臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六七九○號
原 告 甲○○被 告 國防部代 表 人 湯曜明部長）訴訟代理人 乙○○
丙○○丁○○右當事人間因薪津事件，原告提起本件行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
Ａ、原告於民國（下同）八十八年十月十五日應徵召入伍服義務役預官，自入伍日起至八十九年三月一日止為入伍生，支領義務役上兵薪資。自八十九年三月二日起掛少尉軍官軍階，支領義務役軍官薪俸，並於九十年六月一日因服役期滿退伍。
Ｂ、事後原告認為被告機關所據以核發義務役軍人薪資之行政命令違反法律保留原則、憲法上之平等原則及國家對於公務員之照顧義務，其以差別待遇之方式核發義務役軍人及志願役軍人薪俸之行政命令應屬無效，因而請求被告機關依志願役軍人之薪俸補發。
二、兩造聲明：
Ａ、原告聲明：被告應給付原告新台幣（下同）三十四萬二千八百零二元。
Ｂ、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告主張之理由：
１、本案之訴訟標的為「基於國家對公務員所負擔之公法上金錢債務，亦即公務員對國家之金錢請求權」，又稱「俸給權」。
２、請求金額之計算方式：
ａ、八十八年十月十五日至八十九年三月二日：以勞工最低薪資每月一五、八四０元，減去原告此期間比照義務役上等兵薪俸每月六五九五元，再乘上四個半月，核計四一、六０二元（計算方式為依志願役上兵之薪俸，扣除志願役加給後之金額，但如低於每月勞動基本工資新台幣一萬五千八百四十元，則依上開金額計算每月薪資）。
ｂ、八十九年三月三日至九十年五月三十一日：以志願役少尉一級加專業加給每月合計三五、六二五元，減去義務役少尉每月一五五四五元，再乘上十五個月，核計三０、一二００元（計算方式為依志願役少尉軍官之薪俸，扣除志願役加給後之金額。
ｃ、四一、六０二元加上三０一、二００元，核計為三四二、八０二元。
３、請求補發俸給之理由：
ａ、原義務役軍人俸給之發給，違反法律保留原則：
Ⅰ、按法律保留原則，係法治國家依法行政原則之要求之一，屬積極之依法行政，該原則積極要求行政機關欲作成某類行政行為時，須有法律依據。此項法律保留原則，依學說之見，乃屬憲法層次之原則，拘束國家立法、行政及司法機關。法律保留原則不僅為學理上所當然，並為我國實定法所繼受，此觀中央法規標準法第六條：「應以法律規定之事項，不得以命令定之。」以及同法第五條：「左列事項應以法律定之．．關於人民之權利、義務者；．．其他重要事項之應以法律定之者。」等規定即可明瞭。至於何種事項，應由法律規定，學說見解固有不同，惟我國法制係採重要事項保留說。而何者屬重要事項，有關人民之權利、義務固屬其例，然參酌司法院大法官歷次解釋意旨（釋字第一八七、二０
一、二四三、二六六、二九五、二九八、三一二、三二三、三三八、三
八二、四三０、四四三及四五九號等解釋）以觀，傾向於以「是否對於受憲法所保障之基本權利有重大影響」為判斷標準。（本段文字節錄自台北高等行政法院八十九年訴字第二三一一、一八三三號）。我國大法官解釋既以「是否對於受憲法所保障之基本權利有重大影響」為判斷是否適用法律保留原則之標準，而義務役軍人之薪俸，本人基於以下之理由認為係對人民憲法上基本權利有重大影響之事項，應以法律定之方符憲法對於基本權利保障之要求。
Ⅱ、「人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。」釋字第五一七號解釋載有明文；又釋字第四九０號解釋亦云：「人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟人民如何履行兵役義務，憲法本身並無明文規定，有關人民服兵役之重要事項，應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。」而上開兩解釋文中所謂有關兵役之重要事項，應包括人民於服兵役期間因支出勞力、時間、費用及人身自由受有長時間之限制，而導致學理上所稱之「為公益而受有特別犧牲。」之補償，否則，如法律僅賦予國家強制人民服兵役之權力，即准許國家依法侵害人民之基本權，卻並未相對應的就該侵害行為所造成人民之損害給予法定補償，將對於憲法保障人民基本權之制度留下一大缺口。
