臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六一七二號
原 告 甲○○○○○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年八月三十日經（九○）訴字第○九○○六三二一○一○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於臺北市○○區○○街○○○號一樓開設「展全資訊社」，並領有北市建商（九十）字第二三八六一○號營利事業登記證。登記之營業項目為「一、Ｆ一一八○一○資訊軟體批發業；二、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業；
三、Ｆ一一三○五○事務性機器設備批發業；四、Ｆ一一九○一○電子材料批發業；五、Ｅ六○五○一○電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）；六、Ｆ四○一○一○國際貿易業；七、Ｅ七○一○一○電信工程業（限赴客戶現場作業）；八、Ｆ二○九○三○玩具、娛樂用品零售業；九、Ｉ三○一○二○資料處理服務業；十、Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業；十一、Ｉ三○一○三○電腦資料供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）等」業務。惟原告卻違規經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，經被告所屬警察局信義分局福德派出所分別於九十年四月二十六日及同年五月九日派員查獲，並轉由被告卓處。被告遂於九十年六月十五日以府建商字第九○○五二三九一○○號函認原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，處原告新台幣二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均應撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造爭點：被告認原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第
一項規定，處原告新台幣二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，是否適法？㈠原告主張之理由：（未於言詞辯論期日到場，依其訴狀所陳）
⒈緣原告係於營業地提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網
路上資源使用，係為現各先進國家所積極發展之電腦休閒服務事業，於國家社會而言，非僅帶來職業工作機會，亦促進了經濟的成長，其時勢所趨，乃屬必然之結果。
⒉原告於九十年五月十八日於所登記之營業地點：台北市○○區○○○路○段○
○○巷○弄○○○號一樓，因採收費方式，提供電腦設備供人使用，卻遭被告認定為未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，並爰依同法第三十三條第一項規定處原告新台幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。經原告向其上級機關經濟部以經（九○）訴字第○九○○六三二一○一○號決定維持原處分，並駁回原告之訴願。
⒊釋字五一四號解釋：人民營業上之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關
營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及規範應具體明確，始得據以發佈命令。次按釋字三一三號授權明確性之要求：對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額應由法律定之，若法律就其構成要件授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發佈命令，始符合憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。
⒋再按行政處分無效之原因，我國行政程序法係仿照德國立法例，採取所謂明顯
重大理論，而內容對任何人均屬不能實現，或可能實現但須耗費巨大之支出，以致在合理之情況下任何人均不會為之（行政程序法第一一一條第三項）。本件原告開幕營業，本應依法申請營業登記證後，始得營業，原告非不願依法辦理，惟已竭盡申請之能事，仍屢遭被告退件處分。據悉全國目前幾無照章申請通過者（賠錢生意沒人做），該規定顯非適當、可能且確定之構成要件，顯與憲法保障人民工作及財產之意旨有違。
⒌被告依司法院解釋三六○號解釋：將提供場所及電腦設備採收費方式，供人透
過電腦連線，擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用者，先於八十九年六月間將其與電子遊戲場業同視，列目營業項為Ｊ七九九九九○其他娛樂業，後又於九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告增列Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業，惟編列行業屬性之代碼，仍和娛樂業同視，使得資訊休閒服務業營業項目之取得登記，難如電玩執照之聲請，如欲含淚申辦，勢將造成「血本無歸」之虧本結果，這又豈是法律保留、授權之結果？又豈有比例原則之考量下所為之處分？⒍地方制度法所規定自治事項中，關於直轄市工商輔導及管理範圍之行業屬性歸
屬、設立審核條件及其細節，亦應符合行政授權之目的，遵守一切法律原則，依法律而行政，尤其是憲法原則。因此，被告暨訴願決定機關所為之本件處分，顯未就原告及目前時下已多數人經營，佔經濟市場重要地位之電腦相關行業深入分析，賦予適當之行業別及審核條件，即不確定的一會兒以「其他娛樂業」，一會兒以「資訊休閒服務業」加以消極處罰罰鍰，明顯違反法律明確性原則，及法律優越及保留原則，違法之處，事臻明確，無庸置疑。
㈡被告主張之理由：
⒈按商業登記法第八條規定：「．．．商業不得經營其登記範圍以外之業務。」
第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」經濟部八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二○二四四六號函釋：
「八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函送之會議決議：『以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，應登記為Ｊ七九九九九○其他娛樂業。』」經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告略以：
「將現行其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
⒉原告稱大法官釋字第五一四號解釋．．．有關營業許可之條件、營業應遵守之
