臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六二九七號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年九月六日經（九○）訴字第○九○○六三二一五七○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於台北市○○區○○○路○段○○○號二樓開設「慶逸網路店」，領有被告核發之北市建商商號字第二三五五七四號營利事業登記證，其所載營業項目為：「１、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業；２、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業；３、Ｉ三○一○二○資料處理服務業；４、Ｉ六○一○一○租賃業；５、Ｆ一○九○三○玩具、娛樂用品批發業；６、Ｆ一○三○一○食品、飲料批發業；７、Ｆ一一三○七○通信器材批發業；８、Ｆ一一八○一○資訊軟體批發業」。惟原告未經申准營業項目變更登記，擅自經營「以電腦網際網路供人上網遊戲」之資訊休閒服務業，案經被告所屬警察局南港分局同德派出所於民國（下同）九十年二月七日臨檢查獲，以同年月十三日北市警南分行字第九○六○四六九一○○號函請被告所屬建設局處理，該局並於九十年三月二十七日、同年四月十六日稽查發現原告確有上開違規情事，被告遂以原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，於九十年五月十一日以府建商字第九○○五一三○七○○號函處原告新台幣（下同）一萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、陳述：
１、按商業登記法第六條規定，主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得報請經濟部核定，將部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。另同法第八條第二項規定：「其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查」，有關原告是否違反經營登記範圍外之商業行為、所為營業模式有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業，主管機關或有權查核，惟就經營登記範圍事項外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權認定，該部分是否有中央主管機關之法律授權，被告均未論列，因法律授權依據，係行政機關據以裁處或限制人民之權利，被告對此應作充分說明，否則如何釋疑？尤有進者，所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否係利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂，抑或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲，其認定之法源依據為何，被告未能說明，逕認原告經營資訊休閒服務業，顯非適當，難令原告信服。
２、按資訊休閒服務業之名稱，係經濟部於九十年三月二十七日正式定名，與本件發生相距不遠，故以向被告送件申請變更之時效，亦恐不及，其所為裁罰處分顯不恰當。另本件網咖營業於九十一年四月二十七日由被告改依「台北市資訊休閒服務業管理自治條例」予以規範，惟被告應說明對網咖行業是否核許其營利事業登記？又網咖營業究於全台北市區有多少家？是否曾經被告核准經營？倘被告本身並無准許合法經營之權限，則其作成裁罰處分，顯與法律之公平性相悖，其執行亦欠缺正當性。
３、原告經被告核准經營電子資訊供應服務業，其營業定義與資訊休閒服務業並無不同，縱有所區別，充其量係將營業項目擴大，不足構成商業登記法第八條第三項之違法。原告取得核准之營業項目包括電子資訊供應服務業，倘原告無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，似非法所不許。原告店內並無使用網路擷取之行為，所有遊戲軟體均依固定程序載入，所謂網路擷取係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，惟原告係將遊戲資料載入硬碟中，並無任何擷取情形，況由被告舉證之內容，亦無從發現原告有擷取網際網路資源之情事，故原告並無違反商業登記法之處。
４、原告經營之「慶逸網路店」確有提供顧客利用電腦網際網路擷取資料之服務，惟此與原告取得允許之營業項目「電子資訊供應服務業」，並無不符，應無違反商業登記法情事。另原告經營之「慶逸網路店」，雖未向被告辦理變更商業登記，而經營登記範圍外之業務致遭被告裁罰，惟原告並非故意不去申辦變更登記，乃被告就該等行業迄無核准任何一家業者申辦變更商業登記，且相關法令數度更易，規範內容窒礙難行，令人民無所適從，故原處分顯有違反憲法保障人民工作權之虞。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」商業登記法第八條第三項及第三十三條定有明文。次按「八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函送之會議決議：『以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，應登記為Ｊ七九九九九○其他娛樂業。』」經濟部八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二○二四四六號函釋在案。再者，經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告略以：「將現行『其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用』。」。