Ⅲ、人民之服兵役義務對於基本權之侵害，主要是在於人身自由的限制以及依隨軍人身份所帶來的法律及憲法上義務，前者係因人民之服役期間依法約兩年，除休假外須二十四小時全天在營戰備，顯然係對於人身自由之重大侵害，而憲法基於維護國家安全及公共利益之考量認可了此種為公益而受之特別犧牲的合憲性，但為公益而受之特別犧牲必須依法給予合理之補償，此觀憲法及大法官有關財產權徵收補償之解釋即可得知，當國家依憲法第一０八條第十四款及第一四三條規定因公用而徵收私有土地時，依釋字第四００、四０九、四二五、四四０及五一六號解釋可知「當人民因公益而受有財產上特別犧牲時，其徵收之要件及程序須法定，補償需相當且合理。」而對於財產權之保障尚且如此嚴謹，更何況在憲法上保障強度應高於財產權之人身自由（保障強度之區別可由人身自由係憲法保留，而財產權僅係法律保留即可得知）。因此，基於憲法對於人身自由保障之要求，人民因服兵役所受之特別犧牲，不惟需符合法律保留原則，其補償尚須合理且相當，而現行國防部之作法不惟違反法律保留，其所給付義務役軍人之薪資之低（違反合理、相當之補償原則），簡直匪夷所思。
ｂ、義務役軍人為廣義公務員，其所負義務與所受待遇顯不相當：
Ⅰ、釋字第四三０號解釋首先闡述「軍人為廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員，有所差異。」接著於釋字第四五五號解釋又進一步說明「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。按憲法第二十條規定，人民有依法律服兵役之義務，義務役軍人與志願役軍人之服役時間長短與專業知識或屬有間，但於服役期間所應負之忠誠義務與其所服之勤務，與志願役軍人尚無差別，軍人依法所應享有服役年資計算之權益，不宜因其役別為義務役或志願役而有所不同。」以上解釋在於表達一顯而易見之事實，亦即義務役軍人於服役期間，對於國家負有嚴格的忠誠義務與繁重的勤務義務，其勤務之重遠勝於文職體系，義務役軍人不惟受公務人員服務法、公務人員懲戒法、陸海空軍刑法、軍事審判法與陸海空軍懲罰法之嚴格限制，並且負擔國軍最基層與最繁重之勤務與戰鬥訓練任務，而針對於此，國家應給付與公務員之俸給，依通說（參見吳庚著行政法之理論與實用增訂六版頁二三六至二三七）之見解有兩大原則：一、公務員之俸給與私人報酬不同，並非對價關係，而係反應其等級之高低，且須提供公務員維持與其身份相當之生活水準，以體現國家應負公務員生活照顧之義務。二、公務員之俸給應由法律規定，在法定支給標準之外，為增減給付之約定者，其約定無效。
Ⅱ、而現行法制下，國家給予廣大艱苦義務役軍人之俸給，不只未符合法定原則，更無法對應於義務役軍人對於國家之貢獻與犧牲，以一名士兵每月約新台幣五、六千元之薪餉，對應於國家對於勞工最低基本工資每天八小時，每月新台幣一萬五千八百四十元之要求，定位義務役軍人為廣義之公務員時，顯然國家尚未盡其生活照顧之義務。
ｃ、平等原則之違反：
Ⅰ、關於平等原則之意義，翁大法官岳生於釋字第四五五號解釋之協同意見書中有云：「平等原則為所有基本權的基礎；國家對人民行使公權力時，無論其為立法、行政或司法作用，均應平等對待，不得有不合理的差別待遇。憲法第五條規定：『中華民國各民族一律平等』，第七條規定：『中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等』，明文揭示保障人民之平等權。又憲法增修條文第十條規定國家應促進兩性地位之實質平等，而憲法基本國策章中第一百五十三條、第一百五十五條與第一百五十六條，亦對保障婦女與其他弱勢族群之實質平等設有規定，由此可見我國憲法對平等原則之重視。