臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六一○七號
原 告 甲○○被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國九十年八月二十一日台（九十）內訴字第九○○五一九九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告於坐落臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○○號一樓建築物（下稱系爭建物）開設賢逸網路休閒店領有臺北縣政府工務局核發之八六使字第一一六九號使用執照，原核准用途為「店鋪、集合住宅」。民國（下同）八十九年十二月七日被告之聯合稽查小組赴現場稽查時，查得原告涉嫌於系爭建物擺設電腦二十四台，供不特定人上網遊戲。案經被告審認原告已擅自變更系爭建物為其他娛樂業使用，違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，以九十年三月五日北府工使字第六九三六二號函處原告新台幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服該處分，提起訴願，遭內政部駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告是否有未變更使用執照即擅自變更系爭建物原核准使用範圍之情事？
一、原告主張之理由：
㈠、按建築法第七十三條之規定所處罰對象，主要為無照建築物，或擅自變更使用。原告領有電子資訊服務業之營業執照，為不爭之事實，是原告並不適用無照營業；而原告是否有變更使用？端視於原告之使用與經營是否相關；電子資訊供應服務業與電子資訊服務業（依經濟部公告網路咖啡屬於電子資訊服務業），是否有不相容之處？否則原告所被許可營業項目並無衝突之處，允宜認為原告為營業項目擴大，似不足以構成變更使用之情形。
㈡、建築法本身所規範之客體為建築物本身，與營業項目無涉，又建築法第七十三條後段中‧‧‧不得變更其使用。乃是指使用者變更建築物而言，要非與建築物所被使用營業內容，是故被告以建築法第七十三條為處罰依據，洵非妥當。
㈢、建築法第九十條規定「‧‧‧得補辦手續者，另其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰」，被告既認定原告擅自變更使用，依規定除罰鍰外，應令原告有補正手續程序之處，而本件原告究竟有如何不適用此補辦手續之規定不能補辦手續之處？被告遽為處分，不符程序正義。綜觀本案，並無發現被告有任何定期限命原告補辦手續之說明或資料，相對於被告未履行此項程序之前，復未能說明原告有如何不能或不適用補辦手續之處，其所為之行政處分，應予撤銷。
二、被告主張之理由：
㈠、查原告使用坐○○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○○號一樓建築物，領有被告機關所屬工務局核發八六使字第一一六九號使用執照，使用分區為「住宅區」，第一層使用用途則為「店舖、集合住宅」，經被告八十九年十二月七日聯合查報小組現場稽查，當場查獲該址提供電腦二十四台，均插電營業中，供不特定人把玩遊戲、上網聊天，此有臺北縣政府聯合查報小組稽查電子遊戲場業紀錄表可稽，且由現場人員簽名捺印無誤，並經目的事業主管機關（被告所屬建設局）認定現況用途為「其他娛樂業」。另有關「其他娛樂業」（利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂；利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂；利用電腦擷取網際網路供人遊戲）之建築物使用類組分類，業經被告以八十九年七月二十四日八九北府工使字第二六○四二七號函將其歸類為Ｂ１類組，故原告所使用系爭建築物其原核准用途「店舖、集合住宅」係屬Ｇ３、Ｈ２類組，原告未經許可擅自變更使用為Ｂ１類組，經被告八十九年十二月七日聯合查報小組當場查獲該址提供電腦設備供客人上網使用收費，違規事實明確。
㈡、查依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第九○○二○五二一一○號函：「‧‧‧說明二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店業、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），‧‧‧，最後決議增列「資訊休閒服務業」，至於應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，則尚無決議。三、‧‧‧。本案「資訊休閒服務業」擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片」）整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，經查系爭建築物原核准用途為「店舖、集合住宅」係屬Ｇ３、Ｈ２類組，（建築法第七十三條執行要點附表一、建築物使用分類Ｇ類—辦公、服務類、類別定義：供商談、接洽、處理一般事務或一般門診、零售、日常服務之場所暨Ｈ類—住宿類、類別定義：供特定人住宿之場所），惟原告擅自變更為Ｂ１類使用（建築法第七十三條執行要點附表一、建築物使用分類商業類、類別定義：供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所），故原告未依建築法第七十三條後段規定辦理變更使用執照而先行擅自變更使用，被告之行政處分係針對系爭建築物未經許可擅自變更其使用，違反建築法第七十三條後規定爰依同法第九十條規定，以九十年三月五日九十北府工使字第○六九三六二號函行政處分書，裁罰原告新台幣六萬元罰鍰並勒令停止使用，並無違誤。