２、原告稱依商業登記法第六條及第八條第二項規定，各縣市政府或直轄市政府是否具有認定原告經營登記範圍外事業之權限，是否有中央主管機關法律之授權，且有關資訊休閒服務業認定之法源依據為何云云。惟依商業登記法第六條第一項：「本法所稱主管機關︰在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．」之規定，另依地方制度法第十八條第一項第七款第三目之規定，「直轄市工商輔導及管理」係屬地方自治事項，被告依商業登記法之規定，就經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告資訊休閒服務業之定義，認定原告經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，即屬依法有據，原告既經營登記範圍外之資訊休閒服務業，則其主張被告未能說明認定之法源依據云云，顯係卸詞。
３、原告稱其經核准經營電子資訊供應服務業，該項定義與資訊休閒服務業並無不同，縱有所區別，充其量係將營業項目擴大云云。惟參照被告所屬建設局九十年四月十六日商業稽查紀錄表（編號：○○三○七九）之記載，原告營業場所之實際營業情形為：「．．四、現場消費（者）行為說明：１、．．現場設有電腦三十四台，供不特定人士上網擷取網際網路遊戲網站打玩遊戲及查詢資料，遊戲名稱：天堂、戰慄時空、英雄等，與中華電信承租Ｔ１專線連結伺服器使用。２、有十八位客人消費中。２、消費方式：每小時三十至三十五元（會員）、非會員五十元，現場有四位客人打玩中。」，並經該場所現場工作人員游舒雲當場於稽查紀錄表上簽名具結無誤可稽，揆諸商業登記法第八條第三項及第三十三條規定及經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告意旨，原告經營之業務型態係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告雖經核准經營「電子資訊供應服務業」（其定義為凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務），惟與資訊休閒服務之內容範疇不同，亦無互相隸屬關係，故原告擅自經營資訊休閒服務業，顯違商業登記法第八條第三項規定，被告依同法第三十三條第一項規定所為處分並無違誤。
４、原告稱所經營之「慶逸網路店」內並無使用網路擷取之行為，所有遊戲軟體均係依固定程式載入，並無網路擷取情形，即無違反商業登記法規定之處云云。惟參照經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告有關資訊休閒服務業之定義，原告稱其未經由網際網路擷取遊戲軟體，惟坦承係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內，再經由不特定人士於螢幕上點選打玩，已符合資訊休閒服務業定義之業務範圍。且原告透過電腦連線擷取網路上遊戲軟體供人打玩之營業事實，業經被告所屬建設局、警察局南港分局當場查獲，有稽查紀錄表及臨檢紀錄表可稽，故被告據以認定原告經營登記範圍外之資訊休閒服務業，並無違誤。
５、被告所屬商業管理處違規歷史查詢結果列表（列印日期：0000000），係被告將原告違規之歷史查詢結果列表，並記載其應適用之行業別為「資訊休閒服務業」；另參照原告經營「慶逸網路店」營利事業資料查詢（查詢日期：0000000）之記載，其登記之營業項目並無「資訊休閒服務業」，足證原告迄未向被告申辦變更商業登記，故原告未向被告申辦變更營業項目登記即經營登記範圍外之業務，違規事證明確，原處分據以裁罰，並無違誤。
６、本件原告係不服被告九十年五月十一日府建商字第九○○五一三○七○○號函及經濟部九十年九月六日經（九○）訴字第○九○○六三二一五七○號訴願決定，依據行政訴訟法第四條規定提起撤銷之訴，並非依據行政訴訟法第五條規定提起課予義務訴訟，故原告所述被告迄未核准任何一家業者申辦變更登記乙節，與本案並無直接關涉，原告如因向被告申辦變更登記未獲核准，自可依法定程序另謀救濟。
理 由
一、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」，分別為商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項所規定。所謂不得經營其登記範圍以外之業務，指商業經營權（營業行為）之範圍僅限於營利事業登記證所載之營業項目而言。次按「將現行『其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用』。」復為經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告在案。
二、原告經核准於台北市○○區○○○路○段○○○號二樓經營「慶逸網路店」，領有被告核發之北市建商商號字第二三五五七四號營利事業登記證，其核准經營營業項目為：「１、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業；２、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業；３、Ｉ三○一○二○資料處理服務業；４、Ｉ六○一○一○租賃業；５、Ｆ一○九○三○玩具、娛樂用品批發業；６、Ｆ一○三○一○食品、飲料批發業；７、Ｆ一一三○七○通信器材批發業；８、Ｆ一一八○一○資訊軟體批發業」。九十年二月七日、同年三月二十七日、四月十六日，被告所屬警察局南港分局同德派出所及被告所屬建設局分別前往稽查，查獲現場擺設電腦數台，供不特定人士進行連線上網及打玩遊戲。被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項之規定，爰依同法第三十三條第一項規定，處一萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回之事實，有營利事業資料查詢單、商業稽查紀錄表二份、臨檢紀錄表一份、被告所屬警察局南港分局同德派出所九十年二月十三日北市警南分行字第九○六○四六九一○○號函、被告九十年五月十一日府建商字第九○○五一三○七○○號函及經濟部九十年九月六日經（九○）訴字第○九○○六三二一五七○號訴願決定書附原處分卷及訴願卷可稽，自堪信為真實。
