創作之造形及技術內容成為公知狀態，或處於不特定人得以使用該創作之狀態者而言。審查所謂「公開」時，得參考下列條件：公眾經由參觀工廠或展示，致可察知物品之形狀、花紋、色彩或其結合者，即屬公開。所謂販賣，僅須其物品已成為不特定人得為交易標的之階段（程度）即可，並不以事實上已有交易行為為必要，因此公開標價應視同公開。公開使用應以不特定人得知其使用之狀態為必要，如已置於不特定人得知之狀態而為使用，即不問事實上是否已知其使用之狀態，即屬公開使用等語，亦持相同見解。專利產品之生產，係「生產」產品、而非「使用」產品，更非「公開使用」產品。專利產品之外銷運送，因係裝箱裝櫃直接送至港口，並未拆封，運送者或一般人根本不知貨櫃內之物品形狀為何，並無「使用」產品，更非「公開使用」產品。至於被告機關之訴訟代理人稱貨品出關，即屬「公開」云云，其見解顯屬錯誤。至於專利物品之「內部測試」階段，係屬產品公開使用之前，測試其功能及品質，已達到預定之功能及品質，為一般之商業慣例及需求，以便大量生產無瑕疵之產品，亦與「使用」之意義有別，且其屬內部作業，亦與「公開」之要件不合，自非「公開使用」，併此辯明。
三、至於原告指稱：本件系爭按摩蓮蓬頭係佑統公司於八十五年三月間委託原告甲○○研發完成，有漢英設計工作室甲○○向佑統企業有限公司請款單及繪製圖在卷可按，且依繪製圖與參加人公司新式樣第０五七三０九號專利權之按摩蓮蓬頭之外觀相同云云。惟查：
㈠甲○○係佑統企業有限公司之代表人丙○○之明治工專工業設計科之同班同學，渠等二人關係密切，應先辯明。
㈡依甲○○向經濟部智慧財產局舉發本件系爭新式樣專利所提出之專利舉發申請書
所附證據二，並稱該證據二係佑統公司負責人丙○○於八十五年五月間討論證據一產品之草圖（按證據一係本件系爭新式樣專利）云云，然稽之該所謂「證據二草圖」，正係榮輝工業社丁○○於八十五年三月五日傳真給「佑統公司 吳先生」之草圖，而參加人於八十五年三月間即委託榮輝工業社製造本件新式樣專利產品之模具（按輝誠實業股份有限公司與榮輝工業社係同負責人及同地址、同電話，此觀該證據二草圖上榮輝工業社之地址與電話，均與本狀之輝誠實業股份有限公司統一發票地址及電話相同可證明），而參加人於八十五年三月間亦委託佑統公司統合採購系爭專利品之銅球及止水塑膠等零配件，榮輝工業社可能因此將參加人所提供之圖示傳真給佑統公司，故由此可證佑統公司嗣後之產品係抄襲參加人之專利品甚明。
㈢依甲○○向經濟部智慧財產局舉發本件系爭新式樣專利所提出之專利舉發申請書
證據三之設計圖及證據四之請款單，其主張於八十五年七月八日已繪製完成設計圖，並於八十五年七月二十二日向佑統公司提出證據三之請款單，並提出證據五之電腦磁片作為其完成日期之證明云云，然查電腦檔案日其可任意修改，不具公信力，且該證五之電磁片經讀檔後，其圖形檔案並未標示有「佑統企業有限公司」、名稱、日期等文字字樣，可見其證據本身已有瑕疵，難以遽予採信。又該專利舉發申請書所附證據四之請款單竟有佑統公司所註記之「本公司支付88/8/26到期之臺灣銀行台中工業區分行甲存支票，帳號：000-000- 00000-0 支票號碼為MN0000000之即期支票金額NT$9550P--於甲○○先生」等語，然依商業習慣觀之，豈有八十五年七月二十二日請款，遲至八十八年八月二十六日始付款之理？稽之參加人係於八十八年四月十五日對被告丙○○提出違反專利法之告訴，參加人應係嗣後為脫罪始委託其同學甲○○繪圖，並於八十八年八月二十六日支付繪圖款項比較合理。
㈣又原告所舉之請款單收據，其所請款之內容，是否即屬又統公司所提出之設計圖
之設計費？並無證據證明，是否原告及佑統公司張冠李戴或移花接木（即關於他案設計圖之請款費用，拿來冒充本件之設計圖費）？或嗣後故意倒填日期至參加人創作日之前？亦未可知。
㈤又依該設計圖之圖示內容，與參加人之系爭新式樣專利權物品實物之外觀相同，
而與丙○○目前所仿冒被參加人告訴取締之近似產品實物之外觀不同，則其實際製造之實物產品竟與丙○○所自稱創作之設計圖圖示不同，殊違常理。
四、綜上所述，原告之訴，為無理由，請駁回原告之訴。理 由
