臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六四○五號
原 告 美商．普司通生
物醫藥技術公司 4242(Prince代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 丁○○
乙○○己○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 戊○○
庚○○
參 加 人 丙○○右當事人間因發明專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國九十年九月十二日經（九○）訴字第○九○○六三二二五○○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）七十九年八月一日以「免疫測定裝置及物件」向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請發明專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給發明第五○九四四號專利證書（以下簡稱系爭案）。嗣參加人以系爭案有違系爭案核准時專利法第二條第一款之規定，於八十二年八月三十一日檢具證據對之提起舉發。案經該局審查，於八十五年三月八日以（八五）台專（捌）一○四六字第一○八二九八號專利舉發審定書為舉發不成立之處分。參加人不服，訴經經濟部於八十六年二月二十二日以經（八六）訴字第八六六○五七六七號訴願決定書撤銷原處分。復經被告於八十七年三月三十一日以（八七）台專（玖）○一○五五字第一一○三一○號專利舉發審定書仍重為舉發不成立之處分。參加人仍不服，再訴經經濟部於八十八年二月二十日以經（八八）訴字第八八六三○七五八號訴願決定書撤銷原處分。案經被告審查，於八十九年五月二十六日以（八九）智專三（四）○二○二一字第○八九八九○○○九二一號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：原告未於最後言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日到場及提出之書狀，聲明求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告就系爭案為准予專利之處分。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
參、兩造爭點：系爭案是否有違系爭案核准時專利法第二條第一款之規定而不符發明專利要件？
一、原告陳述：原告未於最後言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日到場及提出之書狀，陳述如左：
１、系爭案之主要訴求為一種免疫化學測定裝置，其包括一底件、一位於底件上之組件（包括貯器墊、蕊吸膜及過濾段），更由其專利說明書第二十一頁實施例一Ｂ之製備中可明確了解其測試條（test strip）主體為各元件相互獨立且黏貼在底件上之立體結構。ＷＯ第○八五三四號（以下簡稱引證案）之主要訴求為一種有用的分析性檢測裝置，如在懷孕測試上，包括一個中空的容器 500，乃由如塑膠材質之防潮固相物質所構成，其中包括一個乾式多孔膜載體 510（為測試條teststrip 主體結構），其可間接地藉由外接之樣品吸收元件 506將液體測試樣品浸透至多孔膜載體，此多孔膜載體包含有在潮濕狀態下能自由移動之標幟化特異結合試劑在第一區帶中，及另一個在載體不同第一區帶之第二帶區上含有永遠無法移動的另一非標幟化特異結合試劑，即使在潮濕的狀態下亦無法移動。液態樣本可以藉由多孔膜載體由第一帶區浸透第二帶區，且此中空裝置藉著開孔 508可觀察到標幟化試劑是否在第二帶區被結合。在本裝置上外突之元件 506包含一個可移走之蓋帽是有利的。整個引證案以 500塑膠殼為必要物，506、500均為 510測試條主體之外加物，若沒有500，506無法獨立完成將液體導入 510，亦即單獨之510測試條主體無法完成檢驗作業，此道理就如同筆記型電腦一般；系爭案為All-In-One 機種，反觀引證案為外接式機種；兩案之訴求是不同的。由上可之，系爭案由於各元件間彼此係獨立可分離的，由重疊排列組合的方式將彼此黏附在一起，故為立體結構；相對的，引證案因為是以噴塗（AIRBRUSH）的方式，使該標幟化特異結合試劑無法移動地成為測試條的一部分，因此為在同一平面，兩者大有不同。姑不論兩者功能及外觀上之重大不同，實無抄襲之可能，僅觀兩專利案之主要訴求不同係屬不同，即為已足，因兩者專利訴求不同，則依專利制度所要保護的專利獨占之市場地位，即有所不同。
