臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六四八四號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年十月十七日經（九０）訴字第０九００六四０四三四０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
Ａ、原告原經核准登記在台北市○○區○○街○○○號一樓開設「維德企業社」，並領有統一編號00000000號營利事業登記證，而其登記營業項目為資訊軟體零售業、資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、其他工商服務業（電腦及其週邊設備之研發、閱讀計時收費）（使用面積不得超過四七‧二０平方公尺）（現場限辦公室使用，不得專為貯藏、展示‧‧‧）。
Ｂ、但原告於九十年六月一日營業之始，即營登記範圍外之資訊休閒服務業，而違反商業登記法第八條第三項規定。並於同年月九十年六月七、八日二次為台北市政府警察局分局信義分局查獲。
Ｃ、被告機關乃基於原告上開違章事實，依據商業登記法第三十三條第一項之規定，而於九十年七月五日作成府建商字第九００五二八二七００號函之行政處分，為以下之規制性決定。
１、處原告新臺幣（下同）二萬元之罰鍰。
２、命令原告立即停止經營登記範圍外之業務。
Ｄ、原告不服上開行政處分，於九十年八月七日提起訴願，但未同時載明訴願理由，在經訴願機關經濟部於九十年八月二十日以經（九十）訴字第０九００六一八八七七０號函通知原告補正訴願理由，原告延至同年九月五日方行向被告機關補正訴願理由，被告機關則於同年十月十八日才將上開補正訴願理由書送交經濟部，而經濟部因不知原告事後有補具訴願理由，先於九十年十月十七日即以經（九０）訴字第０九００六四０四三四０號訴願決定為訴願不受理之諭知。
Ｅ、原告不服上開訴願決定，而提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
Ａ、原告聲明：（本件原告受合法通知未於言詞辯論期日到場，以下之訴之聲明之
記載，乃依其起訴狀之內容為之）求為判決撤銷原處分及訴願決定。
Ｂ、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告主張之理由：（本件原告受合法通知未於言詞辯論期日到場，以下陳述之
記載，乃依其起訴狀之內容為之）
１、程序上，原告係依法於法定期間內向被告機關提出「聲明訴願書」及「訴願理由書」，符合訴願法規定之法定程式，惟因被告機關對原告所提之理由，未予重新審酌，且擱置長達四十一日後始將該「訴願理由書」補送至經濟部，致經濟部未及審酌原告所陳送之「訴願理由書」，而以原告訴願「未具訴願理由」，而為「訴願不受理」之決定，不但造成該訴願決定書與事實出入，且原處分機關藉由擱置原告之「訴願理由書」，而使其不當之處分未能獲致訴願機關之審酌。
２、至於實體法上之爭點，則原告未予主張。
Ｂ、被告主張之理由：
１、本案所涉及之相關法律及函釋：
ａ、商業登記法第八條第三項：商業不得經營其登記範圍以外之業務。
ｂ、商業登記法第三十三條第一項：
違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。
ｃ、經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告：
要 旨：公告「公司行號營業項目代碼表」計增列一項代碼主 旨：公告「公司行號營業項目代碼表」計增列一項代碼。檢附「公司行號營業項目代碼表」增修代碼內容一份。
說 明：一、依本部八十九年十一月三日會議決議辦理。
二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店業、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列「資訊休閒服務業」，至於應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，則尚無決議。
三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「900休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案「資訊休閒服務業」擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「 J799990 其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放 CD、VCD 供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「 J7010 70 資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
附 件：公司行號營業項目代碼表版增修代碼內容