一、本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，無違新穎性要件，且非熟習該項技術者易於思及之創作，得依法申請新式樣專利，為系爭專利核准審定時專利法第一百零六條及第一百零七條第一項、第二項所明定。而獲准專利之新式樣，任何人認有違反專利法第一百零六條至第一百零八條之規定，應撤銷其新式樣專利權者，依同法第一百二十二條第一項準用第七十二條第一項規定，得附具證據向專利專責機關舉發之；從而有無應撤銷新式樣專利權之情事，依法應由舉發人附具證據供專利專責機關即被告審查，如舉發人所主張之事實及證據，經專利專責機關調查結果認不足以證明系爭專利有違專利法之規定，又無依職權補充調查之必要時，自應為舉發不成立之處分。而專利法第一百零七條第一項第一款所稱之「刊物」，係指國內、國外之雜誌、新聞紙、書籍、商品說明書（型錄）、傳單、海報等印刷品，具有公開性之文書或圖畫，可供不特定之多眾閱覽之謂（改制前行政法院七十五年判字第一三四八號判例參照）；所稱「公開使用」，就新式樣而言，應係指其物品之形狀、花紋、色彩表現於外，可以為不特定之多數人所共見或共知之情形。參以被告所制訂之「新式樣審查基準」載明：「謂已公開使用者，指由於公開使用致創作之造形及技術內容成為公知狀態，或處於不特定人得以使用該創作之狀態者而言。審查所謂公開時，得參考下列條件：公眾經由參觀工廠或展示，致可察知物品之形狀、花紋、色彩或其結合者，即屬公開。所謂販賣，僅須其物品已成為不特定人得為交易標的之階段（程度）即可，並不以事實上已有交易行為為必要，因此公開標價應視同公開。公開使用應以不特定人得知其使用之狀態為必要，如已置於不特定人得知之狀態而為使用，即不問事實上是否已知其使用之狀態，即屬公開使用」等語，亦持相同見解。又依專利法第一百二十二條第一項準用第七十二條第一項規定，主張同法第一百二十一條第三款「新式樣專利權人為非新式樣專利申請權人者」之舉發，限於有專利申請權人。而依同法第五條第二項規定：「稱專利申請權人，除本法另有規定或契約另有訂定外，係指發明人、創作人或其受讓人或繼承人。」所謂「本法另有規定」係指依同法第七條規定，專利申請權歸屬於雇用人或出資人，而不屬於實際從事創作之受雇人或受聘人之情形。故若非發明人、創作人或其受讓人或繼承人，亦無「本法另有規定或契約另有訂定」之情形者，即非專利申請權人，自不能提起專利法第一百二十一條第三款「新式樣專利權人為非新式樣專利申請權人者」之舉發。
三、本件系爭第00000000號「按摩蓮蓬頭」新式樣專利案，其形狀特徵在於呈圓滑之本體上部分作等間距之三凹弧變化，本體沿三凹弧下有兩道環圈細凹溝，頂端中央噴水頭作弧凸及三組噴水孔所構成。原告所舉舉發證據二係蓮蓬頭草圖影本，證據三係蓮蓬頭系統分解圖，證據四係原告之請款單及佑統企業有限公司之付款紀錄，證據五為存有證據二、三之磁碟片，證據六係西元一九九六年五月二十二日公告之大陸地區第ＣＮ0000000Ｄ號專利案，補充證據係台灣台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書。被告以證據二、三係公司間之私文書，非屬公開之刊物，亦無任何具公信力之證明文件以資佐證，故尚難採信。證據四原告八十五年七月二十二日之請款單日期，與佑統企業有限公司以八十八年八月二十六日支票支付日期有三年之差距，與一般商業習慣不符，其證據力顯有疑義，且證據四請款單上並無任何商品型號顯示，而證據三分解圖上亦無相對應之型號，無法證明二者之關連性。另證據五磁片之電腦檔案資料無法開啟，且其中資料可任意更改，不具證據力。證據二、三、四及五均無法證明系爭案申請前有近似之新式樣已公開或專利權人為非專利申請權人。證據六所揭示之蓮蓬頭，其形狀未見系爭案本體上部分作等間距之三凹弧變化特徵，就整體形狀觀之，與系爭案不同，亦不近似；且系爭案之造形特徵明顯，證據六尚難證明系爭案不具創作性；至系爭案之形狀特徵具明顯造形變化特色，並非純粹因應其本身或他物功能可直接而輕易思及之必然相互匹配造形，故證據六無法證明系爭案為純功能性設計之物品造形。