２、系爭案與引證案相互比較，首先就事實比對而言，經比對兩案之專利圖一之區別，及由引證案專利說明書第三十四頁實施例之測試條製備（Preparation of Re-agent Strip）中，均可充分瞭解引證案之色素染料帶（圖一之12、圖十之520，整個裝置無過濾元件）與測試條 510，是不可分離且一定在同一平面無誤，不得將500（中空塑膠容器）與506（外突吸水元件）等非主體結構併入而稱其為不在同一平面上。相對的系爭案之過濾段（12其中浸含有色素染料）及蕊吸膜16主體結構之各元件可分離並在不同平面上是完全不同的。就法律評價而言，由於引證案中之色素染料帶係以噴塗的方式附著於測試條上，再裹以糖衣（sugar coated），按其性質而言，已經成為測試條之成分，非毀損或使大量降低其經濟價值無法使兩者分離，法律定性上色素染料迨已成為測試條的成分。無如系爭案之各元件獨立且可分離，甚至得因測試目的不同（驗尿或驗血）而更換其材質，因此在法律評價上過濾段與蕊吸膜係從物，雖常助主物之用，但並非其成分。兩者在事實上及法律上的不同是顯而易見的。又系爭案為一結構性專利，由於其底件上之組件的各元件排列組合較先前習知技術創新，所引發之功能具有新穎性及進步性，故得以取得世界各國專利局之核准新發明專利。藉由更換過濾段，可使不同的排列組合產生驗尿及驗血的不同功能。系爭案之專利是因為在底件上的組件；貯器墊、蕊吸膜及過濾段之排列及材料之選取，造成過濾段具有計量（節制流量）及阻礙大分子之（過濾）功能，故兩案之主體結構是否在同一平面，在專利評價上是非常重要的。而引證案因在同一平面上，無法達成此功效的，尤其在引證案中，若檢體為全血時，因其並無可成功地捕捉紅血球之元件，故無此功能。
３、系爭案中申請專利範圍，其技術核心即為有一過濾段，可以過濾大分子及計量。需否提實驗數據證明此功能？選擇不同孔隙度之過濾膜材料作為過濾段，當然可以過濾不同大小的分子。由於在貯器墊及蕊吸膜中間加入一個過濾段，而重疊的過濾段當然可以節制由貯器墊直接流入蕊吸膜之檢體，避免溢流而影響靈敏度。有過濾網就有過濾的功能，簡單的道理如同家中裝紗窗就可避免蚊子飛入，本專利品既已商品化，適用對象為一般社會大眾，並非實驗室裡的專業人員，則使用方法力求簡單，僅消極的要求使用者將尿液滴入貯器墊即可，透過組件的設計，即可避免過多的尿液影響試紙的靈敏度，不需積極的要求使用者限定所滴入的尿量，因此無須提出實驗數據佐證。引證案由圖示所有 506者，本身已有控制及過濾功能，且這種過濾功能是全世界都習知之技術，是否因此影響原告專利之申請？引證案中之 506者，由其專利圖八、九、十及其專利說明書第八頁第二十行至第九頁第十四行，關於其材料之選取與功能得知充其量只是一個多孔檢體接受元件（Porous sample receiving member），雖具有吸收檢體及過濾（具孔隙）的功能，但只能相當於系爭案之貯器墊罷了，但仍與系爭案之過濾段（上含有色素染料）不同。因為就其排列方式而言，系爭案之各元件均可獨立且相互黏附，且貯器墊是黏貼在底件上且與浸有色素染料之過濾段相互黏貼，而引證案之 506（相當於系爭案之貯器墊）是與其510（相當於系爭案之蕊吸膜）藉著500（塑膠外殼）固定而有所接觸；若沒有該塑膠殼套 500，506與510是分離的，且相對於系爭案則是貯器墊與蕊吸膜相連接，此顯然與系爭案貯器墊與過濾段相黏附之排列大不相同。就其血液檢驗功能而言，引證案之紅血球在結構排列之元件中無法被捕捉、被過濾；而在系爭案中，紅血球則可輕易且有效的在過濾段上被捕捉。故很多專利經拆解後均由屬於習知技術之各分離元件組成，就如同訂書針及迴紋針一樣，同樣是鐵絲，同樣可將書本紙張固定，但若將各元件經由不同材料之選取或改以不同以往之組合、排列或變化，則常有意想不到的新發明產生。
４、系爭案所運用之原理及顯示之結果與引證案完全相同，是否即表示抄襲先前技術？參加人所謂的原理是指「抗原抗體反應之免疫色層分析法」，而所謂的顯示結果相同，是指所利用之色素呈色反應作為判別標準，參加人見解實無可取，如同台北到高雄一樣，結果一樣都是到達高雄，但是中間過程可能有許多不同有效益之交通工具組合；利用相同原理但是手段、方式之改變，只要具有新穎性、進步性並對產業有價值，當然就是新發明。細數目前整個運用此原理及顯示方法之新發明至少有五張專利以上，而引證案並非第一人。各家均用相同原理及顯示方法，但在各元件之結構排列、組合與材料之選取不同，當然就有不同的專利。系爭案是目前所有專利結構裝置發明中唯一主體結構為All In One可以直接獨立完成檢驗作業，更是唯一可以利用在全血檢體檢驗中，故極具產業價值。另系爭案所謂阻礙大分子不需實驗數據證明，蓋過濾段所使用的材質既為微孔膜材，選擇大孔隙者，當然可以阻礙大分子，利用電子顯微鏡，以相同倍數觀察過濾段孔隙大小即可得知。這就是所謂「大網捕大魚、小網捕小魚」的簡單常識，何需有實驗數據證明。
５、被告以系爭案基本主體結構之圖一與引證案應用結構之圖九、圖十來做比較，即已犯了嚴重的錯誤，按理應以其相同之基本主體結構圖一、圖二來做比較。引證案之主體結構為 porous test strip即為其圖一、圖二、圖三、圖四之10，圖七之210，而在圖九、圖十則只為510部分，圖十二之606，圖十四之705。而 500就如同圖三、圖四、圖五之30，圖六、圖七之200，圖十一、圖十二之600均只是其在應用上之塑膠套罷了，而 506在圖一、圖二、圖三、圖四、圖五、圖六、圖七、圖十一、圖十二、圖十三及圖十四均未出現，故其充其量只是在該專利應用在筆型結構上之一附加物，且由圖八、圖九、圖十可見506附加物是靠500塑膠殼支撐方得以與主體結構 510相連接，故不能當成該專利測試紙之主體結構。另由系爭案相對引證案之筆型試劑應用實例實體，亦可清楚明白訴願決定機關對專業之不熟悉，在被誤導下所做的錯誤決定。
