臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六三七三號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年七月二十五日經（九○）訴字第○九○○六三一七六六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於台北市○○區○○○路○段○○○號三樓開設「誠興漫畫小說店」，領有被告核發之北市建商商號字第二三六四八四號營利事業登記證，其所載營業項目為：
「１、Ｉ三○一○二○資料處理服務業；２、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業；
３、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業；４、ＩＺ九九九九○其他工商服務業（閱讀計時收費圖書出租業務）；５、Ｆ二○九○三○玩具、娛樂用品零售業（電動玩具管制品、危險品除外）；６、Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業；７、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業；８、Ｉ六○一○一○租賃業」。惟原告未經申准營業項目變更登記，擅自經營「以電腦網際網路供人上網遊戲」之資訊休閒服務業，案經被告所屬警察局中山分局長春路派出所先後於民國（下同）九十年四月三日、七日、八日、九日、十二日、十四日及十六日前往現場臨檢查獲，並分別以同年月十九日北市警中分行字第九○六一九四○六○○號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號函、同年月二十日北市警中分行字第九○六一九六九二○○號、第0000000000號、第0000000000號函請台北市商業管理處處理。被告遂以原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，於九十年五月八日以府建商字第九○○五一二○八○一號函處原告新台幣（下同）一萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、陳述：
１、按商業登記法第六條規定，主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得報請經濟部核定，將部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。另同法第八條第二項規定：「其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查」，有關原告是否違反經營登記範圍外之商業行為、所為營業模式有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業，主管機關或有權查核，惟就經營登記範圍事項外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權認定，該部分是否有中央主管機關之法律授權，被告均未論列，因法律授權依據，係行政機關據以裁處或限制人民之權利，被告對此應作充分說明，否則如何釋疑？尤有進者，所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否係利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂，抑或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲，其認定之法源依據為何，被告未能說明，逕認原告經營資訊休閒服務業，顯非適當，難令原告信服。
２、按資訊休閒服務業之名稱，係經濟部於九十年三月二十七日正式定名，與本件發生相距不遠，故以向被告送件申請變更之時效，亦恐不及，其所為裁罰處分顯不恰當。另本件網咖營業於九十一年四月二十七日由被告改依「台北市資訊休閒服務業管理自治條例」予以規範，惟被告應說明對網咖行業是否核許其營利事業登記？又網咖營業究於全台北市區有多少家？是否曾經被告核准經營？倘被告本身並無准許合法經營之權限，則其作成裁罰處分，顯與法律之公平性相悖，其執行亦欠缺正當性。
３、原告經被告核准經營電子資訊供應服務業，其營業定義與資訊休閒服務業並無不同，縱有所區別，充其量係將營業項目擴大，不足構成商業登記法第八條第三項之違法。原告取得核准之營業項目包括電子資訊供應服務業，倘原告無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，似非法所不許。原告店內並無使用網路擷取之行為，所有遊戲軟體均依固定程序載入，所謂網路擷取係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，惟原告係將遊戲資料載入硬碟中，並無任何擷取情形，況由被告舉證之內容，亦無從發現原告有擷取網際網路資源之情事，故原告並無違反商業登記法之處。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」商業登記法第八條第三項及第三十三條定有明文。次按「八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函送之會議決議：『以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，應登記為Ｊ七九九九九○其他娛樂業。』」經濟部八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二○二四四六號函釋在案。再者，經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告略以：「將現行『其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用』。」。