三、查被告所屬警察局南港分局同德派出所九十年二月七日臨檢紀錄表之檢查情形欄明載：「．．共設置有電腦電子遊戲機肆拾台．．除提供不特定人士上網之外，亦提供電子遊戲之打玩，每小時五十元．．」；另被告所屬建設局九十年三月二十七日、四月十六日商業稽查紀錄表載以：「．．現場共有十六位客人消費中，其中七位打玩『天堂』、六位打玩『戰慄時空』、三位打玩『世紀帝國』．．每小時五十元．．會員為每小時三十五元．．」、「．．現場設有電腦三十四台，供不特定人士上網擷取網際網路遊戲網站打玩遊戲及查詢資料，遊戲名稱：天堂、戰慄時空、英雄等．．每小時三十至三十五元（會員），非會員五十元．．」等語；有上開臨檢紀錄表及商業稽查紀錄表附卷可稽。則原告經營之慶逸網路店所經營者，係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，而不包含於原告經核准經營之電子資訊供應服務業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、租賃業、玩具、娛樂用品批發業、食品、飲料批發業、通信器材批發業、資訊軟體批發業等範圍內。是原告未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即經營該項業務，有經營登記範圍以外之業務之事實，堪以認定，被告予以處分，自屬有據。
四、原告質疑被告是否有權認定經營登記範圍外之行為乙節。查商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．」，另地方制度法第十八條第七款第三目亦規定：「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；被告係商業登記法所定台北市之主管機關，其依商業登記法中央主管機關經濟部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，及經濟部公告資訊休閒服務業之定義，執行並判定原告實際經營業務，並未逾越商業登記法及地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍；況經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對營業項目之定義內容為統一之規定，其對營業項目之分類歸屬，乃依法行政之事項，自不待言。故被告依商業登記法之規定管理及裁處，洵屬有據。原告本負有不作為義務（即不得經營登記範圍以外之業務），卻擅自經營核准登記範圍外之資訊休閒服務業，已屬違反商業登記法第八條第三項規定，構成行政罰之要件，是被告依商業登記法第三十三條第一項規定予以處分，並無違誤。
五、原告主張其經核准有電子資訊供應服務業，其營業定義與資訊休閒服務業並無不同，縱有所區別，充其量係將營業項目擴大云云。惟依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）」；而「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之定義，則為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」；兩者之定義內容各異，核屬不同之營業項目，經營者自應分別登記始得營業，是原告執以指摘，並不足採。
六、原告另主張其店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬碟中，故無違反商業登記法之處云云。但查，上開臨檢紀錄表及商業稽查紀錄表均已明載原告提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，已如前述。況原告雖主張其未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其亦自承係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內，再經由不特定人士於螢幕上點選打玩，是依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告有關資訊休閒服務業之定義以觀，上開行為亦符合資訊休閒服務業定義之業務範圍，原告顯係違規經營資訊休閒服務業務，要無疑義。原告所訴，要屬委卸飾詞，不足採信。
七、原告訴稱其並非故意不申辦變更登記，而是被告就該行業迄無核准任何一家業者申辦變更商業登記，且相關法令數度更易，規範內容窒礙難行，令人民無所適從云云。然「申辦營業項目變更登記」與「不得經營其登記範圍以外之業務」，前者為作為義務，後者為不作為義務，二者不能等同以觀。本件原告既係不服被告九十年五月十一日府建商字第九○○五一三○七○○號函之處分（即以原告經營登記範圍以外之業務而予處分），訴經經濟部九十年九月六日經（九○）訴字第○九○○六三二一五七○號訴願決定駁回後，依據行政訴訟法第四條之規定提起撤銷訴訟，自非原告申辦營業項目變更登記未獲核准所產生之爭議，故原告所述被告迄未核准任何一家業者申辦變更登記乙節，核與本案無關，倘原告因向被告申辦變更登記未獲核准，亦係另案救濟之問題，是原告所訴尚難憑採。
八、本件原告經核准營業項目既無「資訊休閒服務業」，自不得提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。從而，被告認定原告有經營登記範圍外之資訊休閒服務業之行為，乃處原告一萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，徵諸首揭規定，並無違誤。訴願決定，予以維持，亦無不合。原告猶執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
書記官 方偉皓