臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六四三七號
原 告 牛頓出版股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 羅明通 律師
陳彥任 律師王子文 律師被 告 行政院新聞局代 表 人 葉國興（局長）住同右訴訟代理人 乙○○右當事人間因臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國九十年十月二十四日台九十訴字第五八八一八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、原告代理發行之「中國國家地理」雜誌，於民國（下同）九十年七月下旬發行創刊三號（二○○一年八月號），並於聯合報登刊全版廣告。經被告局派員實地走訪各大書局，證實該雜誌已公開陳列販售。在此之前，被告曾於九十年六月十三日邀請原告代表人甲○○君向被告陳述意見，經其表示「‧‧‧本雜誌係向大陸地區之中國國家地理雜誌社購買版權，在臺灣地區發行之出版品，⑵該雜誌資料全為中國方面授權之資料，並擬自第三期起增加臺灣地區資料‧‧‧」等語。
二、經被告審查該期「中國國家地理」雜誌，其版權頁明文記載「『中國國家地理雜誌』簡體中文版出版單位為『中國國家地理雜誌社』，並自承『中國國家地理雜誌』有一群強大的編輯隊伍來自『中國科學院地理科學與資源研究所、中國地理學會』」等云云，且該雜誌創刊三號（二○○一年八月號）封面圖片、文字內容、圖像與段落、標點符號及作者名稱，與大陸地區簡體字版之「中國國家地理」雜誌二○○一年六月號刊載之文章內容，均一字不差全文刊載，唯一差異則僅將簡體字版改為正體字版，明確認定該雜誌創刊三號確屬大陸地區出版品。
三、被告認為原告發行該期刊物，違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條規定，乃依同條例第八十八條，以九十年八月六日（九○）正版二字第一○四五八號處分書，處以原告新台幣（下同）十萬元罰鍰，發行之雜誌並沒入之處分，原告不服，提起訴願，經行政院作成九十年十月二十四日台九十訴字第五八八一八號訴願決定書駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造訴訟上之聲明：
一、原告部分：求為判決撤銷原處分及訴願決定。
二、被告部分：求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告部分：
Ａ、按原決定駁回原告所提起之訴願，稽其理由無非係以：
１、依「大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入台灣地區在台灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法」第七條之規定，目前僅開放大陸地區圖書、有聲出版品得經被告許可後在台灣地區發行，大陸地區出版發行之雜誌尚未開放在台灣地區發行。
２、繁體中文版中國國家地理雜誌係向大陸方面購買版權，且雜誌第三期與大陸地區簡體字版之「中國國家地理」雜誌二００一六月號刊載之文章一字不差，僅將簡體字版改為正體字版，足認系爭雜誌係大陸地區出版品。
３、關於大陸地區之版品訂有許可辦法應優先適用，不可與外國進口出版品混為一談云云，資為論據。
Ｂ、惟查原告發行雜誌之內容與大陸出版之中國國家地理雜誌並非相同，僅取材自上開雜誌且版面重新編排，經銷通路不同，資金來源不同，自不得與大陸地區該雜誌混為一談：
１、系爭雜誌僅係部分取材自大陸中國國家地理雜誌之內容，非大陸地區之雜誌：
茲陳報系爭原告發行雜誌內容與大陸出版之中國國家地理雜誌之內容比較表，依該對照表右方為大陸出版之中國國家地理雜誌之文章，左方為原告出版系爭雜誌之文章，其中「氣象世界」一文，係由原告自行採訪、編撰，其專訪之對象係台灣本土之專家學者，專訪內容亦以台灣為主要研究範圍。又原告就所選取之文章亦加以重新改寫，而版面設計部分則用紙、字型、用色、欄位、圖片、線條等均有所不同，足徵原告發行之中國國家地理雜誌與大陸出版之中國國家地理雜誌並非同一雜誌，原告僅於內容上有所取材，並非同一雜誌。是以系爭雜誌為原告所發行，其原產地係我國，殆屬無疑。
２、中國國家地理雜誌為我國公司出版，並由我國公司發行，絕非大陸地區之出版品，被告適用法規顯有違誤：
ａ、按台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條第一項：「大陸地區出版品、電影片、錄影節目及廣播電視節目，非經主管機關許可，不得進入台灣地區，或在台灣地區發行、製作或播映。」次按被告發布之「大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入台灣地區在台灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法」第二條第五項規定：「大陸地區出版品，準用進口貨品原產地認定標準定之。」復按行政院財政部及經濟部會銜發布之「進口出版品電影片錄影節目及廣播電視節目原產地認定基準」第一項第一款規定：「出版品：依發行事業、人民、法人、團體或其他機構之所屬國或地區認定之；與台灣地區以外之其他國家、地區人民、法人、團體或其他機構合作發行，以投資額最大者所屬國或地區認定之。」是出版品之發行事業、人民、法人、團體或其他機構所屬地區為大陸地區，或合作發行之人民、法人、團體或其他機構投資額最大者所屬地區為大陸地區，始有前揭台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條第一項規定之適用，實屬無疑。