按平等原則並非保障絕對的、機械的形式平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，此迭經本院大法官解釋所肯定（參見釋字第二一一號、第三四一號、第四一二號），故法律或相關機關就個別案件事實上之差異及立法之目的，作合理之不同處理，並不違背憲法之意旨。至於應如何判斷此差別待遇是否『合理』，乃為違憲審查之難題所在。」及「因平等原則之旨在於禁止國家權力在無正當理由的情況下，對於相同類別之規範對象作不同之處理，故平等原則之本質，原就具有雙面性與相對性(ambivalent und relativ)，嚴格而言並非各該『規範本身之違憲』，而是作為差別對待之兩組規範間的『關係』，或可稱為『規範關係之違憲』 (verfassungswidrige Normenrelation)。」而現行義務役軍人之薪俸制度違反平等原則，可從下面兩個面向入手：
⑴、文、武職公務員間之不平等：
文職公務員之薪俸制度有俸給法定原則之適用，武職公務員亦應有其適用，現行由國防部發佈薪俸表之方式，造成文、武職公務員間保障之不平等。且依前述有關平等原則之闡述，如欲認可此種差異之合憲性，必須有其正當合理之理由，然吾人實無法找出其理由何在。
⑵、志願役與義務役軍人間之不平等：
①、依據國防部所發佈之薪俸表，可以發現，同樣是少尉軍官，其本俸
與專業加給甚至無關出身僅以服役地區為考量之地域加給亦因志願役或義務役而有差別，更離譜者為，薪俸制度既已因志願役與義務役而有差別，竟然尚有一項所謂志願役加給存在。如果無所謂志願役加給存在則創造志願役與義務役間本俸與專業加給之不同尚稱合理，但既然已有考量役別之不同而給予之志願役加給存在，而義務役軍人所負擔之工作又完全相同於志願役軍人甚至更重，則對於此種不平等必須擁有正當合理之考量，否則即無法通過合憲性之考驗。
②、參照釋字第四五五號解釋理由書「按憲法第二十條規定，人民有依
法律服兵役之義務，義務役軍人與志願役軍人之服役時間長短與專業知識或屬有間，但於服役期間所應負之忠誠義務與其所服之勤務，與志願役軍人尚無差別，軍人依法所應享有服役年資計算之權益，不宜因其役別為義務役或志願役而有所不同。」可知，大法官亦認可義務役軍人與志願役軍人對於國家之貢獻係屬相同，因此，不可以對於義務役軍人有不合理之差別待遇。
４、對被告機關各項主張之反駁：
ａ、被告機關辯稱：「有關軍人待遇之俸給表並未列為密級文件」一節。惟被告機關所提出之相關附件，其中八十九年十二月五日鍊鈦字第八九００一六五０二號函之機密等級為「密」；行政院台九十人政給字第二一００００號函之機密等級為「機密」。綜上論據，足可徵之有關軍人待遇俸給表確為國家機密保護辦法第二條所稱之國家機密，被告機關所辯，核不足採。至被告機關九十一年一月十二日鍊鈦字第九０００００六三號函雖未編定機密等級，惟觀其受文單位均為軍事機關，原告事實上並無法得知前開函內容。
ｂ、被告機關又辯稱：「服兵役為國民之一般義務，非為學理上之為公益而特別犧牲」云云。惟查人民負擔兵役義務，國家對於服役者所發給之薪津，即為對服役者之補償，此等補償應依法為之，洵屬至明。詳言之：
Ⅰ、人民之義務並無被告機關所稱之「一般義務」與「特別義務」，是否構成行政法上損失補償之條件在於：國家對人民之侵害已達到嚴重程度構成特別犧牲。詳言之，人民服兵役之義務在客觀上並不僅止於一般人得以忍受之輕微損失，而係對人民基本權利嚴重之侵害，不證自明。至於是否構成特別犧牲，並非以人數多寡為斷，只要與他人相較顯失公平，而係被迫為公眾而超過可忍受之犧牲，即足成立。從而，服兵役者相較於無需服役或服志願役者，顯係被迫為公益造成其權益受重大損害，國家當應為此特別犧牲而有所補償。被告機關一再辯稱無損失補償理論之適用，顯係誤解。
Ⅱ、憲法上規定人民依法所負之義務，並非指國家即得任意基於該理由侵害人民之基本權而不予補償，或不依法加以補償。舉例言之：憲法第八條有關人身自由之保障，司法或警察機關得依法逮捕、拘禁犯罪嫌疑人，若被逮捕、拘禁者最後獲不起訴處分或無罪判決確定，國家對渠等人身自由之侵害雖係依法為之，但仍須予渠等冤獄賠償。職是之故，憲法雖明定人民有服兵役之義務，但國家並不因此免除其補償義務。若按被告機關所辯，國家對於憲法上義務（服兵役之義務），豈非得以財政困難之理由不予任何補償（取消服役者之薪津），此種解釋顯然有違憲法保障人民權利之意旨，委難採據。