６、由系爭案專利說明書之實施例1B及圖一中清楚可知蕊吸膜16、過濾元件12及貯器墊10三者分別相互黏貼在塑膠底件20上無誤，且貯器墊10是與浸有色素染料之過濾元件12相黏接，絕非貯器墊10與蕊吸膜16直接連接。引證案被審查委員所引用之說明，完全是斷章取義，除不明白前述510（測試條主體）及506（外突之吸水元件）其間之附屬關係；看到「重疊」（overlap） 字眼就認為一樣。殊不知，該項重疊對應於系爭案充其量只是貯器墊10與蕊吸膜16連接，與系爭案之貯器墊10是與過濾元件12相黏貼是不同的。亦如前述，引證案之各元件若在血液檢驗中，因缺乏過濾元件，紅血球無法被捕捉。 510試條主體不可能捕捉紅血球，因為紅血球會將孔隙阻塞，造成檢體無法繼續前進，走到那裏就塞到那裏﹔而 519只是一層糖衣，用來填塞510試條上之空隙以便讓520色素染料能不被陷住而影響色素染料行進至517及518，在引證案產品之實際應用上，在517及518之間又加塗了一次 520，以避免色素染料在519至517間被陷住，所以引證案專利在產業上之利用及效能遠不及系爭案。唯一在引證案結構上可充作過濾元件者只剩 506，但需要多少血液檢體才可以塞滿506，才會有充分的血清進入510？紅血球到處堆積，甚至阻礙了反應之進行。若整個 506的材質均採用小孔隙來過濾紅血球的話，材料成本極大（孔隙度愈小愈貴），再者，由於孔隙度極小，加以其大小厚度將使整個檢體行進速度變慢，更容易被塞住而無法進行檢驗。而若整個 506以抗凝劑處理，所耗之成本更大，故產業價值不高。原告發明了新的結構，其將許多熟知之技術及元件重新在形狀大小及材料選擇上，作創新的排列組合，在產業上達到了相當好的成效，因而發明了此系爭案專利，而由全血之檢驗實證更可充分明白系爭案之新穎性、進步性及其產業價值極優於引證案。系爭案申請專利時亦一再提及引證案做說明，業經通過世界各國專利局之嚴格審理而取得專利。而在西元二○○○年十二月十八日美國法院判定引證案與系爭案專利不同。
７、如前述，過濾元件之計量功能是指利用其與貯器墊重疊相接而得以節制流量，節制從貯器墊冒出之液體樣品，此種簡單的物理現象不需實驗數據證明，依據專利法第五十六條第三款規定，「發明專利權範圍，以說明書所載之申請範圍為準。必要時，得審酌說明書及圖式。」而有關計量一詞的原文是「meter」 ，依據牛津字典之第一個解釋為「To measure by means of a meter. Also, to supplythrough a meter」，第二個解釋為「 To regulate the flow of; to deliver(fluid)in regulated amounts of」；中譯分別為「藉著計器測量，也是藉由計器提供」、「節制流量；調節傳送（流體）量」。可見「meter」 若要解釋為「計算．．．量」時，裝置上必須有計器，否則應以第二個解釋為主。而由整個系爭案之說明書及其製備方法均可明確認知此計量指的是節制流量，而非計算數量。更可由系爭案中「經由將貯器墊併入裝置內也可避免另一種測定靈敏度下降之來源，換言之，樣品溢流，如此，貯器墊內可承裝大量樣品，隨後可計量通過裝置隨後各段內之有效界面的樣品。本發明之此種特點允許其特別適合例如供家庭使用，其中本裝置可能置於尿流內而無需計量施於裝置上之樣品量者。」對照其原文說明書「Another source of assay sensitivity decline, sample flood-ing, also is avoided by the incorporation of the reservoir pad in thedevice. Thus the reservoir pad can hold a large quantity of sample wh-
ich then is metered through the device as a result of the effective i-nterface in the subsequent zones. This aspect of the invention makes
it particularly suitable, for example , for home use where the device
may be placed in a stream of urine without the need to measure the qu-antity of the sample applied to the device.」中可見；原文中的「metered」及「Measure the quantity」，中譯本分別為「計量」及「計算．．．量」，而於查字典時都知道要將文章之上下文了解後才可以找出該字詞之最好的解釋，若有字面解釋不清楚時就必須參酌前後文、圖示及原文方得以明白，而訴願決定機關於計量兩字的中文意義，非得認為其僅有定量的功能，著實令人不解。在專利侵害鑑定基準曾提到，申請專利範圍只是專利說明書所記載必要構成要件事項之簡潔規定，故為明確申請專利範圍所表示之實質內容，應當要參考說明書及圖示，包括創作構成要件之技術用語，創作之目的、功效、特點以確定技術範圍，而訴願決定機關以為計量就是要計算數量，完全不考慮其專利法之下所應有的技術用語，創作之目的、功效、特點。
８、以技術用語而言，計量的功能，除已經再三於專利說明書中強調其功能為節制流量，以避免尿量過多，使試紙的靈敏度降低，其應有的意義也可見於英文字典內。再以創作目的而論，本試紙配合塑膠套之凹槽設計，可使多餘的尿量溢出於凹槽外，僅使足夠的尿液經過試紙。若以功效而論，任何購買系爭案產品（以驗孕測劑為例）（包括仿冒品）的消費者，憑普通常識，稍微看一下說明書就知道它的用法，是可以讓受測者直接將尿液灑在儲器槽內，也不擔心尿量過多，因為它的產品設計並非針對那些實驗室內的科學家，不需要如此對定量做如此的精密的要求。再以其特點而論，系爭案產品是藉靠著儲器槽與凹孔的設計，不僅能使足夠的尿量進入試紙內，也能讓多餘的尿量排溢出於試紙外。由於它的設計目的單純只是採取足夠的尿量而已，並不是像醫師處方的藥水一樣是吃到肚子裏的，會有需要按病情輕重或是配合其他處方而調整各種劑量的情形，也絕不會有危害健康的可能性發生，所以根本沒有定量的問題，消費者需要的只是把尿液滴在上面就可以了。