ｂ、經查被告於訴願答辯書雖謂：系爭許可辦法第二條第五款其意旨為進口貨品原產地之認定係以「原產地」為認定標準云云，惟該許可辦法所準用之「進口出版品電影片錄影節目及廣播電視節目原產地認定基準」第一項第一款即明確規定：「出版品：依發行事業、人民、法人、團體或其他機構之所屬國或地區認定之；與台灣地區以外之其他國家、地區人民、法人、團體或其他機構合作發行，以投資額最大者所屬國或地區認定之。」原產地認定基準即是以出版品之發行事業、人民、法人、團體或其他機構所屬地區之所屬國或地區為標準，該認定基準於文義上至為明確，殊無另為解釋之空間，則被告乃以其他基準認定原產地，與現行法令明顯悖離，實無足採。
ｃ、本件被告以系爭中國國家地理雜誌係向大陸方面購買版權，且雜誌第三期與中國大陸簡體字版「中國國家地理雜誌」二００一年六月號之文章一字不差，即依前揭「進口出版品電影片錄影節目及廣播電視節目原產地認定基準」第一項第一款規定，認定系爭「中國國家地理雜誌」係屬大陸區之出版品。惟查系爭雜誌之出版者為「故鄉出版股份有限公司」，發行代理者為原告即「牛頓出版股份有限公司」，二者皆為依我國公司法成立之公司，自與前揭「進口出版品電影片錄影節目及廣播電視節目原產地認定基準」第一項第一款規定，顯不相當，自無所謂台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條第一項之適用，洵屬無疑。
ｄ、又查原訴願決定雖謂：我國鑑於海峽兩岸關係特殊，就大陸地區出版品定有許可辦法，自當優先適用，不得與其他許可進口之他國出版品混為一談云云，惟揆諸該許可辦法第二條第五款就大陸地區出版品之認定，準用進口貨品原產地認定之，則該許可辦法關於原產地之認定標準，殊無任何特殊之處，自無優先適用之問題，原訴願決定上開認定，顯構成理由之不備。
ｅ、末按「進口物品原產地認定標準」第四條：「出版品：依發行事業、人民、法人、團體或其他機構之所屬國或地區認定之。」對於「發行」的定義並細部規定。而業界對於「發行」的共識，發行人的認定牽涉資金提供、決定價格、選擇經銷通路等內涵，然係爭雜誌出版、發行的資金乃由我國公司獨立承擔，包括編輯單位、製版廠、印刷廠亦皆為我國公司自行選擇、決定的協力廠商。被告以系爭雜誌的圖片、文字內容與簡體字版一致而逕自認為由大陸發行，所為認定實與事實不符。
Ｃ、原處分機關本件處分顯違反比例原則，違反行政程序法第七條：按行政程序法第七條：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」是以比例原則不僅為憲法原則，亦為行政程序所應遵循之原則。本件原處分機關所為處分顯違反比例原則，應予撤銷，茲述如下：
１、系爭處分所採取之方法無助於目的之達成：
ａ、按比例原則之妥當性子原則，乃要求侵犯人權之措施必須實現或有助於其立法之目的。本件台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條第一項之立法目的，無非鑒於海峽兩岸意識形態之差異及政治立場之對立，而對大陸地區之出版品、電影片、錄影節目及廣播電視節目等文化產品以「行政管制之方式」避免我方民眾受中共統戰及意識形態之影響。惟現今資訊之交流高度頻繁且發達，中共縱有統戰之目的，已得輕易透過各式媒體之報導，向我方清楚傳達，以網站為例，大陸地區之網站內容可於網路上輕易取得，此為公知之事實；又中共經常透過國內外之媒體發表演說、軍演等訊息，則本件被告機關徒對原告所發行之「人文地理雜誌」予以限制，所為處罰顯已無助於其立法目的之達成，猶執意對原告予以處罰，顯有妥當性原則之違反而構成違法，自應予以撤銷。
ｂ、抑有進者，綜觀本件雜誌之內容全係「大陸地理、歷史之人文報導」，縱全面開放，亦無影響台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條之立法意旨。是以，本件被告執意依台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條第一項限制原告之出版自由，顯亦無助於其防止統戰之立法目的，所為法律之適用自有妥當性原則之違反而構成違法處分，自應予撤銷。
２、系爭處分違反必要性原則：次按必要性原則係要求行政機關在所有能夠達到立法目的之方式中，必須選擇最小侵害之方法。現今資訊交流快速、無遠弗界，欲行資訊之管制，已屬挂一漏萬之舉。是以言論自由之審查以「事後審查」為原則，除非有立即而明顯之危險，不得予事先之審查，此並為大法官釋字第四四五號解釋所是認。經查：本件原處分機關如欲達成防止統戰之立法目的，僅依事後審查內容是否有礙統戰防止而予以抑制，已足達成現行法制之管制相等強度，是以被告機關不分清紅皂白一律行政罰鍰不僅失之具體個案之正義。更將絕大多數未涉統戰、政治議題之雜誌，全面禁止在國內出版，則其所為之限制，顯已逾必要之程度，構成必要性原則之違反，殆屬無疑。
３、系爭處分違反衡平性原則：
復按狹義比例原則係指侵害人民權利之手段與所欲追求目的之間，其利益衡量必須是適當、均衡的。經查：遍觀系爭雜誌之內容僅為「大陸地區歷史、地理之人文報導」，均無涉於政治或意識形態甚明，然被告不論系爭雜誌之內容如何，仍刻以罰鍰處分而限制原告之發行系爭刊物，嚴重侵害人民出版權、知的權利，由於雜誌之發行其利潤甚微，所刻罰鍰已實際造成原告之經營困難，且如每期均予罰鍰，原告發行之雜誌勢必無法續行，嚴重限制原告之出版自由及人民知的權利。該處分侵害人民權益甚大，然所得管制效果根本無法達成，兩者間顯有違衡平，構成衡平性原則之違反，自應予以撤銷。
Ｄ、台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條第一項之規定違反憲法第廿三條之比例原則，本件應暫停審理，並依法提出釋憲之聲請：按行政訴訟法第一百七十八條：「行政法院就其受理訴訟之權限，如與普通法院確定之裁判見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋」。經查：