至補充證據理由書內稱系爭案申請前即有相同之蓮蓬頭公開使用及行銷在先，惟經參加人補充答辯，說明其物品於八十五年九月七日辦理出口至美國，其物品公開日期晚於系爭案申請日，故補充證據理由難以證明系爭案申請前即有相同之蓮蓬頭公開使用及行銷在先，乃為本件舉發不成立之審定。原告不服，提起訴願，主張証據三之設計圖，係國內提供各國外廠商確認產品及型號常用之方式，此等方式即已視為公開；而証據三設計圖內容合於證據四請款單之請款名稱，至於付款記錄之年份係廠商誤載，此有台灣銀行對帳單可稽，又証據五之磁碟片係從光碟中載出，而電腦檔案經光碟燒錄後即無法作任何更動，茲檢送光碟片一張供審查；另提出訴願附件五、六及七訴稱，佑統企業有限公司於八十五年二月二十八日接受參加人之預下訂單五十萬個，並於隔日向義昌塑膠工業社下單製造，同年七月二十日起分批出貨，其型號與外形均與美商NIAGARACONSERVATION之型錄所載產品外觀及原告所繪設計圖（即證據三）完全相同，足證參加人擁有系爭專利權之不實云云。經訴願決定以舉發證據二係案外人丁○○致佑統公司吳先生之蓮蓬頭草圖，證據三係原告之漢英設計工作室代案外人佑統企業有限公司繪製之蓮蓬頭系統分解圖，證據二、三均為私人間來往之文書，非屬公開之刊物。證據四原告向佑統企業有限公司請款之單據上雖記載有「多功能蓮蓬頭系統分解圖繪製」，惟該蓮蓬頭是否即為證據二、三之蓮蓬頭，並無型號或其他直接明確之關連性證據資料以為佐證；況證據四亦為私文書，非屬公開之刊物或公開使用之證據。證據五存有證據二、三之磁碟片，及證據五磁碟片所從出之訴願附件八光碟片，仍為私文書之一種，非屬公開之刊物或公開使用之證據。故證據二、三、四、五及訴願附件八均無法證明系爭案申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用。而依舉發理由二所述，證據二係佑統企業有限公司負責人與模具公司間討論蓮蓬頭產品之草圖，證據三之蓮蓬頭系統分解圖係於八十五年六月底由佑統企業有限公司提供產品予原告繪製圖面以供國外客戶確認與銷售之需．．．。由上述可知，原告僅係將佑統企業有限公司所提供之產品予以繪製成圖面而已，原告並非該蓮蓬頭產品之創作人，自難稱系爭案係其創作之新式樣，亦難謂關係人非專利申請權人。又證據六大陸地區第ＣＮ0000000Ｄ號專利案與系爭案形狀不同，亦不近似，且尚難證明系爭案不具創作性，亦無法證明系爭案為純功能性設計之物品造形。另補充證據台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書記載，參加人於八十五年二月二十六日向案外人佑統企業有限公司訂購蓮蓬頭五十萬個，且佑統企業有限公司自同年七月二十日起分批出貨．．．，該訂單品名為Ｎ二九二五ＳＰ，而美商NIAGARA CONSERVATION公司產品型錄中，標示為EARTH按摩蓮蓬頭產品．．．其產品編號亦為Ｎ二九二五，．
．．等語。而訴願附件六、七係與上揭不起訴處分書內容相關之證明文件，核屬補強證據，應合併審酌。惟查，訴願附件七訂單日期為八十五年二月二十六日，蓮蓬頭產品五十萬個，品名為Ｎ二九二五ＳＰ，與訴願附件六網頁上所揭示美商NIAGARA CONSERVATION公司蓮蓬頭產品編號Ｎ二九二五Ｔ並不相同，復與上揭不起訴處分書所載該美商公司型錄蓮蓬頭產品編號Ｎ二九二五亦不相同，均不具關連性，是訴願附件七訂單所訂購之蓮蓬頭產品之形狀如何，並無相關證據資料可稽，尚不足以證明系爭案於八十五年九月三日申請前即有相同之蓮蓬頭公開使用及行銷在先。至於訴願附件五，原告稱係八十五年二月二十八日訂單，惟查該附件五上所載之日期為2/18/97，與原告所述不符，應屬誤引，復與原舉發證據不具關連性，核屬新證據，非本件訴願階段所得論究者等理由，認原告所訴均無可採，乃駁回其訴願。原告猶不服，提起行政訴訟，兩造及參加人主張之理由及其爭點均如事實欄所載。
四、本院查：㈠原告主張系爭新式樣之設計，最早係於八十五年二月間，由參加人方浩公司轉述