義務及違反義務應受之制裁，均應以法律定之．．．釋字三一三號授權明確性之要求．．．云云；查大法官釋字第五一四號解釋乃係針對撤銷營業許可，違反法律保留原則之解釋，而本件則係原告未經核准登記，擅自經營登記範圍以外之業務，違反商業登記法之規定，自屬有別；且依商業登記法第六條第一項「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．．」；地方制度法第十八條第一項第七款第三目「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項之規定，被告自為商業登記法之主管機關，應無疑義，又被告按經濟部「公司行號營業項目代碼表」之各類行業定義，執行並判定其實際經營業務等，洵屬依法有據；再查工作權固係憲法所保障，然平衡權利之同時，亦須承受相對之義務，本案原告未經核准經營資訊休閒服務業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），然其違反商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」規定即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第二項規定處新臺幣二萬元罰鍰，並命令停止其登記範圍以外之業務，係依法律規定且在裁量權範圍（處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務），符合法規之目的（管理商業活動以維護商業秩序），行政行為核無不當。
⒊次原告稱，按行政處分無效之原因（行政程序法第一一一條第三項）．．．原
告已竭盡申請之能事，仍遭被告退件處分，．．乙節；按對於現階段經營資訊休閒服務業者之管理，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途等規定外，尚應符合其他相關之消防、環保等規定，此不因其係網路咖啡業者所經營之資訊休閒服務業而有所不同，且對公司行號等營利事業，商業登記法、公司法已有規定，並訂有罰則；另相關法令，如社會秩序維護法、少年福利法等亦對具有賭博性、違反公序良俗者及深夜容留青少年等情節訂有相關規定。再查本案原告所開設之展全資訊社係設立登記於九十年三月二十六日，依經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函釋「利用電腦擷取網際網路之遊戲軟體供人遊戲、以電腦裝置磁碟、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式，收取費用之營業行為，應登記為Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）。」及九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告略以：「．．．將現行『Ｊ七九九九九○其他娛樂業』整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』，其定義內容為提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。然查原告所領統一編號00000000號營利事業登記證，並未經核准登記該營業項目，且其營業場所現場限作辦公室使用，原告卻擅自經營資訊休閒服務業，不依原核准之營業項目及用途營業使用，顯係以其自身無法辦妥或尚未辦妥之理由，對抗法令之規定，欲圖卸責。
⒋再者，原告稱原處分機關依司法院解釋三六○號解釋：將提供場所及電腦設備
採收費方式，供人透過電腦連線，擷取網路上資源或利用電腦供能以磁碟、光碟供人使用者，先於八十九年六月間將其與電子遊戲場業同視，列目營業項為Ｊ七九九九九○其他娛樂業，後又於九十年三月二十日（九○）商字第○九○○五二一一○號公告增列Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業，惟編列行業屬性之代碼，仍和娛樂業同視，使得資訊休閒服務業營業項目之取得登記，難如電玩執照之聲請，．．．這又豈是法律保留、授權之結果？又豈有比例原則之考量下所為之處分乙節。按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告僅係將「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，對於原有之營業項目內容及性質並未加以變更；基此，若原告於九十年三月二十日前已請領有Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲）之營業項目，則該項目於其後雖整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，仍無礙其合法性。且依原告於行政起訴狀內所不爭執者，即係以提供場所及電腦設備，並採收費方式經營資訊休閒服務業，然查其於九十年三月二十六日取得營利事業登記證迄今，其營業項目未曾有其他娛樂業或資訊休閒服務業之項目，其違規事實，已然明顯。
⒌另原告稱地方制度法所規定自治事項中，關於直轄市工商輔導及管理範圍之行
業屬性歸屬、設立審核條件及其細節，亦應符合行政授權之目的，遵守一切法律原則，依法律而行政，尤其是憲法原則。因此，被告暨訴願決定機關所為之本件處分，．．．即不確定的一會兒以「其他娛樂業」，一會兒以「資訊休閒服務業」加以消極處罰罰鍰，明顯違反法律明確性原則，及法律優越及保留原則乙節；依現代民主法制有關法律之制定過程，皆係透過民意機關而為，行政機關惟有依法行政，始能保全民主法制之精神於永久，準此，被告依相關法令之規定處理、審查及認定，並就原告違反商業登記法之規定予以裁處，並無逾越法律明確性原則及法律優越及保留原則，且係依法律而行政。
⒍綜上所述，本件原告之訴為無理由，被告原處分及經濟部訴願決定均無違誤，請予維持。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰經被告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項分別定有明文；次按經濟部八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二○二四四六號函釋：「八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函送之會議決議：『以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、、硬碟、光碟內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，應登記為Ｊ七九九九九○其他娛樂業。』」；又於九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告略以：「將現行其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及 觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