ｃ、被告機關於前揭答辯狀中，強辯：「服兵役非為公益而受特別犧牲」云云，並引用自吳庚大法官所著「行政法之理論與實用」巨作中引述相關理論，認補償義務需有法規之依據始得請求，進而主張原告未有法規之依據可請求補償，進而論據服兵役並非為公益而受特別犧牲云云。惟查前開文獻係「．．徵收係剝奪人民之財產，不僅徵收之要件應由法律明確規定（參看土地法第二零九條），財產權人應獲得之合理補償法律亦需同時訂定，此稱為徵收補償結合條款，德國基本法第十四條第三項定有明文。我國憲法雖無類似條文，但仍應作相同之解釋（參照釋字第四二五號）。．．．
」（參見：吳庚，行政法之理論與實用，九十年八月增訂七版，頁六六三）。綜上所論，國家於要求人民忍受特別犧牲而依兵役法服役時，需同時以法律訂定義務役軍人基於此犧牲所應獲得之補償，惟被告機關似對行政法上損失補償理論有所誤解，致未能履行此憲法義務，被告機關所辯，實難採憑。
ｄ、被告機關復主張「陸海空軍軍官士官任官條例」第二條第二項、「陸海空軍軍官士官官階與公務人員職等對照表」及「陸海空軍軍官士官俸表」為義務役軍人俸給符合法律保留之依據。惟查：
Ⅰ、原告所爭執者係：「義務役軍人俸給並無法律依據，包括軍官、士官與士兵」。退一萬步言，縱認前開規定係軍官、士官俸給之法律依據，被告機關仍無法提出士兵俸給之法律依據。從而原告於八十八年十月十五日入伍，八十九年三月二日方掛少尉軍階為預備軍官，此等期間原告薪俸之核發似無法律依據，即不符合法律保留原則。
Ⅱ、前開陸海空軍軍官士官俸表附註四略謂：「預備軍官、預備士官規定服役期間不逾三年者，由行政院另定薪給標準，不適用本表之規定。」被告機關執此為其訂定義務役軍官俸給之法律依據，並據以認可其所訂定之俸表之合法性。惟查授權命令之合法性，並非該命令存有法律之授權，即屬合法，仍須視其有無符合母法授權之目的、範圍與內容，並須審酌該命令有無增加母法未有之限制，才能判斷其是否符合母法之授權。司法院大法官對此之相關解釋甚多，不另贅述。職是之故，法律雖授權行政院對預備軍官、士官另定薪俸標準，但非謂此法令依據即表彰其所定之標準概屬合法。審視前開預備軍官、士官俸給所定之標準，足可證明原告起訴狀中「義務役軍人為廣義公務員，其所負義務與所受待遇顯不相當」及「平等原則之違反」等主張，前開標準仍屬違法，洵堪認定。
ｅ、被告機關前揭答辯狀，對於原告主張大法官解釋認為義務役軍人為廣義之公務員，志願役軍人薪俸之志願役加給違反平等原則，志願役與義務役軍人俸給之地域加給違反平等原則，義務役軍人之待遇遠低於勞工最低基本工資等節未置一詞。是以，似應認為被告機關對原告主張不予否認。
５、綜上所述，現行有關義務役軍人薪資之法制違反法律保留原則、國家對於公務員之照顧義務以及平等原則，依據司法院釋字第二一六號解釋（釋字第三
八、一三七號亦同此見解）：「法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束」，因此，國防部所發佈關於義務役薪資發放之薪俸表應屬無效，不得拘束審判。
Ｂ、被告答辯之主張：
１、事實部分：
ａ、按原告於八十八年十月十五日應徵召入伍服義務役預備軍官，自入伍日起迄至八十九年三月一日止為入伍生，支領義務役上兵薪俸。自八十九年三月二日起由被告機關授與少尉軍官階，支領義務役少尉軍官薪俸。今原告認為被告機關應依志願役軍官之薪俸標準補發原告服役期間所短缺之薪俸，並提起給付訴訟，此為被告機關所不爭執之事實。
ｂ、原告訴之聲明仍應以特定金額表示。原告請求應依志願役軍官支領薪俸標準補發薪俸，按軍官支給薪俸之標準，被告依「陸海空軍軍官士官任官條例」第二條第二項之規定訂有俸給表，被告機關依法於歷次待遇調整均陳報行政院核定各項給與標準，原告所陳之義務役軍官薪給核定部分，被告機關亦已於八十九年十二月五日以鍊鈦字第八九００一六五０二號函陳行政院，行政院並以台九十人政給字第二一００００號函復九十年度軍職人員待遇調整各項給與，被告機關並於九十一年一月十二日以鍊鈦字第九０００００六三號令頒行，此一命令並未列為機密文件，原告之請求自有計算之依據，其指摘本件訴之聲明因相關文件列為密級導致無法計算一事殊屬無據。