美商NIAGARA CONSERVATION公司的相關規格需要，並委由佑統公司設計開發生產，而參加人並曾於八十五年二月二十六日正式下訂單給佑統公司（提出參加人開立之purchase order為證），雙方約定於同年七月二十日開始陸續交貨，訂單數量總計五十萬個，而品名編號則由參加人所轉售之對象美商美商NIAGARACONSERVATION公司指定為N2925SP。佑統公司於接獲參加人之委託設計生產訂單後，隨即與榮輝工業社洽議設計與模具開設事宜，並委託義昌塑膠工業社進行量產之準備（提出佑統公司於八十五年二月二十九日開立之訂購單為證）。俟八十五年三月五日，榮輝工業社負責人丁○○，將與佑統公司負責人丙○○所合作設計之蓮蓬頭產品，首次繪製為立體圖稿（舉發證據二參照），並於交由佑統公司確認後，即依此設計製作模具，再於同年三月十五日交由佑統公司轉交原告繪製成完整分解圖面（證據三參照），此有佑統公司給付原告設計費用之相關證明文件（證據四參照）。嗣後此一分解圖經交由美商NIAGARA CONSERVATION公司確認後，即由義昌塑膠工業社開始試產，並提供少量樣品交付佑統公司，而佑統公司則於八十五年七月十五日正式送樣品交參加人確認，待參加人確認無誤後，義昌塑膠工業社即開始依約量產交貨給佑統公司，佑統公司則亦依約於同年七月二十日首次出貨一百個，迄至系爭專利申請日八十五年九月三日前，佑統公司合計出貨共三萬零一百個。故系爭新式樣，應為丁○○、丙○○以及原告所共同創作，詎參加人方浩公司負責人乙○○，竟藉接觸前述圖面及樣品之機，竊稱為該設計之創作人，並將申請權讓與參加人方浩公司提出系爭新式樣專利申請，顯然參加人方浩公司並不具法定申請人適格等語。參加人則主張系爭專利「按摩蓮蓬頭」，係美商NIAGARA CONSERVATION CORP於西元一九九五年底，欲其供應商即參加人提供一造型美觀、品質優良之蓮蓬頭產品，以供銷售，乃由參加人公司之負責人乙○○於西元一九九五年底至一九九六年一月間，手工繪製系爭專利「按摩蓮蓬頭」原始造型，經與NIAGARA CONSERVATION CORP多次磋商後認可定案，該產品之產品編號為N2925及N2925SP等序列（按N2925SP與N2925產品，兩者外型相同，僅顏色不同），嗣由NIAGARA CONSERVATION CORP再委託BLACKMAN DESIGNASSOCIATES作細部修正及製作新型式供海外生產，再由NIAGARA CONSERVATIONCORP將照片及確認資料寄至台灣給參加人，並準備下單給參加人正式開模生產該編號N2925及N2925SP之序列蓮蓬頭產品（提出NIAGARA CONSERVATION CORP所出具並經公證過之證明書及BLACKMAN DESIGN ASSOCIATES於西元一九九六年一月十八日請款單為證）。基此，乙○○為系爭專利之創作人。雖原告主張系爭專利之創作人為丁○○、丙○○及原告甲○○，惟參加人於接到NIAGARA CONSERVATIONCORP準備大量下單之文件後，隨即積極準備開發模具大量生產之前置作業，乃於八十五年三月間委託位於台中縣豐原市○○里○○路○○○巷○○號之輝誠實業股份有限公司（與榮輝工業社係同負責人丁○○同地址）開發系爭專利之模具，並先支付發票金額三成之支票於該公司作為訂金。在另一方面，參加人於八十五年三月間即就系爭專利「按摩蓮蓬頭」之零配件部分，包括銅球、止水塑膠配件等內部配件，下單委託丙○○所經營之佑統公司統合採購（按佑統並非上開零配件之製造商），佑統公司因此向參加人收取佣金，佑統公司於八十五年八月間將上開參加人所委託採購之零配件送至義昌塑膠工業社完成交貨。由於製作模具，必須製作木模，乃經丁○○介紹騰祥木模工藝社開發木模，於八十五年三月間完成，嗣經修改後，再交由輝誠實業股份有限公司製作模具。騰祥木模工藝社並於八十五年六月四日開具統一發票向參加人請款。幾經試模始完成，輝誠實業股份有限公司於八十五年七月十日開統一發票向參加人請尾款。而在開模及試模過程，為確保將來產品之內部尺寸、規格、材質及外觀造型能符合外國客戶之要求，參加人必須與下游廠商佑統公司負責人丙○○、榮輝工業社負責人丁○○及義昌塑膠工業社負責人戊○○等一齊討論，俾統合各協力廠之生產步驟，以免影響產品之精密度及生產之時程。