本件訴訟所涉台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條第一項之規定，不分出版物內容，率予全面禁止，不僅事先箝制出版自由，亦對人民之言論及資訊來源進行事先之檢查，對人民之言論自由、人民知的權利構成過度之侵害，違反憲法第二十三條、第十一條至為明確，爰聲請暫停審理本件訴訟，並聲請司法院大法官解釋。
１、按人民為國家之主體，基於人性之尊嚴原則，國家無從以任何理由自居上位事先代替人民篩選所得接受之資訊，國家之義務在於保護言論之自由，充實言論自由市場，維護人民知的權利，以確保民主機制之運行暨尊重人性尊嚴，大法官會議釋字第五○九號：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮」亦明確揭示應予最大限度之維護，合先敘明。
２、次按大法官會議解釋第四四五號：「集會遊行法第十一條第一款規定違反同法第四條規定者，為不予許可之要件，乃對『主張共產主義或分裂國土』之言論，使主管機關於許可集會、遊行以前，得就人民政治上之言論而為審查，與憲法保障表現自由之意旨有違：同條第二款規定：『有事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益之虞者』，第三款規定：『有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損害之虞者』，有欠具體明確，對於在舉行集會、遊行以前，尚無明顯而立即危險之事實狀態，僅憑將來有發生之可能，即由主管機關以此作為集會、遊行准否之依據部分，與憲法保障集會自由之意旨不符，均應自本解釋公佈之日失其效力。」本件兩岸人民關係條例第三十七條第一項之規定就大陸地區之出版品，不論其內容如何，一概規定全面限制，事後審查許可乙節，乃就人民之出版自由、人民接受資訊之來源進行事前之審查，顯有悖於憲法第十一條表現自由之保護、憲法第二十三條比例原則之限制，顯有違憲之虞。
３、又按台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條第一項：「大陸地區出版品、電影片、錄影節目及廣播電視節目，非經主管機關許可，不得進入台灣地區，或在台灣地區發行、製作或播映。」規定大陸地區出版品應先經主管機關許可始得開放，乃就限制人民之重大事項概括授權主管機關自行決定是否應予許可，就授權之目的、授權之內容、授權之範圍未具體明確，顯有悖於授權明確性之要求，違反法律保留原則甚明。
４、末按憲法第二十三條之規定，權利之限制除須符合比例原則，亦須兼顧四大目的即「防止妨礙他人自由」、「避免緊急危難」、「維持社會秩序」、「增進公共利益」之限制。本件兩岸人民關係條例第三十七條第一項之規定或在於避免大陸地區之意識形態避免台灣地區人民之知識、思想、行為。惟基於前開「人性尊嚴原則」，人民有權自由選擇所得接受之資訊，並就所接受之資訊不受干涉進行獨立判斷，國家不得以任何理由自居上位要求事先篩選人民所得接受之資訊進行思想管制。況人民既得自行判斷所接受資訊，無論資訊之內容如何，人民均有自行判斷之空間，是以資訊之內容根本無立即而明顯之危險，根本不符「避免緊急危難」之目的要求。
縱有爭議，因言論之內容不可能造成立即之危險，亦應以事後審查之方式為之，始能兼顧人民基本權之保障及該法所欲達成之目的；抑有進者，揆諸前揭大法官會議釋字第四四五號解釋就人民以集會遊行方式主張共產主義、分裂國土亦不得事先限制，則本件僅涉及「文化出版品」，更無事先限制之理由。尤其出版品較社會秩序之影響遠低於以集會遊行主張共產主義、分裂國土，則本件之限制顯不符「維持社會秩序必要性」之目的要求；又上開兩岸人民關係條例第三十七條所為限制，侵害人民知的權利、人性尊嚴、言論自由，於公益已有重大妨礙，至於所欲達成之目的，顯屬空泛且株連甚廣，顯以有悖「增進公共利益」之目的，準此，兩岸人民關係條例第三十七條第一項對人民出版自由、知的權利之限制暨人性尊嚴之侵害，顯不符憲法第二十三條所要求具備之四大目的，及達成四大目的應符比例原則之要求，顯有違憲之虞。
Ｅ、被告發布之「大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入台灣地區在台灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法」第七條規範對象不及雜誌，被告顯有適用法規不當之違誤：
１、按被告發布之「大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入台灣地區在台灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法」第二條第一款規定：
「本辦法用詞定義如左：一、出版品：包括新聞紙（報紙、通訊稿）、雜誌、圖書及有聲出版品。」顯見「雜誌」與「圖書及有聲出版品」雖皆屬於出版品之類別，惟概念上仍有所不同。次按同許可辦法第七條規定：「經許可進入台灣地區之大陸地區圖書、有聲出版品，非經合法登記之業者向主管機關申請許可，不得在台灣地區發行。」故大陸地區出版品中僅「圖書、有聲出版品」須經許可進入台灣地區，並經合法登記之業者向主管機關申請許可，始得在台灣地區發行。