理 由
壹、按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用」；同法第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下之罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰」。
貳、坐落臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○○號一樓系爭建物，原核准用途為「店鋪、集合住宅」。嗣被告之聯合稽查小組赴現場稽查，並經被告審認原告涉嫌於系爭建物擺設電腦二十四台，供不特定人上網遊戲，擅自變更系爭建物為其他娛樂業使用，違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，以九十年三月五日北府工使字第六九三六二號函處原告六萬元罰鍰，並勒令停止使用等事實，有臺北縣政府工務局核發八六使字第一一六九號使用執照存根影本、臺北縣政府聯合稽查小組八十九年十二月七日稽查電子遊戲場業紀錄表影本附於原處分卷、臺北縣政府九十北府工使字第六九三六二號行政處分書影本及內政部中華民國九十年八月二十一日台（九十）內訴字第九○○五一九九號訴願決定書附於訴願卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為實。本件原告起訴主張略謂：
（一）原告所被許可營業項目電子資訊供應服務業與電子資訊服務業並無衝突之處，允宜認為原告為營業項目擴大，似不足以構成變更使用之情形。（二）建築法第七十三條後段「不得變更其使用」，乃是指使用者變更建築物而言，要非為建築物所被使用營業內容。（三）被告既認定原告擅自變更使用，依規定除罰鍰外，應令原告有補正手續程序之處，被告據為處分，不符程序正義。
參、按內政部八十八年七月七日修正公布建築法第七十三條執行要點第一條規定：「依本法條規定，建築物非經領得變更執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查」，同要點第二條規定「建築物變更使用除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用分區管制之相關規定外，並應依建築物變更使用原則表（如附表二）辦理變更使用執照」，是故建物使用人如欲從事與原建築物使用執照核准用途範圍不同之營業，即應辦理變更使用執照。
肆、查原告所經營者，為俗稱為網路咖啡店之業務，其實際經營內容一般包括：提供電腦網際網路設備供人上網查詢資料，利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取資料供人遊戲等。系爭建物原核准用途為「店鋪、集合住宅」，依內政部所頒「建築法第七十三條執行要點」附表一建築物使用分類表之規定，其屬Ｇ類及Ｈ類，即「辦公、服務業」中之Ｇ—３類及「住宿類」中之Ｈ—２類，其組別定義分別為為「供一般門診、零售、日常服務之場所」及「供特定人長期居住之場所」，其使用項目舉例為「一般診所、衛生所、店鋪（零售）、理髮、按摩、美容院」及「住宅、集合住宅」。而原告實際經營之業務中，提供電腦供不特定人上網、把玩電腦遊戲等，顯非上述組別定義所能涵蓋。依其使用情形，應屬上述分類表中Ｂ—１類「供娛樂消費，處封閉或半封閉場所」如ＫＴＶ等，或Ｄ—１類「供低密度使用人口運動休閒場所」如室內機械遊樂場等。惟無論係Ｂ—１或Ｄ—１類，其使用強度及危險指標之要求，均高於原告所在之建築物核准使用範圍。本件被告依前揭「建築法第七十三條執行要點」規定將網路咖啡店業務（資訊休閒服務業）依職權認定屬Ｂ類（商業類：供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）第一組（Ｂ—１），為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」，乃與本院見解相符，應屬可採。本件原告雖主張建築法第七十三條後段「不得變更其使用」，乃是指使用者變更建築物而言，要非與建築物所被使用營業內容云云，惟依前揭說明，原告應對建築法第七十三條及建築法第七十三條執行要點之規定有所誤解。至原告所主張所被許可營業項目電子資訊供應服務業與電子資訊服務業並無衝突之處，允宜認為原告為營業項目擴大，似不足以構成變更使用之情形云云，查關於公司業務之登記，不過為其開始營業之要件，至於得否在某一建築物內經營某一行業，則屬建築管理機關即地方政府管轄之業務範圍，故有關經濟部對於公司設立登記之行業別規定，與本件原告是否經營超過系爭建築物經許可使用範圍之營業，為屬二事，原告將二者混為一談，自非可採。末查建築法第九十條第一項後段「得以補辦手續者，令其限期補辦手續」之規定，係指建築物所有權人或使用權人違反建築法第七十三條後段規定擅自變更使用時，除得依該條規定，科處罰鍰並勒令停止使用外，並得令其限期補辦手續；是僅需建築物所有權人或使用權人有違反建築法第七十三條規定之情形，主管機關即得依該條規定科罰並命停止使用，至其是否命補辦手續要與該處分之合法與否無涉，原告主張被告既認定原告擅自變更使用，依規定除罰鍰外，應令原告有補正手續程序之處，被告據為處分，不符程序正義云云，亦有誤解。綜前所述，原告經營網咖業務，容許不特定人於系爭建物利用電腦上網、把玩電腦遊戲，其確有未經變更建築物使用執照所許可使用之範圍，即擅自違規使用建築物之情形，原告主張均不足採。
伍、從而，被告以違反建築法第七十三條後段暨同法第九十條第一項規定科以罰鍰並勒令停止違規使用，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
書記官 黃明和