臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六二八五號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年八月三十日經（九○）訴字第○九○○六三二○九九○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）九十年三月五日經被告核准設立於臺北市○○區○○街○○巷○號二樓開設「全日捷資訊社（市○○○○○路咖啡店）」領有北市建商商號九○字第二三七六八六號營利事業登記證，核准之營業項目為「一、F218010資訊軟體零售業。二、I301010資訊軟體服務業。三、I301020資料處理服務業。
四、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。五、F203010食品、飲料零售業。」。嗣經被告所屬警察局少年警察隊及萬華分局（武昌街派出所）分別於九十年五月一日及五月十四日臨檢查獲原告經營登記範圍外之資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第一項規定，於九十年五月二十八日以府建商字第九○○五一四八六○○號函處原告新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：（原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀載）訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
（一）原告有無經營登記範圍以外業務，而違反商業登記法第八條第三項之情事？
（二）原告有無故意或過失？原告主張：（原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀載主張如次：）
一、查網路業為新興行業，全臺業者對政府相關法令規定均不熟悉。而被告對網路業管理規範一改再改，先是規範「其他娛樂業」，繼近期又規範於「資訊休閒服務業」內，又預定研修「臺北市○○○路遊戲業自治條例」草案送交臺北市議會審議。惟原告當初委託會計師申請公司設立登記時並無「資訊休閒服務業」項目，無法規可依，遂不知以電腦裝置遊戲磁碟片或使用網際網路擷取供人娛樂應屬「資訊休閒服務業」之業務，原告本無違反商業登記法之意圖。次於嗣後知悉，隨即向主管機關辦理變更登記，然因被告對網咖業者規範一改再改並無明確之規定，且手續繁雜，承辦人員也不清楚到底以何條例辦理，以致無法於短期內完成變更營業項目之程序。
二、按「人民違反法律之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」為司法院釋字第二七五號解釋之意旨。是原告於先前聲請設立登記時雖已盡注意義務，惟因初時「資訊休閒服務業」之營業項目尚未明定，故未申請登記，是以原告並無過失可言。
被告主張：
一、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」經濟部八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二○二四四六號函釋：「八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函送之會議決議：『以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者以電腦裝置磁碟片硬碟、光碟內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業（應具體訂明）』」經濟部九十年三月二十日經（九十）商字第○九○○二○五二一一○號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」
二、卷查原告所開設之「全日捷資訊社」係於九十年三月五日經核准設立於臺北市○○區○○街○○巷○號二樓；被告所屬警察局少年警察隊及被告所屬警察局萬華分局（武昌街派出所）分別於九十年五月一日及九十年五月十四日實施臨檢，違法（規）營業具體事證載明：「現場陳列網路電腦主機壹台（設置在櫃檯）及電腦分機五十八台均連線上網路，供不特定客人到場消費，．．．現有客人正在場打玩二十號分機打玩電腦電動玩具戰慄時空ＣＳ，．．．據現場負責人稱該店提供網路查詢資料及電腦電玩戰慄時空ＣＳ、天堂、龍族、網路三國英雄等六種給客人打玩，每小時消費新臺幣三十三元」並經現場負責人趙存聖及李安迪簽名具結附卷可稽，於此原告並不爭執。
四、至有關原告訴稱渠於申請該營業項目之初，尚無「資訊休閒服務業」之營業項目，嗣後又因被告對網咖業者規範一改再改且手續繁雜，以致無法於短期內完成營業項目，故原告並無未經核准即擅自經營資訊休閒服務業之故意或過失云云；揆諸首揭規定及相關函釋、公告意旨，原告經營之業務型態乃提供消費者上網擷取網際網路之遊戲軟體供人遊戲娛樂，即屬其他娛樂業、資訊休閒服務業之業務範疇。是以，原告於變更營利事業負責人登記之際（九十年三月五日）即有該項（其他娛樂業）營業項目可資登記，惟原告前未於經濟部九十年三月二十日公告增列「J701070資訊休閒服務業」前，辦理「其他娛樂業」之營業項目登記，復未於該公告後辦妥「資訊休閒服務業」之登記即擅自經營登記範圍外業務，被告依商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項之規定，處原告二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，認事用法並無違誤。
五、再參諸司法院釋字第二七五號解釋意旨即可推定其為有過失，原告未能舉證證明其無過失，僅以申請營利事業設立登記當時，無「資訊休閒服務業」之營業項目，嗣後又因被告（實因經濟部改變營業項目名稱）對網咖業者規範一改再改且手續繁雜，以致無法於短期內完成營業項目等為由，訴稱其並無未經核准即擅自經營資訊休閒服務業之故意或過失乙節，核無可採。
理 由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」又經濟部八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二○二四四六號函釋：「八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函送之會議決議：『以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者以電腦裝置磁碟片硬碟、光碟內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業（應具體訂明）』」
二、本件原告於九十年三月五日經被告核准設立於臺北市○○區○○街○○巷○號二樓開設「全日捷資訊社（市○○○○○路咖啡店）」領有北市建商商號九○字第二三七六八六號營利事業登記證，核准之營業項目為「一、F218010資訊軟體零售業。二、I301010資訊軟體服務業。三、I301020資料處理服務業。四、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。五、F203010食品、飲料零售業。」。嗣經被告所屬警察局少年警察隊及萬華分局（武昌街派出所）分別於九十年五月一日及五月十四日臨檢查獲原告經營登記範圍外之資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第一項規定處原告新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。經核並無不合。原告不服，主張如事實欄所載。是本件所需審究者，乃原告有無經營登記範圍以外業務，而違反商業登記法第八條第三項之情事及原告有無故意或過失？
三、經查，原告所領取之營利事業登記證，核准之營業項目中之電子資訊供應服務業已載明不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲，有該營利事業登記證附於原處分卷可參，原告竟經營以電腦裝置遊戲磁碟片或使用網際網路擷取供人娛樂，在九十年三月五日申請營利事業登記證時，屬於「其他娛樂業」之營業項目；亦未於經濟部九十年三月二十日公告增列「J701070資訊休閒服務業」後辦妥「資訊休閒服務業」之登記即擅自經營登記範圍外業務，其明知所領取之營利事業登記證，載明不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲，且係屬當時尚未許可營業之項目，竟仍違反之而經營，其有故意甚明，被告以其違反商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項之規定處罰，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日
書記官 楊子鋒