２、參照被告所屬警察局中山分局於九十年四月三日、七日、八日、九日、十二日、十四日及十六日實地檢查實況載明：「電腦計十四檯（二樓四檯、三樓十檯），供不特定客人．．或使用電腦上網擷取或自由下載資料或擷取網路遊戲或連線對打即時遊戲．．。計費方式係六十分鐘收費新台幣六十元，加入會員入會費一百元．．。」，有關原告開設商號之違規經營業務型態，係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，而原告未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記，於台北市○○區○○○路○段○○○號三樓經營該項業務，故被告依商業登記法第八條第三項及第三十三條規定，裁處原告一萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
３、原告稱依商業登記法第六條及第八條第二項規定，各縣市政府或直轄市政府是否具有認定原告經營登記範圍外事業之權限，是否有中央主管機關法律之授權云云。惟依八十九年四月二十六日公布之商業登記法第六條：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣市政府。」之規定，明定商業登記法之直轄市主管機關為直轄市政府。另原告稱資訊休閒服務業之法律定義，是否係利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂，抑或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲，該項認定之法源依據為何云云，惟參照經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，而於九十年三月二十日前，雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態係利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂者，已經經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋中具體明訂，故被告依上開代碼表定義據以認定，依商業登記法第八條第三項及第三十三條規定，所為處分並無違誤，原告所謂「是否有認定權限及其法律授權依據」云云，顯係托詞。
４、原告稱其經核准經營電子資訊供應服務業，該項定義與資訊休閒服務業並無不同，縱有所區別，充其量係將營業項目擴大云云。惟「公司行號營業項目代碼表」之制訂，係便於對營利事業分門別類之管理，以及商業秩序之維護與認定，參照該表所列「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義，係指凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影象、聲音等資料之業務；反觀代碼「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之定義，係指提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源，或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，故兩者定義及內容並不相同。倘如原告所稱係營業項目之擴大，不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定云云，則「公司行號營業項目代碼表」所作行業別之定位及歸類，即無實益。
５、原告稱所經營之「誠興漫畫小說店」內並無使用網路擷取之行為，所有遊戲軟體均係依固定程式載入，並無網路擷取情形，即無違反商業登記法規定之處云云。惟參照「公司行號營業項目代碼表」之「「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之定義，原告稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體云云，惟原告將固定遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內，再經由不特定人士於螢幕上點選打玩，已符合上開資訊休閒服務業定義中之「利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」之類別，是原告所稱，已坦承不諱，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。
６、原告營利事業登記證之登記營業項目尚有資料處理服務業等八項，原告自可合法經營其登記營業項目範圍內之業務，被告並未扼殺其生存空間。
理 由
一、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」，分別為商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項所規定。所謂不得經營其登記範圍以外之業務，指商業經營權（營業行為）之範圍僅限於營利事業登記證所載之營業項目而言。次按「將現行『其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用』。」復為經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告在案。
二、原告經核准於台北市○○區○○○路○段○○○號三樓經營「誠興漫畫小說店」，領有被告核發之北市建商商號字第二三六四八四號營利事業登記證，其核准經營營業項目為：「１、Ｉ三○一○二○資料處理服務業；２、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業；３、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業；４、ＩＺ九九九九○其他工商服務業（閱讀計時收費圖書出租業務）；５、Ｆ二○九○三○玩具、娛樂用品零售業（電動玩具管制品、危險品除外）；６、Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業；７、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業；８、Ｉ六○一○一○租賃業」。九十年四月三日、七日、八日、九日、十二日、十四日及十六日，被告所屬警察局中山分局長春路派出所前往現場臨檢，查獲現場擺設電腦數台，供不特定人士進行連線上網及打玩遊戲。被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項之規定，爰依同法第三十三條第一項規定，處一萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回之事實，有營利事業資料查詢單、臨檢紀錄表七份、被告所屬警察局中山分局長春路派出所九十年四月十九日北市警中分行字第九○六一九四○六○○號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號函、同年月二十日北市警中分行字第九○六一九六九二○○號、第0000000000號、第0000000000號函、被告九十年五月八日以府建商字第九○○五一二○八○一號函及經濟部九十年七月二十五日經（九○）訴字第○九○○六三一七六六○號訴願決定書附原處分卷及訴願卷可稽，自堪信為真實。