參加人之負責人乙○○創作系爭新式樣完成以後，在生產過程與協力廠商互相討論如何開模生產及克服技術及提昇品質之問題，不能視為係共同創作系爭新式樣，因開模必然會討論產品形狀、尺寸、材質等問題，而其形狀如何仍需根據原創作之N2925SP原型樣本而來，故開模部分不能認為係創作。於模具開發完成之後，參加人持該模具及其他模具委託義昌塑膠工業社生產射出系爭「按摩蓮蓬頭」之外殼及及其他內臟塑膠配件部分，並將全部零配件組立為成品之工作亦委託義昌塑膠工業社處理等語各在卷。
㈡經本院傳訊各方關係人，據參加人方浩公司代表人乙○○到庭陳稱：「美國NCC
公司下訂單給方浩公司，美方只有提供圖片，然後我蒐集相關書面資料及市面上的產品，由我跟我弟弟方建新一起構思，由我來畫草圖，我雖然是學企管的，但是一般的草圖還是會畫（並當庭畫草圖附卷）。然後交由騰祥公司做木模，我們再拿草圖及木模交給榮輝工業社開發模具，榮輝製作細部模具圖及模具，我們再拿模具交給義昌工業社生產。我們只向佑統公司訂購蓮蓬頭下方的銅球，交給義昌工業社組成整套的蓮蓬頭，出貨到美國，我們係以同一物品照片的形狀申請專利，我們的專利只有外面的形狀，與裡面的構造沒有關係」、「系爭二九二五號是我們當初原創的型號，其他型號是之後變化出來的」、「在美國公司型錄上只要是N二九二五號，就是系爭新式樣專利的東西，後面的英文字母只是代表不同的材質、色彩、配件」等語；參加人方浩公司的股東及經理方建新到庭證稱：「我主辦出口的業務，系爭新式樣是我哥哥乙○○所創作，我來執行。我拿乙○○所畫的草圖，先找榮輝製模，榮輝建議我先做木模，我再找騰祥做木模，我們再拿木模給榮輝作模具，榮輝作的模具再拿給義昌生產，佑統只是供應我們銅球，我們每個銅球付給他五毛錢佣金，再加銅球本身的價錢九到十元」、「我們所設計的型號有十幾種，美國公司所製作的型錄都是根據我們賣給他的東西所作的。
N 二九二五是系爭新式樣專利的東西」等語；佑統公司負責人丙○○到庭證稱：「這個訂單是由方浩公司直接下給佑統企業有限公司，塑膠射出部分由佑統公司另外再發包給義昌塑膠工業社，我有訂單為憑」、「這個案子的設計，剛開始國外有說要一個蓮蓬頭，它圓的外徑是多少，它的總長是多少，他只告訴這個規格，然後我們第一次開會，就是去榮輝工業社，這個開會時間是八十五年三月初，在這會議當中由我來主導榮輝李先生，整個討論、形狀，這個是我要證明，的確方浩公司有告訴我這個規格，這是事實。所以經過討論過以後，由榮輝八十五年三月五日提出第一張簡圖。我是明志工專工業設計科產品設計組畢業，我沒有學過auto cad，就是電腦輔助製圖，所繪的草圖對我來講沒有問題，我為什麼要請榮輝工業社來繪這個草圖，在他工廠的二樓就有一部CNC的簡易電腦製圖，所以他在三月五日提出這一張草圖，這一張草圖，我提供給方浩公司，由他提供給客人來確認，是不是這個樣子。當初確認以後，我們請榮輝李先生作一個簡易木模，這個木模是由榮輝李先生提供，至於五月份騰祥這個木模，到底跟系爭這個有無關連，這個我不清楚：：」、「事實上到八十五年九月三日之前，我們都沒有人碰過乙○○，都是方建新參與，我們沒有根據樣品，那個時候樣品只有裡面的內臟，沒有外面的東西，有一張模糊的圖片，先由我、方建新、丁○○、戊○○四人一起討論，討論完交由丁○○的師傅畫草圖。當初丁○○是說他二樓有一部CNC電腦製圖，草圖是用3D的電腦畫的。」、「第一次討論時戊○○有在場，之後就由我、方建新、丁○○共同構思，由丁○○的師傅畫草圖，再來甲○○就加進來討論細部。我根據四人討論的結果，委託甲○○畫分解圖（當庭提出分解圖，經核對與原舉發證據三相同），這張分解圖是八十五年七月八日完成。我們是依據草圖做基礎來討論細部，這張圖是在模具完成之前畫的。這張圖是各個零件、細部都有，模具是用來生產這個成品，這張圖是用來說明這個產品。可能在六月底、七月初就陸陸續續有試模，做模具前有另外畫一張模具細部圖，這張分解圖是一個產品的展示圖，它們是敍述同樣一個東西。