９、訴願決定機關既已知重疊即可防止溢流，也一再指出系爭案專利公告本第十二頁、第五至六行有這個、第十二頁、第二十八至二十九行有那個，卻故意不提相同公告本第十二頁第一至四行「無論構造如何，過濾元件及墊將彼此毗連或重疊，以便界定出可供樣品通過之界面。業已發現若蕊吸膜具有高的面積：厚度比，則有利。欲求確保具有適當界面，如此可以與蕊吸膜重疊之關係放置毗連的過濾元件。」更由系爭案專利公告本第二十一頁第七行至二十二頁第十行止（1B裝置之製備），完完全全敘述著整個裝置結構及各元件之製備與連接方式；「．．．第一過濾元件毗連附著於第二過濾元件及第二過濾元件附著於毗連於蕊吸膜之塑膠底件上。最後貯器墊毗連附著於第一過濾元件。然後塑膠板切成多個長條長 100mm及寬 7.5mm，因此，各長條含有呈直線排列之貯器墊，第一過濾元件，第二過濾元件及蕊吸膜。」而所有中文的「毗連附著」，在原文應為「attached adja-cent」。原告特將系爭案與引證案兩專利之相異點，加以分點整理，第一，系爭案之底件材料選取就遠較引證案有進步性；引證案只能使用透明塑膠片或玻璃，系爭案則無此限制；第二，引證案在製作蕊吸膜的過程十分複雜；噴塗不好、不均勻就得報廢，成本不易控制；系爭案的色素染料是直接浸入過濾段中，由整個製作成本上即可知系爭案極具產業價值；第三，系爭案並可針對不同檢體選用不同孔隙大小的纖維膜來過濾大小分子，體積小，成本便宜，且尿液檢驗用及血液檢驗用所選用之過濾膜材料之孔隙度就不同；並率先有血液檢驗過濾紅血球之概念；反觀引證案則為了避免色素染料陷入噴塗的硝基纖維素膜內，必須先以糖衣來填縫，再塗抹色素色料；若要做血液檢驗時則無處可過濾紅血球；可見其引證案毫無過濾血液的概念。第四，引證案之主體結構並無如系爭案之貯器墊，由專利圖八、九、十圖示中之506必須藉由塑膠殼500方得存在，完全不似系爭案All-In-One可獨立完成檢驗作業；最後一點，系爭案之主體結構可以不需塑膠殼，但引證案必須有塑膠殼才可以完成檢驗作業。綜上所述，系爭案與引證案比較，非但其能增進功效，甚至所產生之效果更好，故系爭案顯而易知極能增進功效，極具進步性。
、被告針對系爭案與引證案已審查達九年之久，即從八十二年至九十年，其中分別於八十五年三月八日以（八五）台專（捌）○一○四六字第一○八二九三號及八十六年三月十九日以（八六）台專（捌）○一○四六字第一一○三六九號函判定舉發不成立，更在舉發人提出訴願，訴願決定機關發回被告另為處分後，仍於八十七年三月三十一日分別再以（八七）台專（玖）○一○五五字一一○三一○號及（八七）台專（玖）○一○一九字一一○三○九號函再次判定舉發仍不成立；同年並分別於七月十六日以（八七）台專（玖）○二○二一字一二三五七三號及同月同日以（八七）台專（判）○二○二一字一一○三一二號函針對以相同引證案之不同舉發人判定舉發不成立；而同年七月二十四日被告專利處副處長王美花率專利審定專家李東秀、莊智惠及部分官員至臺灣板橋地方法院出庭作證，並簽下所言屬實，若有不實偽證願受法律制裁之文件。而依專利侵害審定基準，其對禁反言原則之嚴格定義：「係為防止專利權人將再申請過程中的『任何階段』或『任何文件』上，已明白表示放棄之某些權利，事後在專利權取得以後或是在專利侵害訴訟當中，再行重為主張已放棄的部分。即專利權人對專利要求的解釋應當前後一致」云云，可知老百姓只要有任何文件，不管是在任何階段所陳述的事實有所牴觸，其所申請的專利範圍就會遭到限縮，但是行政機關卻可反反覆覆的決定，顯有違禁反言原則。
、依司法院釋字第三六八號解釋認為：「其中如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證後另為處分者，該機關依判決意旨或本於職權再調查事證，倘依調查結果重為認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，而維持已撤銷之前決定之見解者，於法固非有違．．．」，依其同旨，因系爭案是屬於專利的專業案件，非法制背景的原訴願決定機關所能審理，因此被告再次調查事實後，既然發現事實並無錯誤，則其雖不按訴願決定機關決定意旨重為處分，依司法院大法官會議意旨亦可，雖訴願與行政訴訟功能角色不同，依訴願法相關規定，訴願決定機關固然是被告的上級機關，因此被告須受訴願決定機關決定的拘束，而訴願決定機關也可對被告之適法性與妥當性進行監督，此點在法律規定上沒有疑問，但是依最適機關原則須保證能對申請人作成客觀可信、公平正確的評量。就經濟部訴願會的成員背景資料而言，發現多數均是法學背景，僅三人具有科技背景，如計算機控制自動化、應用力學，均與本案系爭的領域無關，只有一人與生化領域有關，學的是化學工程。今若是審查有關舉發案的合法性問題，則其專業性自然足以服人﹔但遍觀訴願決定書，曾無一語係有關舉發案合法性的問題，全然是在討論有關事實部分的問題，也就是原告專利的問題，但依訴願會其組織的組成成員觀察，就此其專業性實大不如被告的審查人員，系爭案在舉發階段已經歷七位被告的審查人員作出三次的舉發不成立的決定，以這些專業委員的專業背景而論，依照最適機關原則的運用，可知被告的審查人員才是本案審理的最適機關，在專業的專利法庭尚未設立前，訴願決定機關實不宜任加干涉被告的專業判斷，駁回其決定才是。