２、本件系爭中國國家地理雜誌既屬雜誌類之出版品，揆諸前揭說明，自無前開「大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入台灣地區在台灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法」第七條規定之適用。被告雖謂該許可辦法第七條之規定係採正面表列，雜誌尚在未開放之列云云，惟揆諸該條文之內容僅係針對「大陸地區出版之圖書、有聲出版品」課以發行前須先經主管機關許可之限制，不僅無從反面推認有限制「其他出版品」在台發行之意，反得以「明示其一，排除其他」之法理，推認「其他出版品」之發行無主管機關事先許可之限制，準此，本件被告適用法令錯誤，洵屬無疑。
Ｆ、系爭許可辦法因台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條第一項對主管機關授權過廣所為限制應屬無效，且依被告機關主張許可辦法就雜誌類不在開放之列，則被告機關刻意漏未規定雜誌類之開放，並據以為取締之依據，違反比例原則暨兩岸人民關係條例第三十七條第一項之法規目的，所為行政處分仍屬違法：
１、按台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條第一項：「大陸地區出版品、電影片、錄影節目及廣播電視節目，非經主管機關許可，不得進入台灣地區，或在台灣地區發行、製作或播映。」規定大陸地區出版品應先經主管機關許可始得開放，乃授權主管機關自行決定是否許可，就授權之目的、授權之內容、授權之範圍未具體明確，顯有悖於授權明確性之要求，被告主張系爭許可辦法就雜誌類並未開放云云，所援引之許可辦法因母法授權過廣，自屬無據。
２、又前開法令暨規定主管機關就出版品之開放進行許可之審查，乃課與被告機關審查之義務，則被告機關一面規定雜誌類之出版品不予開放，一面則據以執為處罰之依據，所為限制不僅與母法課與審查之義務有悖，而不分內容全面禁止雜誌類之開放，亦構成裁量權之濫用暨比例原則之違反，所為處分係屬違法，應予撤銷。
Ｇ、系爭雜誌僅部份文章來自大陸地區之作者，此不在兩岸人民關係條例第三十七條第一項限制之列。查系爭雜誌固有部分文章之作者來自中國大陸區，惟本件雜誌之內容、編排該大陸地區雜誌仍屬有別，仍非大陸地區之出版物，不在兩岸人民關係條例第三十七條第一項限制之列。抑有進者，基於前揭大法官會議解釋第四四五號解釋，事前之言論審查屬構成憲法保障表現自由意旨之違反，是以本件亦不得以系爭雜誌部分資訊來源來自大陸地區，將本件雜誌解釋為大陸地區雜誌而擴張兩岸人民關係條例第三十七條第一項之限制範圍，蓋法律之解釋亦須符合憲法之精神，殆屬無疑。
Ｈ、就事實而言，本件雜誌就大陸地區之地理人文進行深入之報導，非對當地歷史人文有相當瞭解無法，是以系爭雜誌之發行，對於填補國內資訊之不足、豐富言論市場有正面助益，又被告機關對原告課處罰鍰已實質影響原告經營維繫，對言論自由之侵害非僅止於言論之管制。本件雜誌之內容系就大陸地區之歷史人文進行廣泛而深入之報導，與一般旅遊雜誌不同，非對當地有深厚之瞭解，根本無法進行此類文章之撰寫。是以系爭雜誌所提供之資訊，係填補國內資訊之空白，對國內文化事業之發展反有相當之助益。
Ｉ、又原處分機關自第五期起將罰金提高至最高上限二十萬元，基於文化事業之慘澹經營之現實，此舉已造成原告經營上實質上之困擾，則被告機關對原告課處罰鍰，不僅係對言論自由之侵害、言論之管制，更已實質影響原告生存之維繫。
二、被告部分：
Ａ、依「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第三十七條第一項規定「大陸地區出版品、電影片、錄影節目及廣播電視節目，非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，或在臺灣地區發行、製作或播映。」又同條第二項授權本局訂定之「大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入臺灣地區或在臺灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法」乙種（以下簡稱「許可辦法」）。
查「許可辦法」第二條第五款規定「大陸地區出版品，準用進口貨品原產地認定標準認定之」，次查「進口出版品電影片錄影節目及廣播電視節目原產地認定基準」（以下簡稱「原產地認定基準」）第一項第一款規定，進口出版品之原產地認定基準為：「依發行事業、人民、法人、團體或其他機構之所屬國或地區認定之；與臺灣地區以外之其他國家、地區人民、法人、團體或其他機構合作發行，以投資額最大者所屬國或地區認定之」，又「許可辦法」第七條規定「經許可進入臺灣地區之大陸地區圖書、有聲出版品，非經合法登記之業者向主管機關申請許可，不得在臺灣地區發行」。
Ｂ、其次，原告指陳「『中國國家地理』雜誌為我國公司出版，並由我國公司發行，絕非大陸地區之出版品」。查我國鑑於海峽兩岸關係特殊，基於事實之需要，就大陸地區之出版品來臺發行銷售、展覽觀摩等事宜特別訂有「許可辦法」乙種，然大陸地區之出版品來臺事宜自當優先適用該法，不得與獲進口許可之其他國家出版品混為一談。被告機關認為，就「許可辦法」第二條第五款規定「大陸地區出版品，準用進口貨品原產地認定標準認定之」，其旨意為進口貨品原產地之認定，係以「原產地」為認定標準。查原告代理發行正體字版之「中國國家地理」雜誌，其資料來源之「原產地」為大陸地區發行簡體字版之「中國國家地理」雜誌，原告僅將簡體字版改為正體字版及調整圖片規格，惟其文章內容幾無相異，當可明確認定原告所代理之正體字版「中國國家地理」雜誌為「大陸地區出版品」；又該雜誌已依「原產地認定基準」審查認定為大陸地區出版品，則無取材臺灣資料所佔版面頁數或重新改編等非關鍵性問題。是以，綜上論述，該雜誌雖由我國公司出版、發行，惟其資料「原產地」來自大陸地區，自當屬大陸地區出版品。