模具的細部圖是榮輝裡面的師傅畫的，是那一個人畫的我不知道。分解圖是根據我們的結論畫的，沒有參考模具的細部圖。」、「從八十五年三月五日第一張草圖，我提供給方建新讓他給客人確認這個樣子對不對、是不是，這張七月八日的圖我一樣有提供給方建新，那時候樣品快出來了，我再一次請他再傳給美國NCC客戶看看是不是出來的東西就是這樣，結果他說O.K，是的，所以七月二十日就交了一百PIECE。」、「榮輝工業社也是根據討論的結果畫模具圖、做模具，我們同時進行，畫這個外觀圖和分解圖。」、「甲○○是漢英設計工作室的，他是學機械工程，結構設計，對於分解圖他有提供很多意見，由我做總結，最後以我的意見為準，最後這個分解圖是他照我的結論畫的。我有付酬勞給甲○○（證據四付款紀錄寫成開給甲○○的支票上發票日期八十八年，是會計小姐的筆誤，依台灣銀行對帳單即可明瞭），我們佑統開出去的票兌現日是八十五年八月二十九日。我們並沒有等甲○○的圖畫出來才去做模具，是同時進行的。」、「榮輝的模具費、義昌的量產工錢，發票都是開給方浩，我只是在中間轉手而已。方浩付模具費給榮輝、工錢給義昌，付銅球等零件的費用及佣金給我，由我開發票給方浩，因為我要跟他請款，我是承接方浩的訂單，方浩付錢給我。」等語；榮輝工業社的負責人丁○○到庭證稱：「八十五年的時候方浩公司方建新、佑統公司丙○○、戊○○有拿一個樣品要我估價開發模具，他們先拿一個樣品，後來拿電腦列表機列出的一個模糊照片，然後經我、方建新、丙○○一起構思，最後做出來的結論已分不清是誰的主意，是三個人共同的結論，再由我們裡面的師傅根據結論畫草圖，再照草圖請別人做木模，再根據木模由我工業社做模具。」、「舉發證據二的圖是我工業社的師傅畫的，上面的丁○○簽名、住址、電話、日期（八五年三月五日）是我寫的，再傳真給佑統丙○○。」等語；義昌塑膠工業社實際負責人戊○○到庭證稱：「一開始我是接受佑統公司訂單，但佑統公司要我開發票給方浩公司並向方浩公司請款。佑統公司下訂單訂製五十萬個蓮蓬頭。佑統一開始找我是拿一個外國的蓮蓬頭樣品給我要我報價，佑統的丙○○和我及其他人（方浩的人有沒有去我忘記了）拿那個樣品一起去榮輝公司找丁○○請他開發模具，至於誰來繪圖，如何開模具，有無做木模，我不清楚。最後模具做好後由丙○○和方浩公司的方建新拿來給我量產，我是做塑膠的外殼及噴嘴等十幾樣零件，橡膠油封、銅球是由方浩公司及佑統公司叫其他的協力工廠提供，我負責組裝完畢。」等語各在卷。揆諸系爭專利確係以一「按摩蓮蓬頭」實物照片所呈現之外表形狀（計拍攝八種角度之照片表現其整體外形）為其專利範圍，此有系爭新式樣專利圖說附原處分卷可稽，參照前述各關係人之證詞互相印證，足見參加人係以其外銷至美國NIAGARACONSERVATION公司之N二九二五型按摩蓮蓬頭之外形申請系爭新式樣專利（N二九二五後面的英文字母ＳＰ或Ｔ只是代表不同的材質、色彩、配件，外形均相同），該N二九二五型按摩蓮蓬頭係由義昌塑膠工業社根據榮輝工業社製作之模具所生產，此模具則係依據榮輝工業社的員工以CNC電腦製圖繪製之立體草圖（即舉發證據二）所開發，而此草圖乃依據方建新、丁○○、丙○○共同研討之結論所繪製，至於方建新、丁○○、丙○○研討之資料來源則係由參加人所提供之樣品、圖片及規格。且依原告所提出之參加人於八十五年二月廿六日下單給佑統公司之「Purchase Order」（訂購單）記載品名N2925SP及數量500,000 PCS等情觀之，可以證明在八十五年二月廿六日參加人下單之時，系爭蓮蓬頭至少已由參加人之美國客戶NIAGARA CONSERVATION CORP確認其規格及大略形狀，並提供圖片，訂單上才會有N2925SP之型號名稱及需求大量數額；佐以參加人所提之NIAGARACONSERVATION CORP於八十五年一月十八日下給BLACKMAN DESIGN ASSOCIATES之Purchase Order（訂購單）（見參加狀證二）亦載明「DESIGN FEE TO MODIFYN2925 SHOWERHEAD AND CREATE NEW VERSION FOR OFFSHORE PRODUCTION」、「DESIGN SCOPE.... 