、依最新通過的專利法第七十二條規定，舉發案，經審查不成立者，任何人不得以同一事實及同一證據，再為舉發。與原條文相較，新修正條文刪除了「確定」兩字之目的，原即為避免他人在未確定前，復以同一事實及同一證據一再為舉發，專利專責機關仍應受理，審理結果亦均須俟行政爭訟程序確定後始為確定，任何一案未確定前，均不能阻止他人以同一事實及同一證據提起舉發，因而仍然造成反覆舉發、重複審查、妨害專利權行使及拖延訴訟之問題，原告深受其苦，非但遭受舉發訟累，並且也導致被告前後不一的結論，國家公信力斲殤的審理結果。事實上，異議案或舉發案一經審查不成立在案者，不問是否確定，他人如復以同一事實及同一證據再為舉發，專利專責機關均無再為審查之必要，蓋第一案主張之事實及證據如嗣經審查不成立確定，則該事實及證據不足以認定專利權有不合法情事已可認定，第二案以後之舉發案，如仍持同一事實及同一證據而無新事實或新證據，自無重為審查之必要。系爭案不合理的舉發行為，既已遭立法者認為不妥而修法明文排除，然而系爭案專利實施權人因立法不及所受的程序上及實體上甚至於程序外的勞力、精神與費用之損失已難以計算與彌補，故應以新專利法所規定的精神，審視被告八年來曾經六次維持舉發不成立的決定，其已一再的就相同事證再三檢視，參加人所提之事證又早均經美英等國專利審查人員認為不相似，因而系爭案具有新穎性及進步性不容否認。另外有關訴願委員會主任委員游瑞德，先前曾在本案的舉發階段時，擔任被告之副局長，參與本案的審理，其後擔任訴願委員會主任委員，按照訴訟的基本常識，其理應迴避。訴願法雖僅有第五十五條要求具有利害關係者，應自行迴避的模糊規定，無如行政訴訟法詳細；然而曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之行處分或訴願決定者，應自行迴避，不得執行職務，既為訴訟法的基本常識，且在行政訴訟法已有明文規定，則依相同事務應相同處理的法理觀之，參與舉發案的游瑞德在審理訴願既已變成訴願委員會游主委，其在訴願會開會審議時，即有相同應迴避的理由，其應迴避而不迴避，以其在被告時的既定的成見處理本訴願案，以至於產生訴願決定前，兩造陳述意見之時，不許訴願參加人丁○○陳述意見的極端不合理的情形發生，程序正義顯已遭剝奪。
、本案系爭的事實雖然很明顯，任何人單憑目測即可看出仿冒品的結構與系爭案近似，已落入系爭案範圍，有侵權的事實，但是由於有些鑑定單位不明就理的或只鑑定無爭議的部分，故意忽視有爭議的部分，而得到不侵權的結果，有些鑑定單位，只討論對本案無意義的分子的重量，卻未在實驗報告上記載在本案有重要關係的分子體積問題；有些鑑定單位，不知是沒看說明書還是故意包庇，而把驗尿的產品用血液來做鑑定，在未依照說明書指示去更換過濾材質的情形下，得到系爭案無法過濾，專利權不能實施的結論。在雙方當事人所委任的鑑定機構有重大爭議下，理當由法院請雙方鑑定機構到庭上說明甚至於相互詰問，方能使得真相水落石出，在本案所牽涉的不論是訴願階段亦或是在臺灣士林地方法院審理時，均偏頗的僅請他方的專家到庭說明，認為原告的鑑定報告係個人所為非機構名義，與規定不合，或是非國內所指定之鑑定機構，而不請原告委請的專家，甚至剝奪當事人到庭陳述的機會，因此應依行政訴訟法第一百七十六條準用民事訴訟法第三百三十七條的規定，就上開所提疑點向他方鑑定人發問，亦請求同意讓原告與他方的專家鑑定人得當庭就相關疑點，交互詢問，則對於事實真的釐清，必能有所助益。
、就專利侵害鑑定基準之序言提及：「這份鑑定基準研擬過程，戮力參酌歐、美、日等專利先進國家對這方面的理論與實務」，而專利法，著作權法等智慧財產權相關法案，於其修法理由無不援引所謂歐、美、日等專利先進國家對這方面的理論與實務，因此，既然是依照相同的審查標準，實無必要因為哪條文的不同，導致不同的結果，訴願決定機關所持專利法制及審查基準互異之理由恐怕根本不存在，被告於其網站上公布專利法修正草案於八十六年五月七日曾有為配合加入世界貿易組織（WTO） 之專利法部分條文修正案，舉修正條文第二十四條為例，被告所提之說明為：「按優先權主要是依據巴黎公約而來，該公約是採屬地性原則，我國現行條文第二十四條第三項規定採屬人兼屬地主義，失之過嚴，與巴黎公約第二條國民待遇及第三條準國民待遇原則未盡相符，爰依世界貿易組織與貿易有關智慧財產權協定（WTO/TRIPs） 第二條規定，會員國應遵守巴黎公約第一條至第十二條及 TRIPs第一條至第三條國民待遇規定之旨意，予以刪除。」則在被告的主導下，我國修法趨向於世界一致的傾向相當明顯，今訴願決定機關卻輕率以國情不同為由，為否定原告專利之根據，實不合理。再回到舉發案的初期而言，舉發所提之證據相當薄弱，先不論其實質內容，所提證據充斥著日期在系爭案之後的證物，根本無仿冒的可能性存在，另外，所提之舉發文件亦企圖竄改，應認該等證據之可信度具有重大瑕疵，而排除之。
、綜上所述，茲再將引證案專利實體之結構、系爭案專利實體結構、系爭案專利與引證案專利結構之實體比較，系爭案與引證案之測試條（帶）主要結構比較一併提出，供本院審酌，而判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、依照行為時訴願法第二十四條規定：「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」，從而被告自有接受上級機關約束之責任。本舉發案係遵照經濟部訴願委員會八十八年二月二十日經（八八）訴字第八八六三○七五八號訴願決定意旨撤銷原審定，而為舉發成立之審定。