Ｃ、原告再指陳「被告發布之『許可辦法』第七條規範對象不及雜誌，顯有適用法規不當之違誤」。查前揭「許可辦法」條文之訂定，係採「正面表列」原則為之，該辦法第七條規定：「經許可進入臺灣地區之大陸地區圖書、有聲出版品，非經合法登記業者向主管機關申請許可，不得在臺灣地區發行」，其旨意為我國目前僅開放大陸地區圖書、有聲出版品得經被告機關許可後，在臺灣地區發行。上開條文對照「許可辦法」第二條：「出版品：包括新聞紙（報紙、通訊稿）、雜誌，圖書及有聲出版品」，意即大陸地區出版發行之新聞紙（報紙、通訊稿）、雜誌尚未開放在臺灣地區發行。
Ｄ、本案原告之陳述不得視為規避違法出版發行之理由，且原告自稱為我國合法登記之公司，當應遵守我國法律之規範，至其所言，要無可採。綜上論述，原告代理發行之「中國國家地理」雜誌創刊三號，違反「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第三十七條規定，被告機關爰依同條例第八十八條之規定，核處新台幣十萬元整，發行之雜誌並沒入之處分，認事用法並無不當。
理 由
壹、程序部分：本件原告於起訴時，被告機關代表人（局長）為蘇正平，嗣因蘇正平離職，由葉國興繼任，依法有代表被告進行訴訟行為之權限，其具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、兩造爭執之要點：
Ａ、原告主張系爭禁止販售、沒入已發行之雜誌以及罰鍰十萬元之行政處分，應屬違法之理由，略可整理如下：
１、原告所發行之「中國國家地理雜誌」並非被告所指稱之「大陸地區出版品」：
ａ、系爭雜誌僅係部分取材自大陸中國國家地理雜誌之內容，且版面重新編排，亦由我國公司出版，並由我國公司發行，經銷通路不同，資金來源不同。
ｂ、依「進口出版品電影片錄影節目及廣播電視節目原產地認定基準」第一項第一款規定，原產地認定基準即是以出版品之發行事業、人民、法人、團體或其他機構所屬地區之所屬國或地區為標準，被告以其他基準認定系爭雜誌之原產地，與現行法令明顯悖離。
ｃ、系爭雜誌僅部份文章來自大陸地區之作者，此不在兩岸人民關係條例第三十七條第一項限制之列，被告不得以系爭雜誌部分資訊來源來自大陸地區，將本件雜誌解釋為大陸地區雜誌而擴張兩岸人民關係條例第三十七條第一項之限制範圍。
２、原處分機關本件處分顯違反比例原則，違反行政程序法第七條：
ａ、現今資訊交流頻繁發達，大陸地區之資訊可輕易於網路或電視等傳播媒體上輕易取得，則本件被告機關徒對原告所發行之「人文地理雜誌」予以限制，所為處罰顯已無助於其立法目的之達成。
ｂ、言論自由之審查以「事後審查」為原則，除非有立即而明顯之危險，不得予事先之審查。被告如欲達成防止統戰之立法目的，依事後審查內容是否有礙統戰防止而予以抑制，已足達成現行法制之管制相等強度，系爭處分違反必要性原則。
ｃ、系爭雜誌無涉於政治或意識形態，但被告以罰鍰處分限制原告之發行系爭刊物，造成原告之經營困難，侵害人民出版權、知的權利，該處分侵害人民權益甚大，管制效果卻無法達成，是以系爭處分違反衡平性原則（狹義比例原則）。
３、台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條第一項之規定，不分出版物內容，率予全面禁止，不僅事先箝制出版自由，亦對人民之言論及資訊來源進行事先之檢查，對人民之言論自由、人民知的權利構成過度之侵害，違反憲法第二十三條、第十一條，本件應暫停審理，並由本院依法提出釋憲之聲請。
４、被告發布之「大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入台灣地區在台灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法」第七條規範對象不及雜誌。
５、系爭許可辦法因台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條第一項對主管機關授權過廣所為限制應屬無效；被告機關既規定雜誌類之出版品不予開放，又則據以執為處罰之依據，所為限制不僅與母法課與審查之義務有悖，而不分內容全面禁止雜誌類之開放，亦構成裁量權之濫用暨比例原則之違反，所為處分係屬違法，應予撤銷。
６、被告對原告課處罰鍰不僅係對言論自由之侵害、言論之管制，更已實質影響原告經營之維繫。
Ｂ、被告則基於以下理由認為系爭處分應予維持：
１、我國鑑於海峽兩岸關係特殊，基於事實之需要，就大陸地區之出版品來臺發行銷售、展覽觀摩等事宜特別訂有「大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入台灣地區在台灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法」，大陸地區之出版品來臺事宜應優先適用該法。
２、「大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入台灣地區在台灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法」第二條第五款規定「大陸地區出版品，準用進口貨品原產地認定標準認定之」，原告代理發行正體字版之「中國國家地理」雜誌，其資料來源之「原產地」為大陸地區發行簡體字版之「中國國家地理」雜誌，原告僅將簡體字版改為正體字版及調整圖片規格，惟其文章內容幾無相異，當可明確認定原告所代理之正體字版「中國國家地理」雜誌為「大陸地區出版品」。
３、又該雜誌已依「原產地認定基準」審查認定為大陸地區出版品，則無取材臺灣資料所佔版面頁數或重新改編等非關鍵性問題。
４、前揭「許可辦法」條文之訂定，係採「正面表列」原則為之，依該辦法第七條並對照同辦法第二條之規定：「出版品：包括新聞紙（報紙、通訊稿）、雜誌，圖書及有聲出版品」，意即大陸地區出版發行之新聞紙（報紙、通訊稿）、雜誌尚未開放在臺灣地區發行。