壹 增列部分┌──┬───────────┬───────────────┐│項次│營業項目代碼及業務別 │定義及內容 │├──┼───────────┼───────────────┤│1 │J701070 資訊休閒服務業│提供場所及電腦設備採收費方式，││ │ │供人透過電腦連線擷取網路上資源││ │ │或利用電腦功能以磁碟、光碟供人││ │ │使用。 │└──┴───────────┴───────────────┘
２、本案查獲經過及對原告程序上主張之反駁：
ａ、按本案原告於九十年六月七、八日為被告機關警察局信義分局查獲經營登記範圍外之資訊休閒服務業，因有違反商業登記法第八條第三項規定，被告機關爰依同法第三十三條第一項規定，以九十年七月五日府建商字第九００五二八二七００號函處二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。
ｂ、原告不服上開行政處分，提起訴願，經濟部於九十年八月二十日以經（九０）訴字第九００六一八八七七０號函復原告以所提訴願書不具法定格式，請求補正，並告知逾期未補正之效果，原告訴願書應向經濟部補正，而於九月五日送訴願理由書至被告機關商業管理處，故遲誤補正期限而產生以程序駁回訴願之決定，其失權效果應由原告承擔，被告僅負函轉訴願書之義務，並無責任。
３、對原告在訴願階段各項實體法上法律主張之反駁：
ａ、本案原告先前所提訴願理由略謂：
Ⅰ、被告違反行政程序法規定之誠信原則。
Ⅱ、被告就其施政目的所用方法，違反比例原則（行政程序法第七條），對網咖業者施以超過其他不同行業更多之限制，其對網咖業者所造成之損害，超過其欲達成之目的甚明。
Ⅲ、被告在未經預先告知之情形下，即率為行政處分未予原告陳述意見之機會（行政程序法第一０二條），且未事先告知有新增營業項目之情形，顯有違法。
ｂ、然而被告以上之主張均非可採，理由如下：
Ⅰ、有關原告主張：「本件原處分之作成違反行政程序法規定之誠信原則」一節：
⑴、按經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九
號函釋「利用電腦擷取網際網路之遊戲軟體供人遊戲、以電腦裝置磁碟、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲‧‧‧等方式，收取費用之營業行為，應登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）。」。
⑵、而經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一
０號公告又以：將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」
⑶、因此原告主張：「數年來國內同業均以電子資訊供應服務業之登記營
業項目經營該業，主管機關未明確指明其違法，致民眾對其係電子資訊供應服務業之登記營業項目已經有合理信賴」等言，顯然係其欲圖卸責之辭。
⑷、且原告商號係於九十年六月六日設立登記，領得統一編號00000
000號營利事業登記證，其核准營業項目並未有資訊休閒服務業；復依被告機關警察局信義分局分局九十年六月十四日北市警信分行字第九０六一九五八九００號函及九十年六月二十一日北市警信分行字第九０六二０二一０００號函所檢附之六月七日臨檢紀錄表載明（第一頁）「‧‧‧（四）實際營業項目：１、提供電腦機台連結網際網路擷取遊戲軟體供不特定人士打玩，收費營利。２、提供電腦供人上網聊天、查取資料收費營利。（第二頁）違法（規）營業具體事證：
一、‧‧現場擺設三十三台電腦機台供不特定人士上網收費。三、該店提供電腦機台連結網際網路擷取遊戲軟體供不特定人入內打玩，收費營利，費用：白天會員每小時收費三十元，非會員每小時收費五十元；夜間：會員收費二十四元，非會員每小時收費三十元戲‧‧‧。」並由在場人張庭瑜於臨檢紀錄表上簽名具結無誤，揆諸首揭經濟部公告意旨，原告經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇，核其已超出其登記經營項目。
⑸、是以本件自始即無足使原告信賴之事實，且查原告亦無可資保護之正當利益，原告所稱，實不足採。
Ⅱ、有關原告主張：「被告就其施政目的所用方法，違反比例原則」一節：
⑴、按原告違反商業登記法第八條第三項之規定，經營登記範圍以外之資
訊休閒服務業，被告機關依同法第三十三條規定予以處分，僅係依法行政，並無逾越法律授權之範圍。
⑵、至於原告所稱「捨其他同樣可達目的方法不由，而選擇針對人民權益
損害最大之方法為之，不符行政程序法第七條之規定」部分，被告則認為，對違規經營資訊休閒服務業商號之處理，因涉及行政程序法中，有關平等原則、比例原則等之拘束，此類型之違規案件應否獨立於其他違規商業外，適用該規定，不無疑問，且對於執行怠金、扣留查封建物或斷水斷電等行為，復因怠金罰鍰金額過大，及扣留、查封、斷水電等皆與欲達成之行政目的（商業登記法所規定之命令停業或停止經營登記範圍外之業務）之利益顯失均衡（行政處分相對人所受損害顯然過大）；考量商業登記法已就其罰則作適當之規定。
⑶、復查本件裁處所欲達成之目的，原為管理及維護商業秩序及商業活動