２、系爭案「免疫測定裝置及物件」係有關一種免疫化學測定裝置（申請專利範圍第一項）、一種免疫化學標幟（申請專利範圍第二十一項）、一種由如申請專利範圍第二十一項之該免疫化學標幟所生成之含水懸浮液（申請專利範圍第四十一項）、及製備免疫化學標幟之方法（申請專利範圍第四十四項）。其中該測定裝置包括：一底件；一組件位於底件上，該組件包括：
⑴、一貯器墊具有足夠孔隙及容積來接受及容納將對其進行測定之液體樣品；
⑵、一蕊吸膜位於貯器墊遠端，該蕊吸膜有足夠孔隙度及容積來吸收大部分之接收於
該貯器墊內之樣品；及
⑶、位於蕊吸膜與貯器墊間且與蕊吸膜及貯器連接之至少一過濾段，該過濾段為（ａ
）與貯器墊之表面連接而該表面就貯器墊之容積而言夠小，以藉此計量從貯器墊通至過濾段之液體樣品及（ｂ）可讓樣品內之任何特定配體︱受體複合體從貯器墊通至蕊吸膜同時阻礙含於樣品內之較大組分通過；及至少一固定物質位於蕊吸之至少一段內並且界定出測定指標，該固定物質可與樣品內所含之特定配體︱受體複合體結合而生成該測定指標。申請專利範圍第二十一項是一種免疫化學標幟，其中包括細微粒碳黑，碳黑上藉吸附方式固定一種組份，該組份於吸附點之遠端係以免疫學活性配體或配體結合性分子為端基。
３、原告訴訟理由主要係針對九十年九月十二日經（九○）訴字第○九○○六三二二五○○號訴願決定書及被告舉發審定書提出質疑；如答辯理由第一項，被告舉發審定遵照前開訴願決定辦理，於法並無不當。經濟部訴願意旨略謂「就引證案所述裝置之構成及其作用方式與系爭案比較，引證案接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當系爭案之貯器墊、過濾段與蕊吸膜）各元件，可以為不同材質，亦可以採用不同規格；其各元件配置，依序為接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當系爭案之貯器墊、過濾段與蕊吸膜），有不同孔徑大小之多孔型硝化纖維為第一帶區／第二帶區，置於接受體與吸收區之間；為達成毛細作用，接受體第一帶區及第二帶區與吸收區（相當系爭案之貯器墊、過濾段與蕊吸膜），其間當然有以任何方式相接，組合之界面；若將引證案第一帶及○○○區○○○段與蕊吸膜）組裝為各自分離之元件，兩者間存在之界面必能提供一相對於接受體（貯器墊）容積夠小之表面，此必能提供阻礙原存在於樣品中，或於○○○區○○○段）中所生成之不期望的固體組分之作用；事實上，此種界面原本是存在於引證案內容中，且透過適當的加工組合，亦有可能產生阻礙原存在於樣品中不期望的固體組分之作用，自然也有「計量」功能的產生，何況，引證案已舉例證明，分離元件間界面，充其量亦僅能發揮「液體流量節制」之功效而已，另參照引證案原文第十四頁第十五至二十四行、第二十九頁第十九行至第三十頁第十九行及第三十四頁第二十四行至第三十六頁第十九行可知，在多孔攜帶材料添加各種增稠劑如醣類及修飾纖維素等，亦可降低樣品液流速（經濟部八十八年二月二十日經（八八）訴字第八八六三○七五八號訴願決定參照）。
４、至原告強調系爭案具有計量、阻礙大分子與構造間是重疊或毗連排列，而具有引證案所不具之優點，但由原舉發審定書理由（四）中敘述比較，亦可瞭解系爭案所達成特定配體︱受體複合體結合而生成該測定功能，亦非引證案所無，更何況兩者皆屬一種免疫化學測定裝置，根據兩者技術內容實不能據以認定何者優劣，顯然所訴理由並不足採；至於本案對應案已獲取美國專利乙事，原告亦有所瞭解，專利審查不受他國審查結果之拘束，更何況對應案在他國取得的專利範圍，是否完全一致，亦將影響其可專利性與否；另原告諉稱系爭案已有歷經十年之轉變，殊不知專利制度包括專利審查委員之專業審查，與歷經公告後的公眾審查，本案屬公眾審查所為之舉發審定，被告當秉持公正、公平理念審理有關證據，其間並無延宕，至行政救濟機關對被告處分所作決定，被告理應受拘束，故被告參照訴願決定意旨所為舉發成立之審查，並無違誤，所訴理由核不足採，應屬無理由。
５、綜上所述，被告之原處分並無違法，請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：參加人經合法通知，未到庭亦未提出書狀作何陳述。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「凡新發明具有產業上利用價值者，得依本法申請專利」，固為系爭案核准時專利法第一條所明定，惟新發明如「申請前已見於刊物或已公開使用，他人可能仿效者」，仍不得謂為新發明，同法第二條第一款亦有明文。
三、本件系爭第00000000號「免疫測定裝置及物件」發明專利案（即系爭案），係有關一種免疫化學測定裝置、一種免疫化學標幟、一種由如申請專利範圍第二十一項之該免疫化學標幟所生成之含水懸浮液及製備免疫化學標幟之方法。其中該測定裝置包括：一底件；一位於底件上之組件，該組件包括：一貯器墊、一蕊吸膜、及位於蕊吸膜與貯器墊間且與蕊吸膜及貯器墊連接之至少一過濾段。另該免疫化學標幟包括細微粒碳黑，碳黑上藉吸附方式固定一種組分，該組分於吸附點之遠端，係以免疫學活性配體或配體結合性分子為端基者。參加人所提舉發證據共計有二十項：證物一及二為西元一九八八年十一月九日公開之英國專利公報ＧＢ0000000Ａ專利案（即WO88/08534）暨部分中文譯本（即引證案）；證物三為Ming Sun與Danny Lion信函影本；證物四為DSSI公司與Ming Sun信函影本；證物四之一為證物四之中文譯本；證物五為Ming Sun美國專利申請案（07/540，844）律師委任狀；證物五之一為證物五之中文譯本；證物六為有關Wo-