Ｃ、綜觀兩造陳述及辯論意旨，本院以為判斷系爭行政處分是否應予撤銷，應予釐清各項爭議：
１、台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第三十七條第一項之規定是否違憲？及同條第二項授權訂定「大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入台灣地區在台灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法」，是否屬於概括授權而違反授權明確性？就此項爭議，本院應否聲請司法院大法官解釋？
２、系爭雜誌是否該當於大陸地區人民關係條例第三十七條第一項所指稱之「大陸地區出版品」？
３、原處分是否具有牴觸比例原則之違法？
二、本院之判斷：
Ａ、兩岸條例第三十七條第一項之合憲性問題：
１、本院是否具有停止系爭案件之審理、就應適用之法律聲請司法院解釋之權限：
ａ、按司法院釋字三七一號解釋固謂：「‧‧‧法官依據法律獨立審判，憲法第八十條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。‧‧‧」。
ｂ、但其後八十九年七月一日正式施行之行政訴訟法（新法）於第二百五十二條規定：「最高行政法院就其受理事件，對所適用之法律，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋」。依此規定，行政訴訟審判體系中，僅最高行政法院具有向司法院聲請解釋案件所適用之法律是否違憲之權限，至於高等行政法院得否類推該條規定，而具有此項解釋聲請權限，或者立法時有意排除高等行政法院，及使最高行政法院獨占解釋聲請權限，由當時之立法理由中，尚無法得知。此外，行政訴訟法第二百五十二條與前揭司法院釋字三七一號解釋之間優劣關係如何，亦屬尚待學說及實務見解之課題。
ｃ、就此本院認為：
Ⅰ、釋字三七一號解釋既指「各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟‧‧‧」，其涵義範圍自應包括行政訴訟改制後之高等行政法院法官，尚不得因該號解釋作成時，行政訴訟審判機關僅有行政法院（新法修正後改制為最高行政法院），其依照司法院大法官審理案件法第五條第二、三項本已具有聲請權限，且聲請解釋者為普通法院法院，即認為該解釋指涉之聲請權人僅限於普通法院法官範圍。
Ⅱ、而修正後之行政訴訟法第二百五十二條雖規定僅「最高行政法院」得就受理事件所適用之法律有無違憲之疑義，聲請大法官解釋，但從立法理由以及事後學說對該法條之詮釋（參閱翁岳生主編、五南圖書出版公司印行之「行政訴訟法逐條釋義」第六百七十九頁）觀之，顯係立法疏忽，並不排除高等行政法院就受理案件聲請大法官解釋之權責。
ｄ、至於原告主張，本院應基於行政訴訟法第一百七十八條之意旨聲請釋憲，則屬誤解，蓋該條所規範之情形係行政法院與普通法院對於個案管轄權之認定有衝突時，始得依該規定聲請司法院大法官解釋（司法院釋字五四○號解釋參照）。本案屬於行政事件並無疑義，故亦無就受理訴訟之權限與普通法院見解歧異之情形，而無適用該條規定聲請釋憲之餘地，爰於此一併指明。
２、如上所述，本院對本案應適用法律有無違憲具有獨立之聲請釋憲權限，不過基於以下之理由，應認兩岸條例第三十七條第一項之規定內容，尚無如原告所指稱之「違憲」疑義，故不須聲請解釋：
ａ、按兩岸條例第三十七條第一項：「大陸地區出版品、電影片、錄影節目及廣播電視節目，非經主管機關許可，不得進入台灣地區，或在台灣地區發行、製作或播映。前項許可辦法，由行政院新聞局擬訂，報請行政院核定後發布之。」違反上開規定者，處四萬元以上二十萬元以下罰鍰。前項出版品，不問屬於何人所有，沒入之，亦為同法第八十八條所明定。
ｂ、而原告認為兩岸條例第三十七條第一項採取「事前許可制」不分出版物內容，率予全面禁止，不僅事先箝制出版自由，亦對人民之言論及資訊來源進行事先之檢查，對人民之言論自由、人民知的權利構成過度之侵害，違反憲法第二十三條、第十一條，故本件應暫停審理，並由本院依法提出釋憲之聲請。
ｃ、但本院認為：
Ⅰ、從表面看來，固然「事前審查」比「事後審查」要來的嚴格，而事前對資訊進行全面之拴篩過濾，也的確是比較強烈的資訊管制手段，理論上，當然會產生原告所稱「由政府來替人民選擇資訊」之疑慮。不過考諸歷史現實，事後審查所生之控管功能，只要其反應之手段夠強烈，其效果未必低於「事前審查」（例如昔日共產國家之人民，內心都自有量尺一把，來衡量自身之行為），因此本院並不會單純審查手段為「事前審查」或「事後審查」﹖做為「資訊審查法規範」有無違反憲法上「比例原則」之惟一標準，而會視二者之審查手段定之，爰在此先行敘明之。
Ⅱ、又兩岸目前分立分治係一項歷史事實亦是政治現實，在目前大陸政權對我國尚不友善的現實條件下，以公權力手段對大陸地區圖書出版品之流通與傳布加以限制，尚屬合理，且符合台灣地區大部分人民對於大陸事務之期待。此外，與大陸地區之交流與溝通，無論形式為何，本質上即屬高度政治性事務，故其應交由具備直接民主正當性、且代表社會多元價值體系，並透過公開討論與三讀程序作成決議之立法機關決定之。而對此高度政治性之決定，司法機關（無論是一般審判機關抑或憲法解釋機關）均應予以最大之尊重，除非其決議已嚴重侵害人民之基本權利，或者嚴重牴觸憲法基本價值決定，應認為其決議通過之法律為合憲，此亦為憲法解釋原則中「合憲性解釋」原則之體現。
Ⅲ、此外，該法條對於大陸出版品並非（如原告所主張者）一律之禁止，是以如大陸地區圖書出版品無涉及應予限制之意識型態或言論（例如「矮化我國地位」、「侮辱我國元首或機關首長」等記載或報導）時，主管機關自不得恣意禁止其刊行，否則即具有濫用裁量權限之違法。職此，兩岸條例第三十七條第一項採取「事前許可制」係基於確保臺灣地區安全與民眾福祉，就大陸地區意識型態得以影響台灣地區人民知識思想之行為或事項，透過事前審查予以適度控管，就目前政經現實條件而言，應屬必要之限制。況且，兩岸條例第三十七條第二項條文，亦授權主管機關制訂許可辦法，依當時之國家政經情勢，決定其許可之標準，以保留限制之彈性。