3.MODIFY DESIGN AND PROPOSE NEW SHAPE FOR OFFSHOREVERSION OF SHOWERHEAD......」等語，益見系爭蓮蓬頭在當時已有基本形狀才會賦予系爭型號N2925及要求再修正 (MODIFY)。故以上關係人就系爭Ｎ二九二五型按摩蓮蓬頭之射出成形（生產出來）均有關連性貢獻，原告至多僅係依據草圖（即舉發證據二）繪製蓮蓬頭系統分解圖（即舉發證據三），且遲至八十五年七月八日才畫出分解圖，本不可能用於同年月二十日以前之生產一百個樣品，依據前述關係人之證詞，其用途僅在說明產品之內部構造，與產品之外形無關，也與模具之製作無關（模具之製作另依循模具細部圖），自與產品之射出成形（生產）無關，對於系爭專利之標的─N二九二五型按摩蓮蓬頭之外部形狀，並無關連性之貢獻，自難認係系爭新式樣之創作人，亦無受讓、繼承或其他符合「本法另有規定或契約另有訂定」之情事，揆諸前開說明，原告即非專利申請權人，尚不能提起專利法第一百二十一條第三款「新式樣專利權人為非新式樣專利申請權人者」之舉發，且參加人既提供系爭按摩蓮蓬頭之原始樣品、圖片及規格，其股東及經理人方建新並參與系爭按摩蓮蓬頭草圖內容之研討，自難謂渠等對於系爭專利之標的─Ｎ二九二五型按摩蓮蓬頭之外部形狀，無關連性之貢獻，方建新更可認係創作人之一，參加人至少可以其雇用人身分主張專利申請權，原告主張參加人非專利申請權人，不足採信。
㈢原告主張於系爭專利申請日前（即八十五年九月三日），系爭「按摩蓮蓬頭」產
品早於八十五年七月間即已出關一百個，另於同年八月十六日出關三萬個，運交對象為美商NIAGARA CONSERVATION公司，義昌塑膠工業社開給參加人之發票日期最早是在八十五年八月十日，則無論於國內或國外，系爭案皆早於其申請日之前公開，故系爭專利不符新穎性之規定云云。固有參加人開給佑統公司之PurchaseOrder、佑統公司開給義昌塑膠工業社之訂購單、義昌塑膠工業社開給參加人之發票、參加人發給各協力廠商之裝船通知，以及參加人所提供之出口報單附卷可資證明其日期。惟據參加人主張其於八十五年七月二十日之前僅指示協力廠商先暫時生產樣品一百個，由參加人於同年七月二十日以空運交寄，送至NIAGARACONSERVATION公司，以供該公司內部測試其功能及品質是否達到預定要求（例如是否會漏水等），經NIAGARA CONSERVATION公司確認品質無虞之後，始正式大量下單（生產）。故當時所生產之樣品，僅係供內部測試用，係為避免產品將來功能及品質有瑕疵，需大量回收，造成重大損失，所必須之商業慣例，故尚非正式產品，並無公開使用之情事。且參加人委託下游協力廠商生產時，均有要求簽訂「切結書」，協力廠商對於生產之商業機密、模具、商業行為及廠商資料等，均有保密之義務，於生產交貨之過程，均禁止對外公開。又系爭專利產品，均悉數外銷，並未在台灣公開或上市銷售。故義昌塑膠工業社於生產組立系爭專利產品，尚難謂公開使用。至於八十五年八月十六日雖有大量出貨三萬個，但系爭產品之生產流程均須保密，且係外銷美國，故在工廠內即已裝箱及直接裝櫃完成，託運至台中港通關出口，以海運運送至美國紐約港，並無公開使用之事實，而該三萬個產品於抵達美國紐約港，已是八十五年九月底，NIAGARA CONSERVATION公司於同年十月間始公開銷售，故系爭產品公開使用之時間，已於系爭專利申請日之後等情，業經參加人提出其出口報單、切結書及NIAGARA CONSERVATION公司所出具並經當地公證人認證過之證明書為證，揆諸該義昌塑膠工業社於八十五年七月十八日開立之切結書（保證書）載明「在生產期間自甲方取得而持有或因業務而知悉之．．．模具及其他有關甲方之工廠經營之一切機要文件資料，乙方（即義昌塑膠工業社）僅此確認係甲方之工商機密，並保證嚴守祕密，絕不直接或間接洩露予第三人或協助第三人取得」（按保證書上甲方清津公司之負責人為方建新，據參加人陳稱系爭產品原先是由參加人方浩公司委託義昌塑膠工業社量產，中途由清津公司從參加人接手，保證書開給清津公司是因為由方建新處理這件業務），按模具即係直接用以射出成形（生產），所謂「模具及其他有關甲方之工廠經營之一切機要文件資料」，自包括與系爭產品之新式樣有關之圖片、設計圖、樣品、實物及其生產技術，義昌塑膠工業社均有保密之義務。