臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六七七二號
原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 台北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 丙○○
丁○○乙○○右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十年十月三十一日府訴字第九○一七二八三六○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠查台北市○○區○○路二段二三九號建築物（下稱系爭建築物），領有被告核發
之五七使字第○六四二號使用執照，原核准用途為「店舖及住宅」，供原告開設「歡喜心音樂餐坊」（市招：WA WA WAY） ，經台北市政府警察局中山分局長安東路派出所於民國（下同）九十年五月十五日二十三時三十分臨檢時，查獲原告所經營之餐坊未經許可擅自在系爭建築物內經營飲酒店業務，經台北市政府警察局中山分局以九十年五月二十三日北市警中分行字第九○六二五八五五○○號函移請台北市商業管理處及其他相關機關依權責查處。經台北市政府以原告違反商業登記法第三條規定，乃依同法第三十二條規定，以九十年六月五日府建商字第九○○五一六四八○○號函處以原告新台幣（下同）一萬五千元罰鍰，並命令停業，另副知被告依權責查處。
㈡嗣經被告以系爭建築物未經領得變更使用執照擅自變更使用為飲酒店業，審認系
爭建築物之使用人即原告違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十年六月十九日北市工建字第九○四三四一○○○○號函處以建築物使用人即原告六萬元罰鍰，並勒令停止飲酒店之違規使用。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。審理中被告自認系爭建物原告前確曾向被告申請變更使用執照，經被告以七十七年七月四日北市工建字第六五四九九號函核准，由店鋪變更用途為零售業咖啡館，並認諾請求判決撤銷原處分。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：本件被告自認系爭建物原告前確曾向被告申請變更使用執照，經被告以七十七年七月四日北市工建字第六五四九九號函核准，由店鋪變更用途為零售業咖啡館，並認諾請求判決撤銷原處分。
㈠原告主張之理由：
⒈經原告及出租人查訪瞭解，台北市○○街係「住宅區」可申領ＰＵＢ執照營業
，又位於台北市○○街係「店舖」亦可申設，另位於台北市○○街、雙城街等處馬路寬度不過六米，整條街均是ＰＵＢ，熱鬧非凡，反觀系爭建築物依建物使用執照係「店舖」，土地用分區更編定為「商三特」，位於中央日報社正對面，面臨三十米大馬路旁，比前述更合設立。原先前手承租人曾申設「娃娃谷的飲食店」，其營業項目中亦載有（含煙酒）之營業項目，而被告卻認為不須變更「店舖」為「商三特」之變更使用核准函才可營業，逕認為違規使用應予處罰，而前述三者均未變更，為何卻可設立？⒉同一類型之行業，卻有不同之認定標準，究竟係「依法行政」或「依權宜之計行政」或「依承辦人員之好惡行政」，實難令人干服。
⒊本案同一地址發生之案件，前業經最高行政法院九十年度判字第四五一號判決
再訴願決定，訴願決定及原處分均撤銷，所載判決理由已極為明確，被告認定事實與適用法律均有違誤，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
系爭建物原告前確曾向被告申請變更使用執照，經被告以七十七年七月四日北市工建字第六五四九九號函核准，由店鋪變更用途為零售業咖啡館，依建築法第七十三條執行要點附表二、商業類Ｂ３的規定，可以經營沒有服務生陪酒的酒吧、小吃街、樓地板在三百平方公尺以上之下列場所：餐廳、飲食店、一般咖啡館（廳、店，無服務生陪侍）、飲茶（茶藝館、無服務生陪侍），因原告此經營飲酒店並無跨類，被告系爭處分確屬錯誤，被告認諾請求判決撤銷原處分等語。
理 由
一、按「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，以該當事人具有處分權及不涉及公益者為限，行政法院得本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」行政訴訟法第二百零二條定有明文。
二、本件被告於準備程序中自認原告前曾向被告申請變更使用執照，經被告以七十七年七月四日北市工建字第六五四九九號函核准，由店鋪變更用途為零售業咖啡館，依建築法第七十三條執行要點附表二、商業類Ｂ３的規定，可以經營沒有服務生陪酒的酒吧、小吃街、樓地板在三百平方公尺以上之下列場所：餐廳、飲食店、一般咖啡館（廳、店，無服務生陪侍）、飲茶（茶藝館、無服務生陪侍），因原告此經營飲酒店並無跨類，被告應准其申請在系爭建築物內經營飲酒店業務，原處分確屬錯誤等語，及於言詞辯論期日認諾請求判決撤銷原處分，並提出被告機關核准系爭建物由店鋪變更用途為零售業咖啡館之七十七年七月四日北市工建字第六五四九九號函、內政部九十一年十月二十二日台內營字第○九一○○八六三四七號令頒建築法第七十三條執行要點等件為證。查本件原處分既係由被告作成，被告對之自有處分權，其所稱原告就系爭建物前曾向被告申請獲准由店鋪變更用途為零售業咖啡館，依內政部九十一年十月二十二日台內營字第○九一○○八六三四七號令頒之建築法第七十三條執行要點附表二、商業類Ｂ３的規定，可以經營沒有服務生陪酒的酒吧、小吃街、樓地板在三百平方公尺以上之下列場所：餐廳、飲食店、一般咖啡館（廳、店，無服務生陪侍）、飲茶（茶藝館、無服務生陪侍），因此原告經營飲酒店並無跨類，被告應准其申請在系爭建築物內經營飲酒店業務，原處分確屬錯誤等情，有被告七十七年七月四日北市工建字第六五四九九號核准函及內政部九十一年十月二十二日台內營字第○九一○○八六三四七號令頒建築法第七十三條執行要點等件為證，另被告前曾以系爭建物所有權人陳文興、陳俊傑違反建築法，而以八十七年六月二十四日北市工建字第八七三一一二九○○○號書函處陳文興等六萬元罰鍰，亦經最高行政法院判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，此有該院九十年度判字第四五一號判決影本一份附卷可稽，足證被告自認之事實為真實，不影響公益，則依首開條文之規定，應本於被告之認諾而為被告敗訴之判決。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
書記官 簡信滇