ｄ、至於原告質疑，目前網際網路迅速發達，大陸地區之言論消息俯拾可得，以事前許可制來限制人民出版自由，並不符合比例原則。就此，本院認為網際網路之消息傳遞不受限制，乃是法律現況之實然，而此項「實然」並不等於法規範上之「應然」，換言之，如果貫徹兩岸條例之價值決定，在技術可能下，流通於網際網路之大陸地區文件或其他圖文資料，亦應經審查始得傳播流通，只是以目前的網路控管技術並無法達到這項要求，惟即使如此，「實然」尚不因此成為「應然」，此部份論證上應予釐清。況且，倘若原告此部份論點成立，豈非可由此推論，因為網路上色情猥褻或殘酷暴力之圖文氾濫，所以法律規範或有權機關對於市面上的限制級出版品均應放棄管制之結論。是以，原告認為兩岸條例第三十七條不符合比例原則之主張，並非可採。
ｅ、總結上述，本院以為：
Ⅰ、出版自由或藉出版以行使個人創作自由或言論自由，並非可無限上綱為高於一切公私利益之權利，毋寧應有所限制，而限制的手段或措施必須與該限制目的具有合理的關連，且不可過當。
Ⅱ、而在涉及兩岸政治性事務之範疇，法院應尊重政治機關所為之決定，換言之，手段與目的間之關連是否合理，標準應稍微寬鬆，司法機關不宜過度介入判斷。
Ⅲ、因此兩岸條例第三十七條第一項，係就憲法保障之言論及出版自由自為適當之限制，合乎憲法第二十三條之維持社會秩序所必要者之比例原則，自得以法律限制之，並無違憲之疑義。
３、同條第二項授權訂定「大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入台灣地區在台灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法」之法規命令是否屬於概括授權而違反授權明確性：
ａ、按司法院釋字四九七號解釋，對大陸人民進入或居留台灣地區者，居住與遷徙自由均有所限制之相關規定，曾表示以下見解：「‧‧‧臺灣地區與大陸地區人民關係條例係依據八十年五月一日公布之憲法增修條文第十條（現行增修條文改列為第十一條）『自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定』所制定，為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務之特別立法。內政部依該條例第十條及第十七條之授權分別訂定『大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」及「大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法』，明文規定大陸地區人民進入臺灣地區之資格要件、許可程序及停留期限，係在確保臺灣地區安全與民眾福祉，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要‧‧‧。」
ｂ、同號解釋之解釋理由書亦表示：「‧‧‧法律授權訂定命令，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容固須符合具體明確之要件；若法律僅為概括授權時，則應就該項法律整體所表現之關聯意義以推知立法者授權之意旨，而非拘泥於特定法條之文字（參照本院釋字第三九四號解釋）。內政部依該條例第十條「大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區」（第一項）、‧‧‧，明文規定大陸地區人民進入臺灣地區之資格要件、許可程序、定居或停留期限及逾期停留之處分等規定，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要‧‧‧」（就此，司法院大法官於新近之釋字五三八號解釋亦表示相同之意旨）。
ｃ、根據前揭釋字四七九號解釋文及其理由書之說明，兩岸條例第三十七條第二項條文，雖僅授權主管機關制訂許可辦法，而未將其授權之目的、範圍及內容於條文中說明，惟就兩岸條例法律整體所表現之關聯意義，應可推知立法者授權主管機關訂定許可辦法之意旨，包括大陸地區出版品來臺發行銷售、展覽觀摩等事宜，出版者或進口者申請許可之程序以及許可標準等內容，現行許可辦法亦符合符合該條例之立法意旨，而未逾越母法之授權範圍。是以兩岸條例第三十七條第二項條文雖概括授權被告訂定許可辦法，本院認為尚不違反授權明確性之要求。
Ｂ、系爭雜誌是否該當於大陸地區人民關係條例第三十七條第一項所指稱之「大陸地區出版品」：
１、按台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條第一項：「大陸地區出版品、電影片、錄影節目及廣播電視節目，非經主管機關許可，不得進入台灣地區，或在台灣地區發行、製作或播映。」次按被告發布之「大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入台灣地區在台灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法」第二條第五項規定：「大陸地區出版品，準用進口貨品原產地認定標準定之」。而以上二項法規範之解釋，須注意以下之法理觀點：
ａ、按台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條第一項規定所稱：「大陸地區著作物，非經許可不得進入台灣地區」，乃是著重在有形著作物之實際進入台灣地區（例如書籍或錄音帶之實際進口）。