三、查被告所屬警察局中山分局長春路派出所九十年四月三日、七日、八日、九日、十二日、十四日及十六日臨檢紀錄表之檢查實況欄明載：「．．訊據現場負責人洪櫻榕（或李淑惠）表示，．．店內提供漫畫書、雜誌及電腦．．（．．三樓十檯），供不特定客人．．使用電腦上網擷取或自由下載資料或擷取網路遊戲或連線對打即時遊戲．．收費方式係以每小時六十元計，加入會員入會費一佰元，享九折優惠．．現場經洪櫻榕（或李淑惠）帶領逐一檢視各包廂．．客人正使用電腦上網瀏覽資料或聊天或打玩即時網路遊戲等．．」等語，該臨檢紀錄表並分別經現場負責人洪櫻榕或李淑惠簽名確認無訛；則原告經營之誠興漫畫小說店所經營者，係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，而不包含於原告經核准經營之資料處理服務業、電子資訊供應服務業、資訊軟體零售業、其他工商服務業（閱讀計時收費圖書出租業務）、玩具、娛樂用品零售業（電動玩具管制品、危險品除外）、食品、飲料零售業、資訊軟體服務業、租賃業等範圍內。是原告未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即經營該項業務，有經營登記範圍以外之業務之事實，堪以認定，被告予以處分，自屬有據。
四、原告質疑被告是否有權認定經營登記範圍外之行為乙節。查商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．」，另地方制度法第十八條第七款第三目亦規定：「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；被告係商業登記法所定台北市之主管機關，其依商業登記法中央主管機關經濟部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，及經濟部公告資訊休閒服務業之定義，執行並判定原告實際經營業務，並未逾越商業登記法及地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍；況經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對營業項目之定義內容為統一之規定，其對營業項目之分類歸屬，乃依法行政之事項，自不待言。故被告依商業登記法之規定管理及裁處，洵屬有據。原告本負有不作為義務（即不得經營登記範圍以外之業務），卻擅自經營核准登記範圍外之資訊休閒服務業，已屬違反商業登記法第八條第三項規定，構成行政罰之要件，是被告依商業登記法第三十三條第一項規定予以處分，並無違誤。
五、原告主張其經核准有電子資訊供應服務業，其營業定義與資訊休閒服務業並無不同，縱有所區別，充其量係將營業項目擴大云云。惟依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）」；而「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之定義，則為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」；兩者之定義內容各異，核屬不同之營業項目，經營者自應分別登記始得營業，是原告執以指摘，並不足採。
六、原告另主張其店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬碟中，故無違反商業登記法之處云云。但查，上開臨檢紀錄表均已明載原告提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，已如前述。況原告雖主張其未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其亦自承係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內，再經由不特定人士於螢幕上點選打玩，是依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告有關資訊休閒服務業之定義以觀，上開行為亦符合資訊休閒服務業定義之業務範圍，原告顯係違規經營資訊休閒服務業務，要無疑義。原告所訴，要屬委卸飾詞，不足採信。
七、原告訴稱被告就網咖行業迄未核准業者申辦變更商業登記，扼殺業者生存空間云云。然「申辦營業項目變更登記」與「不得經營其登記範圍以外之業務」，前者為作為義務，後者為不作為義務，二者不能等同以觀。本件原告既係不服被告九十年五月八日府建商字第九○○五一二○八○一號函之處分（即以原告經營登記範圍以外之業務而予處分），訴經經濟部九十年七月二十五日經（九○）訴字第○九○○六三一七六六○號訴願決定駁回後，依據行政訴訟法第四條之規定提起撤銷訴訟，自非原告申辦營業項目變更登記未獲核准所產生之爭議，故原告所述被告迄未核准任何一家業者申辦變更登記乙節，核與本案無關，倘原告因向被告申辦變更登記未獲核准，亦係另案救濟之問題，是原告所訴尚難憑採。
八、本件原告經核准營業項目既無「資訊休閒服務業」，自不得提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。從而，被告認定原告有經營登記範圍外之資訊休閒服務業之行為，乃處原告一萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，徵諸首揭規定，並無違誤。訴願決定，予以維持，亦無不合。原告猶執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
書記官 方偉皓