，故被告機關依商業登記法第三十三條第一項規定處新臺幣二萬罰鍰，並命令停止登記範圍以外之業務，係於法律規定且在裁量權範圍（處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務），符合法規授權之目的（管理商業活動以維護商業秩序），行政行為核無不當，且符合行政程序法第七條比例原則中之適當性、必要性及比例性之要求。
⑷、再者，對於公司、行號等各行業別之申請設立審核標準，除應符合商
業法令規定外並應符合土地使用分區管制規則、建物使用用途，及其他相關之消防、稅捐等規定，此不因其係網路咖啡業者所經營之資訊休閒服務業有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定，並訂有罰則；另相關法令，如社會秩序維護法、少年福利法等亦對具有賭博性、違反公序良俗者及深夜容留青少年等情訂有相關規定，基此，原告訴稱「對網咖業者施以超過其他不同行業更多之限制」云云，實屬子虛烏有，無法自圓其說。
Ⅲ、有關原告主張：「被告在未經預先告知之情形下，逕為本件行政處分，未予原告陳述意見之機會，且未事先告知有新增營業項目之情形」等情：
⑴、按行政程序法第一０三條第一項第一款及第五款規定有下列各款情形
一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：「五、行政處分所依據之事實，客觀上明白足以確認者。‧‧‧」。
⑵、本案所為行政處分業於原處分函說明四就其不服本案之救濟程序書明
可依訴願法第十四條及第五十八條之規定提起訴願；且資訊休閒服務業之營業項目並經經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告週知，尚無原告所稱之違法情事。
４、綜上所述，本件原告之訴為無理由，請依法駁回原告之訴。理 由
一、本件原告受合法通知無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條、第三百八十六條之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、又本件原告提起訴願時未附訴願理由，等到訴願機關經濟部於九十年八月二十日以經（九十）訴字第０九００六一八八七七０號函通知補正後，原告才於同年九月五日向被告機關提出訴願理由書，被告機關則延至同年十月十八日才將上開補正訴願理由書送交經濟部，該訴願理由書送至經濟部時，經濟部早已在前一日作成訴願不受理之決定。此時有二個前置問題必須先加說明：
Ａ、依訴願法第十四條第三項之規定：「訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」，又依訴願法第五十六條第一項第七款之規定，訴願理由為訴願書必須記載之事項，如其記載不完整，依訴願法第七十七條第一項第一款之規定內容（即「訴願書不合法定程式經通知補正逾期不補正，應為訴願不受理之決定」）觀之，訴願機關應先命補正，此等補正之文書亦應屬訴願書之一種，則其提出之對象亦應適用訴願法第十四條第三項之規定，所以只要該份訴願補充理由書經原行政處分機關或受理訴願機關中之任何一機關收受，即屬合法之補正，因而發生補正之效果。本案中原告向原處分機關補正訴願理由書時，訴願機關尚未作成訴願決定，縱使原處分機關轉送該份訴願理由書予訴願機關為之時間已在訴願機關作成訴願決定之後，但補正仍屬合法，則訴願機關以「命補正而未補正」為由，而為訴願不受理之行政處分，尚有不當，原告對此指摘，自屬有據。
Ｂ、不過現行行政訴訟法制上之第一審程序既屬事實審，得自行調查證據及認定事實，而且本案原處分已作成實體上之決定，此時訴願機關為訴願不受理之決定既有違法，而且未就本案爭點為實體上之判斷，本院可否本諸事實審之職權，逕行為實體上之認定，而不須再將案件發回訴願機關重為審查﹖即屬一有待討論之法律爭點。上開爭點依目前實務上之法律意見，應分下二種案型，而為不同之處理：
１、如果原行政處分為羈束處分者，則因為行政法院亦有事實認定及調查證據之權限，可以本諸調查結果自為實體法上之決定，而且從爭執迅速解決之角度言之，也無讓「自行放棄職權之訴願機關」再行審查之實益，所以應由行政法院自為實體判決。
２、如果原行政處分為裁量處分或涉及判斷餘地之專業事實認定時，由於行政法院僅能審查行政措施之合法性，行政措施之合理性或正當性則應由行政體系自我審查，法院無從審理。此時除非當事人明白表示不欲就裁量之適當與否為爭訟外，為保障當事人要求行政自我審查之權利，才可將原訴願決定撤銷，而由訴願機關另重為決定。
三、本案中原處分中之罰鍰部分乃屬裁量處分，而原告在本院審理中又未曾到庭進行言詞辯論，且從起訴狀之記載中無法明確認定「其不欲就裁量之違法與否爭訟」，因此本諸上開實務上之法律意見，本案自有必要將訴願決定撤銷，發回經濟部另為適當之處理。
四、另本件訴願決定既不合法，系爭訴訟實體之理由，已無庸審酌，併予敘明。至於原告其餘請求部分，因原處分是否應予撤銷尚待訴願機關查明，自無從准許，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日
書記官 林麗美