２、理由部分：
ａ、服兵役為國民之一般義務，非為學理上之「為公益而特別犧牲」：
Ⅰ、按保護人民生命和財產等基本權利乃國家重要之功能與目的，而此功能與目的之達成，有賴於人民對國家盡其應盡之基本義務，始克實現。為防衛國家之安全，在實施徵兵制之國家，恆規定人民有服兵役之義務，且此一義務之履行並無違反人性尊嚴亦未動搖憲法價值體系之基礎，並為大多數國家之法律所明定，我國憲法第二十條遂規定：「人民有依法律服兵役之義務」，至於服兵役之事項，立法者或可基於國家安全、社會發展之需要另訂法律為之，包括兵役法、兵役法施行法、陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例等皆為立法者基於國家、社會之發展及實行兵役制度所需要而制訂。退萬步言，即另有因宗教上、良心上之事由無法服戰鬥兵役者，固可依其專長選擇服「替代役」，惟無論所服者為「兵役」或「替代役」，皆應無法改變服役為人民憲法上之一般義務。
Ⅱ、原告主張：「人民於服兵役期間因支出、勞力、時間費用．．．而導致學理上所稱之『為公益而特別犧牲』之補償」云云，按特別犧牲理論早期為德國公法學上徵收補償之理論基礎，復次發展成為單獨之損失補償類型，我國實務上司法院釋字三三六號、四００號、四四０號解釋亦依循上述脈絡而發展（參閱吳庚著「行政法之理論與實用」，增訂五版，頁五八四至五八六）；學者間並認為損失補償之成立要件，包括（參閱吳庚，「行政法之理論與實用」，增訂五版，頁五八七至五八八）：
（１）需為行使公權力之行為。
（２）需對於財產權或其他權利之侵害。
（３）侵害需達嚴重程度或已構成特別犧牲。
（４）需相對人或利害關係人有值得保護之利益。
（５）基於公益之必要性。
（６）需為合法行為。
（７）補償之義務需有法規之依據始得請求惟如前所述，服兵役屬於人民之一般義務，凡屬中華民國男性國民皆應履行此一義務，兵役義務之履行並未使原告處於比一般國民更不利之地位，自不構成特別犧牲；其次，原告主張兵役義務之履行對其人身自由等權利造成侵害，惟原告必須具體說明其權利遭到如何之侵害，而非妄加指摘。再者，現行有效的法規中並未有任何允許服義務役之役男向國家請求損失補償之規定，因此，綜據上述，原告主張所謂服兵役係屬「為公益而受有特別犧牲」，並主張損失補償一節並無理由。
ｂ、「陸海空軍軍官士官任官條例」、「陸海空軍軍官士官官等官階與公務人員職等對照表」、「陸海空軍軍官士官俸表」為執行憲法第二十條規定所必須，與法律保留原則並無違反：
Ⅰ、按「依法行政原則」拘束現代法治國家行政權之行使，至於依法行政原則包括：「法律保留原則」及「法律優越原則」兩項子原則，就「法律保留原則」而言，司法院大法官迭著有解釋，於此不復贅。惟法律保留之密度及態樣應如何，學說上容或有不同之見解，但大體而言仍以德國盛行之「重要性理論」為通說，然而重要性事項之範疇仍有賴進一步具體化，司法院釋字四四三號解釋即就法律保留之密度提出所謂之「層級化保留體系」，依該號解釋之意旨，「層級化保留體系」包括：
（１）憲法保留，即憲法第八條之部分內容。
（２）絕對法律保留，即必須由法律自行規定，諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由之事項。
（３）相對法律保留，由法律直接規範或由法律明確依據之行政命令加以規範，其對象包括關係生命、身體以外其他自由權利的限制，以及給付行政措施涉及公共利益之重大事項。
（４）非屬法律保留之範圍，屬於執行法律之技術性、細節性事項，則不在法律保留之列。