三、本件原告於臺北市○○區○○街○○○號一樓開設「展全資訊社」，領有北市建商（九十）字第二三八六一○號營利事業登記證。惟其登記之營業項目並無「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」一項，經被告所屬警察局信義分局福德派出所分別於九十年四月二十六日及同年五月九日派員查獲原告違規經營該登記範圍以外之資訊休閒服務業，報請被告於九十年六月十五日以府建商字第九○○五二三九一○○號函認原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，處原告新台幣二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務等情。有原處分函及訴願決定書等附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張大法官釋字第五一四號解釋「有關營業許可之條件、營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，均應以法律定之」、釋字三一三號有授權明確性之要求，對人民科處罰鍰，其構成要件及數額應由法律定之云云；按大法官會議釋字第五一四號解釋乃係針對撤銷營業許可，違反法律保留原則之解釋，本件則係原告未經核准登記，擅自經營登記範圍以外之業務，違反商業登記法之規定，侔不相同；次按商業登記法第六條第一項明定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府。」；地方制度法第十八條第一項第七款第三目「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項之規定，被告自為商業登記法之主管機關，要無疑義，又被告按前揭經濟部「公司行號營業項目代碼表」之各類行業定義，執行並判定其實際經營業務等，於法有據；再按工作權固為憲法所保障，然平衡權利之同時，亦須承受相對之義務，本案原告未經核准經營資訊休閒服務業，本負有不得經營登記範圍以外業務之不作為義務，惟原告違反上開義務，即構成商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」規定之要件，被告依同法第三十三條第二項規定裁處二萬元罰鍰，並命令停止其登記範圍以外之業務，即係依法律規定之作為，且為該規定所授權之裁量權範圍，完全符合「依法行政」原則，且與大法官會議釋字第三一三號解釋並無違背，核無不合。
五、原告主張行政處分之內容對任何人均屬不能實現或可能實現但須耗費巨大支出，以致在合理情況下任何人均不能為之，構成行政處分無效之原因（行政程序法第一一一條第三項），而原告已竭盡申請之能事，仍遭被告退件處分云云；按對於現階段經營資訊休閒服務業者之管理，被告本其主管機關及地方自治之須求，要求從事該業務者，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途等規定外，尚應符合其他相關之消防、環保等規定，此不因其係網路咖啡業者所經營之資訊休閒服務業而有所不同，且對公司行號等營利事業，商業登記法、公司法已有規定，並訂有罰則；另相關法令，如社會秩序維護法、少年福利法等亦對具有賭博性、違反公序良俗者及深夜容留青少年等情節訂有相關規定，均應遵守。查本案原告所開設之展全資訊社係設立登記於九十年三月二十六日，依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告略以：「．．．將現行『Ｊ七九九九九○其他娛樂業』整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』，其定義內容為提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。而原告所領統一編號00000000號營利事業登記證，並未經核准登記該營業項目，自不得為資訊休閒服務業之經營至明，原告既未依相關規定辦妥經營資訊休閒服務業之要件，而擅自違規經營，被告依法裁罰，並無違誤。至所稱行政處分之內容對任何人均屬不能實現云云，係指行政機關所為處分之內容，任何相對人均不能實現而言，本件被告對原告所為裁罰處分，並無上開情形，且台北市經營資訊休閒服務業者亦所在多有，何來申請核准為該項業務經營之處分有任何人均不能實現情形，原告此項主張，要屬諉飾之辯，洵不足採。
六、原告主張被告依司法院解釋三六○號解釋，將提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線，擷取網路上資源或利用電腦供能以磁碟、光碟供人使用者，先於八十九年六月間將其與電子遊戲場業同視，列目營業項為Ｊ七九九九九○其他娛樂業，後又於九十年三月二十日（九○）商字第○九○○五二一一○號公告增列Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業，惟編列行業屬性之代碼，仍和娛樂業同視，使得資訊休閒服務業營業項目之取得登記，難如電玩執照之聲請，與法律保留、授權及比例原則有違云云；按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告僅係將「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，對於原有之營業項目內容及性質並未加以變更；查原告於九十年三月二十日前並未領有Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲）之營業項目，則該項目於其後雖整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，與原告權益何損，且經濟部基於主管機關地位所為行業代碼之定義，有其權源。經濟部上開行業定義之整併及定義，核與法律保留原則及比例原則無涉，且與大法官會議釋字第三六○號解釋無關，原告此項主張，洵屬無據。
七、原告主張地方制度法所規定自治事項中，關於直轄市工商輔導及管理範圍之行業屬性歸屬、設立審核條件及其細節，亦應符合行政授權之目的，遵守一切法律原則，依法行政，尤其是憲法原則。因此，被告暨訴願決定機關所為之本件處分，一會兒以「其他娛樂業」，一會兒以「資訊休閒服務業」加以消極處罰罰鍰，明顯違反法律明確性原則，及法律優越及保留原則云云；按民主法治有關法律之制定，均係由民意機關立法制定，行政機關應本「依法行政」原則施為，始能保全民主法治之精神，經濟部基於其主管機關之地位，對於商業所為行業代碼之定義及整併，乃其法定職權，已如前述，被告依相關法令之規定處理、審查及認定，並就原告違反商業登記法之規定予以裁處，其處分至為明確，要無違反法律明確性原則、法律優越及法律保留原則可言，原告空言泛為指摘，顯無理由。
八、綜合上述，本件原告開設「展全資訊社」，既無經核准為「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之項目，被告所屬警察局信義分局福德派出所分查獲其違規經營該登記範圍以外之資訊休閒服務業，報請被告於九十年六月十五日以府建商字第九○○五二三九一○○號函，依商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項規定，處原告二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 曹 瑞 卿法 官 闕 銘 富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
書記官 吳 芳 靜