lls Farao公司對Mach IV之意見傳真影本；證物七為Mach Screen IV產品型錄宣傳資料（無公開日期）；證物八為Mach Screen IV成品樣本；證物九為美國SUN-Sentinel日報西元一九九○年三月二日報導Mach Screen IV產品剪報影本；證物十為Review及Showing Report影本，主要敘述Mach Screen IV產品使用說明；證物十一為西元一九九○年四月出版之Philade Phia Business Journal 第八十八頁有關藥物檢驗報導影本；證物十二為歐洲專利（EPC 二五○一三七，申請案號00000000．二，Colloidal Gold Immunoassay），證物十三為文獻報告：Journal of Chromatography，376（1986）， 175-189， Particle-LabelledImmunoassays ,, A Review；證物十四為文獻報告：Journal of ImmunologicalMethods， 62（1983）， 175-184 Optimization of A Sandwich Sol ParticleImmunoassays for Human Chorionic Gonadotrophin；證物十五有關Searle公司VDRL Carbon Antigen說明書影本，無公開日期：證物十六為 Becton Dickinson公司之RPR Card Antigen Suspen-Sion說明書影本；證物十七為西元一九八四年三月七日公開之英國專利ＧＢ0000000號及中譯本；證物十八為西元一九八六年六月四日公開之歐洲專利 EPC共同編號第一八三四四二號專利案及中譯本；證物十九為西元一九九三年八月二十四日公開之美國專利第0000000號專利案之公報節本及中譯本；證物二十為孫敏（Ming Sun）美國專利第0000000號專利案之專利延續申請書影本。案經被告審查，係認證物三、四、四之
一、五、五之一、六、七、八、九、十、十一、十五、十六、十七、十九及二十不具證據力；證物十二、十三、十四等特徵為該標幟物乃金屬溶膠顆粒或染溶膠顆粒，與系爭案之碳黑標幟不同；證物十八之整體構造與系爭案不相同。惟引證案第一帶區／第二帶區排列亦可能為獨立而可分離者，蓋引證案接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當於系爭案之貯器墊、過濾段與蕊吸膜）各元件，可以為不同材質，亦可以採用不同規格；其各元件配置，依序為接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當於系爭案之貯器墊、過濾段與蕊吸膜），有不同孔徑大小之多孔型硝化纖維為第一帶區／第二帶區，置於接受體與吸收區之間；為達成毛細作用，接受體第一帶區及第二帶區與吸收區（相當於系爭案之貯器墊、過濾段與蕊吸膜），其間當然有以任何方式相接，組合之界面；另查若將引證案第一帶及○○○區○○○段與蕊吸膜）組裝為各自分離之元件，兩者間存在之界面必能提供一相對於接受體（貯器墊）容積夠小之表面，此必能提供阻礙原存在於樣品中，或於○○○區○○○段）中所生成之不期望的固體組分之作用；且實際上，此種界面原本是存在於引證案內容中，且透過適當的加工組合，亦有可能產生阻礙原存在於樣品中不期望的固體組分之作用，自然也有「計量」功能的產生，何況，引證案已舉例證明，分離元件間界面，充其量亦僅能發揮「液體流量節制」之功效而已，復參照引證案原文第十四頁第十五至二十四行、第二十九頁第十九行至第三十頁第十九行及第三十四頁第二十四行至第三十六頁第十九行可知，在多孔攜帶材料添加各種增稠劑如醣類及修飾纖維素等，亦可降低樣品液流速；綜上比較，系爭案之構造、排列皆與引證案對應，經由構造元件排列，其間產生的計量與阻礙不期望的固體組分作用亦必相同，引證案可證明系爭案不具新穎性，而為舉發成立之處分。原告不服，依序提起訴願及本件行政訴訟。
四、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭案於舉發重行審查中，皆以該引證案作為舉證證據，在未提出補強證據的前提下，依據「一事不再理」之法理，訴願決定機關應不受理。又系爭案各元件間彼此係獨立可分離的，由重疊排列組合的方式將彼此黏附在一起，故為立體結構，相對的，引證案因為是以噴塗的方式，使該標幟化特異結合試劑無法移動地成為測試條的一部分，因此為在同一平面，兩者大有不同。再被告機關人員於臺灣板橋地方法院出庭所為之證言，與原處分所持理由不一，有違禁反言原則。另經濟部訴願會的成員背景資料僅有一人與生化領域有關，專業性不如被告的審查人員，自不宜任加干涉被告的專業判斷，故該會所為撤銷被告之原處分於法有違。且參加人所提之事證早經美英等國專利審查人員認為與系爭案不相似，因而系爭案具有新穎性及進步性不容否認。況且訴願決定機關之訴願委員會主任委員游瑞德，先前曾在本案的舉發階段時，擔任被告之副局長，參與本案的審理，其後擔任訴願委員會主任委員，其理應迴避。此外，訴願機關不許其代理人丁○○陳述意見，程序正義顯已遭剝奪云云。惟查：
１、系爭案尚在行政救濟階段，未審查確定，並無專利法第七十二條第二項「一事不再理」規定之適用。