ｂ、而同條項所稱：「大陸地區著作物，非經主管機關許可，不得在台灣地區發行、製作或播映」，其強調之重點卻在於「禁止大陸地區著作物所存在之著作內容（資訊之一種），在台灣地區，以大量複製之手段重現」。因為真正構成威脅，而須以台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條第一項之規定加以管制的是出自大陸地區的「資訊」本身，而不是「資訊」的載體。因此如果資訊同一，即使載體不同，仍須受到管制。
ｃ、又「大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入台灣地區在台灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法」第二條第五項之規定內容，其規範對象為「著作（即資訊）」本身或是「著作第一次形成之著作物」。但當「著作」之原始產地已被認定，而被列入管制對象後，以後無論該著作如何更換載體，其受管制之標籤（或資格）即自始固定。
２、故原告雖主張：「依據『進口出版品電影片錄影節目及廣播電視節目原產地認定基準』第一項第一款規定，出版品之發行事業、人民、法人、團體或其他機構所屬地區為大陸地區，或合作發行之人民、法人、團體或其他機構投資額最大者所屬地區為大陸地區，始有前揭台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十七條第一項規定之適用，且系爭雜誌出版、發行的資金乃由我國公司獨立承擔，包括編輯單位、製版廠、印刷廠亦皆為我國公司自行選擇、決定的協力廠商。被告以系爭雜誌的圖片、文字內容與簡體字版一致而逕自認為由大陸發行，所為認定實與事實不符」云云。但本院認為：
ａ、著作權法第三條第一項第一二款規定：「發行︰指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。」經查本件原告之負責人甲○○君於九十年六月十三日至被告陳述意見時稱：「內容均以全新編排，由第三期起逐漸加入編排本地資料之比例，本期為全由中國方面授權之資料」；「本雜誌為向大陸買版權，在臺灣地區發行之出版品」等語，此有原告負責人之陳述意見筆錄在卷可稽，原告自大陸地區出版之中國國家地理雜誌取得授權，在台發行之事實，應可認定。
ｂ、又系爭雜誌之封面圖片、文字內容、圖像與段落、標點符號及作者名稱，與大陸地區簡體字版之「中國國家地理」雜誌二○○○一年六月號刊載之文章，全文刊載，僅將簡體字版改為正體字版等情，比對卷附之上開雜誌簡體字原件與在台發行之正體字版雜誌自明，是以本件正體字雜誌，雖綜合二期以上簡體字版「中國國家地理」雜誌，惟其文章內容幾無相異，僅將簡體字版改為正體字版，自可認定本件雜誌簡體字原件「原產地」來自大陸地區，為大陸地區出版品，而由我國公司在台灣地區出版、發行。
ｃ、至於原告認為系爭雜誌之出版、發行的資金乃由我國公司獨立承擔，包括編輯單位、製版廠、印刷廠亦皆為我國公司自行選擇、決定的協力廠商，依照「進口出版品電影片錄影節目及廣播電視節目原產地認定基準」之規定，系爭雜誌應屬我國出版品云云。純屬對「資訊」及「資訊載體」概念的混淆，其推論方式不符合法解釋論之要求，論點更是有違規範本旨，並不可採。
ｄ、總結上述意見，系爭雜誌簡體字原件與在台發行之正體字版二者雖有少許不同，應係原告依雙方著作權之合法授權重新編排、設計版面利用範圍，並無解於原告將大陸地區雜誌，未經主管機關許可在台灣地區發行之事實，原告主張在台發行之正體字版內容與大陸地區出版之中國國家地理雜誌並不相同，僅取材自上開雜誌且版面重新編排，並非同一雜誌云云，顯不可採。
３、系爭雜誌既屬於大陸地區出版品，依照兩岸條例三十七條第一項之規定，非經主管機關許可，不得進入台灣地區，或在台灣地區發行，原告即應在發行販售之前向被告申請許可。
ａ、原告就此雖主張：「被告發布之『大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入台灣地區在台灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法』第七條規範對象僅及於圖書與有聲出版品，而不及於雜誌。因此其請求准許之可能性等於完全被剝奪」云云。
ｂ、但本院認為：
Ⅰ、該辦法第七條之規範目的毋寧僅係說明，經許可進入台灣地區之圖書、有聲出版品尚須經許可始得發行，並無「明示圖書、有聲出版品，排除雜誌」之意旨。且被告機關係經法律授權訂立許可辦法，並無權限逾越法律規定，將雜誌類由應經許可之出版品中排除，故原告此部分見解並非可採。
Ⅱ、而原告在本件中最值非難處，則在於其完全無視法律事前審查之要求，擅自闖關，想以發行在先之既成事實來迫使行政機關事後同意其發行。由此表徵出原告對既有法秩序的漠視。本案如果原告是事前申請，而遭被告機關拒絕，本院當然會有不同層次之思考。
Ｃ、原處分有無牴觸比例原則之違法：
１、兩岸條例三十七條第一項本身並無牴觸比例原則之違憲疑義，已經本院於前述理由說明，於此應判斷者乃原處分於罰鍰之裁量是否違反比例原則，而有裁量濫用之違法。
２、本院認為，原告未經被告許可發行大陸地區出版之「中國國家地理雜誌」，而由被告課處罰鍰、沒入之處分，本件並非第一案，而原告之前受被告之不利益處分後，仍執意不向被告申請許可發行系爭雜誌，被告始提高罰鍰額度為十萬元，是以就原告違章情節及違章行為次數而言，十萬元之罰鍰應屬恰當，並無裁量濫用之違法。
３、至於原告主張，系爭雜誌之後，被告對原告之罰鍰已提高至法定之最高額二十萬元，因其屬不同之罰鍰處分，並非本案所應審酌之標的，於此併予敘明。
三、據上論結，被告依首揭規定，處以十萬元罰鍰，發行之雜誌並沒入之處分，係斟酌原告之情節所為處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七 日
書記官 林麗美