質諸義昌塑膠工業社實際負責人戊○○亦證稱：「第一批先出一百個交給佑統確認，沒有問題後再繼續出貨三萬個，以後陸陸續續出貨，詳細出貨日期我不記得了，只有留存發票，第一張八月十日發票就是開三萬零一百個，就是剛才原告代理人所提出的發票。第一批貨是在開發票之前出的。第二批貨是在開發票之前或之後出貨的就不記得了。一百個是裝二箱，有密封，交給佑統。三萬個是裝箱裝好才裝櫃，是方浩及佑統通知我裝貨櫃，那天貨櫃來我就將裝好貨的紙箱上櫃。」等情在卷，足見義昌塑膠工業社於其廠內生產及裝箱時，並無對外公開之事證，於交貨、上貨櫃及運送過程中，因係密封裝箱，外界亦無從察悉其內容。迨送至美商NIAGARACONSERVATION公司手中，八十五年七月二十日交寄一百個樣品部分，僅係供該公司內部測試用，並未對外公開；八十五年八月十六日報關之三萬個，係以海運運送至美國紐約港，抵達美國紐約港時，已是八十五年九月底，NIAGARACONSERVATION公司係於同年十月間始公開銷售，復據NIAGARA CONSERVATION公司於其經當地公證人認證過之證明書上證述明確，而該公司於網路上展示產品型錄則係公開銷售後的事，此觀該網頁右下角日期標示為一九九九年五月三日自明（見訴願附件六網頁）。原告雖質疑此證明書所描述事情之真正，但對其形式真正並無爭執，另據丙○○證稱：「報關日就是結關日，一般作業會在結關後二天內裝船，第三天就出港。所以系爭產品三萬個應該是在八月十九日出港」、「海運到美國東岸若全部走海運走巴拿馬運河約需一個月，若先到西岸約需二個禮拜，再走陸運到東岸，總共需要二十八天」等語在卷，原告之訴訟代理人就海運貨品至美國東岸所需花費之運送期間約一個月乙節，亦不爭執。參以貨品到達港口後，須經卸貨、驗關程序，再以陸運方式送至收貨人手中，始可能完全拆開，再經若干內部作業後，始可能公開上市，其間輾轉折騰，時日遷延花費應有十日以上，故參加人主張系爭產品於同年十月間始在美國公開上市，堪以採信。至於原告、丙○○、丁○○、戊○○，以及榮輝工業社從事繪圖、作模具之員工，義昌公司塑膠工業社從事生產、包裝之員工固可能知悉系爭專利技術內容，但這些畢竟只是少數特定人，且無證據證明渠等已將所知悉之系爭專利技術內容向外界不特定人洩露，故尚難認系爭新式樣，於八十五年九月三日申請專利前，在國內或國外已為不特定之多數人所共見或共知，自不構成前揭「已公開使用」之要件。至於被告訴訟代理人於本院審理時雖稱「所謂公開日，出口是以出關為準，內銷是以發票日為準」、「出口貨物以出關日期作為公開日期是我們實務上不成文基準」云云，但本件並非內銷，自難以國內生產過程中，協力廠商因收受工錢、佣金、模具費或零件款所開立之發票日為公開日，而外銷貨物採裝箱、裝櫃方式運送（非以散裝方式）者，因皆有密封，不特定人無從窺其堂奧，自不應以出關日為公開日，故被告訴訟代理人亦補充陳稱「但有證據證明出關後才在國外市場公開就以實際公開日期為準」，與本院之認定尚無違背。
五、綜上所述，被告以原告無法證明參加人即系爭案專利權人為非專利申請權人，亦無法證明系爭案不具新穎性或創作性，系爭案亦非為純功能性設計之物品造形，且無證據證明系爭案申請前即有相同或近似形狀之蓮蓬頭公開使用，乃為本件舉發不成立之處分，核其認事用法並無不合，訴願決定予以維持，並認原告不是系爭案之創作人（非專利申請權人），亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應就系爭案為撤銷專利之處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 林文舟
法 官 陳國成法 官 吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十七 日
書記官 余淑芬