２、系爭案專利說明書之圖一中，貯器墊10、過濾元件 1及蕊吸膜16合成測試元件之主體。相對於引證案測試元件主體則為 506（Title 圖）之bibulous receivingmembrane（相當於系爭案之貯器墊10），加上含第一帶區及第二帶區之 510。雖然系爭案之主體含有貯器墊、過濾元件及蕊吸膜，但是在請求項中三者之間都是相毗鄰（或毗連、連接）；相對而言，引證案中510及506部分，如由圖一或p.22Embodiment 3 ．．．porous membrane 506 and strip overla to ensure thatthere is adequate contact between these two materias and that a liquidsample applied to 506 can permeate 506 and progess into 510 可知，兩者顯然有一部分構成重疊，可見引證案之第一帶區／第二帶區之元件排列亦可能為獨立且可分離者，因此並不必然存在如原告主張之於同一多孔性載體平面；又引證案專利說明書第十一頁第九至十五行載明蕊吸膜absorbant"sink"可用Whatman3MM 色層分析紙組成，該材質與其他元件顯然不同，足見引證案之蕊吸膜與其他元件為可獨立分離。是系爭案不具新穎性，引證案足以證明系爭案有違反首揭專利法之規定。
３、引證案接受體、第一帶區、第二帶區各元件可為不同材質及規格組成、第一帶區／第二帶區置於接受體與及吸收區之間，亦可為孔徑大小不同之多孔型硝化纖維，以達到過濾作用；又為達毛細作用，亦非不可於接受體、第一帶區、第二帶區、吸收區間，以不同方式作為相接、組合之界面。且其構成元件配置依序為接受體、第一帶區、第二帶區與吸收區與系爭案之構成元件貯器墊、過濾段、蕊吸膜及其既產生之相關功能，除了碳黑免疫化學標幟物以外，二者幾乎相同。而系爭案「碳黑免疫化學標幟物」所欲達成之「計量」、「阻礙較大組分通過」、「提高靈敏度」以及「用於全血樣品」於專利說明書並未載明明確之實施方法及有此功能之數據以資證明。而系爭案過濾段所稱位於蕊吸膜與貯器墊間且與蕊吸膜及貯器墊連接之至少一過濾段，該過濾段為與貯器墊之表面連接而該表面就貯器墊之容積而言夠小，以藉此計量從貯器墊通至過濾段之液體樣品及可讓樣品內之任何特定配體一受體複合體從貯器墊通至蕊吸膜同時阻礙含於樣品內之較大組分通過。其所稱計量既以中文於申請專利範圍明確記載於專利說明書，自應以其中文之定義解釋，而不能再以其外文涵意為何再事爭執。查「計量」一詞中文意義須有定量功能甚為明確，但原告並未提出實驗數據證明過濾元件確有計量功能，原告再主張計量僅為由整個系爭案之說明書及其製備方法均可明確認知此計量指的是節制流量，而非計算數量云云，非屬可採。又系爭案於專利說明書第十二頁之發明說明中記載：經由於測定指標段前方併加至少一個過濾元件，比起先前的移動型測定法可達成提高靈敏度，但亦未提出任何實驗數據支持。另系爭案專利說明書第十二頁發明說明書記載樣品溢流為測定靈敏度下降之來源，但由於系爭案之貯器墊與過濾元件間為毗鄰，無法防止溢流，實施時可能造成靈敏度下降，但引證案之506與510為重疊，則可以防止溢流。再原告所指系爭案之底件材料選取不限於透明塑膠片或玻璃，系爭案的色素染料是直接浸入過濾段中部分，並非系爭案申請專利範圍之主要技術特徵；引證案測試元件 506之bibulous receivingmembrane亦相當於系爭專利之貯器墊10，引證案之506與510為重疊，可以防止溢流，亦如前述。
４、被告機關人員於臺灣板橋地方法院出庭所為之證言係本件於經濟部八十八年五月二十八日撤銷被告原處分決定之前，依被告機關之見解所為，惟該處分既經上級機關即經濟部撤銷而不存在，被告受上級機關見解拘束而依訴願決定機關之意見另為處分，即無違反禁反言可言。
５、關於系爭案是否具進步性，本應就原處分及訴願決定中所述系爭案之技術內容與引證案作比較是否妥適合法以為判斷，並不能以經濟部訴願會的成員背景資料僅有一人與生化領域有關，即指專業性不如被告的審查人員，而認訴願決定機關不宜任加干涉被告的專業判斷，遽指經濟部所為撤銷被告之原處分於法有違。
６、按各國專利法制不同，縱為同一技術內容之專利案，因以各該國本國文字申請專利為準，其用語之解釋及申請範圍容有不同，審查基準亦不一致，案情自屬有異，當不能以參加人所提之引證案業經美英等國認與系爭案不同，即認應比附援引，執為系爭案較具進步性之論據。
７、按訴願法第五十五條規定，訴願審議委員會主任委員或委員對訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議。依原告主張訴願審議委員會主任委員游瑞德於舉發階段擔任被告機關副局長，並非參與舉發審定作成之人員，不具訴願法第五十五條規定之利害關係，尚無應迴避而未迴避之問題。
８、按訴願法第六十三條第三項規定，訴願人或參加人請求陳述意見而有正當理由者，應予到達指定處所陳述意見之機會。但訴願決定機關就訴願事件之審議依卷證資料如認事證已屬明確，並就其所持見解於決定書予以載明，則就陳述意見之請求認無必要，予以否准，核屬訴願決定機關職權之行使，尚不能指為違法。因此原告主張訴願機關不許其代理人丁○○陳述意見，程序正義顯已遭剝奪云云，亦非有據。
五、綜上所述，原告之陳詞均不可採，而被告以系爭案違反系爭案核准時專利法第二條第一款之規定，而為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭案為准予專利之處分，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十四 日
書 記 官 劉道文