Ⅱ、按中華民國憲法第二十條規定：「人民有依法律服兵役之義務」惟「人民如何履行兵役義務，憲法本身並無明文規定，有關人民服兵役之重要事項，應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。」司法院釋字四九０號解釋已有所宣示，為執行兵役行政，立法者制訂有兵役法、陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例等規定，其中涉及軍人俸給者應屬前述所謂「相對法律保留事項」，宜由法律或由法律授權之命令加以規範。依陸海空軍軍官士官任官條例第二條第二項規定：「軍官、士官之官等、官階與公務人員職等對照如附表一；俸表如附表二」，被告機關依據此一授權規定遂訂有：「陸海空軍軍官士官官等官階與公務人員職等對照表」、「陸海空軍軍官士官俸表」，前開俸表附註四並謂：「預備軍官、預備士官規定服役期限不逾三年者，由行政院另定薪給標準，不適用本表之規定」，被告機關則在歷次軍職人員調整待遇時，就義務役人員之各項給與標準一併調整，故前開陸海空軍軍官士官任官條例、「陸海空軍軍官士官官等官階與公務人員職等對照表」、「陸海空軍軍官士官俸表」等規定皆為執行法律所必須，自與法律保留原則無違。
ｃ、志願役與義務役薪俸標準不一，乃基於志願役與義務役本質上即不同所做之合理差別待遇，並非違反平等原則。
Ⅰ、按文職、武職公務員皆為國家公務員，其所受之待遇，諸如俸給（公務人員俸給法、附件一中之陸海空軍軍官士官官等官階與公務人員職等對照表）、「陸海空軍軍官士官俸表」）、退休（公務人員退休法、陸海空軍軍官士官服役條例中關於退除給與之規定）、撫卹（公務人員撫卹法、軍人撫卹條例）、保險（公教人員保險法、軍人保險條例）皆已趨於一致，其中或有因國家財政能力、軍人特殊身份考量而做不同的處理，然並非即可基此指責國家就軍人及公務員之待遇做不合理之差別待遇。
Ⅱ、中華民國憲法第七條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」，然平等原則之意義在於「等者等之，不等者不等之」、「禁止不合理之差別待遇」。按我國兵役制度基於現實需要區分為志願役、義務役，前者係指參加相關考試，接受定期訓練之後，成為職業軍人，性質上屬於憲法所保障之「服公職之權利」，由於此類人員屬於志願擔任軍職任務，其所服役期通常為三年以上，國家對其生活之照養遂比照公務人員之標準。至於後者，如前所述，屬於國民之「憲法上一般義務」，其所服役期至多不超過兩年，其役期性質自與志願役軍人志願擔任國家公務員，服戰鬥勤務有所不同，義務役人員若欲享有志願役軍人之一切權益，自得參加相關考試，或於屆退伍時自願留營加入職業軍人為國服務之行列，而非妄加指摘薪俸應依志願役軍人標準補發。另義務役人員於服役期間亦受相關軍人法規範約束一節，則係因義務役人員服役期間亦具軍人身份，基於統一管理，及避免軍事命令因役別不同而難以貫徹所做之考量，與平等原則自屬無違。至於義務役軍人待遇亟待通盤調整一節，事涉國防政策及國家財政負擔，被告機關已積極進行檢討及規劃，因與本案無涉，就此一並說明。
理 由
一、程序方面：
Ａ、被告機關之代表人原為伍世文，嗣在訴訟中變更為湯曜明，則被告機關新代表人湯曜明聲明承受訴訟，於法尚無無不合。
Ｂ、又本件原告受合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條、第三百八十六條之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、實體方面：
Ａ、本案訴之形態為金錢給付訴訟，屬行政訴訟法第八條所定之一般給付之訴，則原告提起本件首應表明其請求權之規範基礎，而此等請求權之規範基礎固然不是僅限於實體法，也包括法規命令、行政規則，甚至是「因行政先例所形成之確信」，另外在某些情況下，也可能能經由憲法之具體規定，而直接導出人民對國家之請求權（此種情形極端稀少）。但無論如何，請求權具以建立之法規範為何﹖其規範之構成要件內容為何﹖一定是法院首須探究之課題，不然法院即沒有判斷原告主張權利存在與否的一個基準。
Ｂ、可是由於本件原告之書狀記載不明，又始終未於準備程序及言詞辯論程序到庭陳述，本院亦無從行使闡明權，僅能將原告書狀內記載之下列各種主張，分述如下：
１、公務員之俸給權。
２、「為公益受有特別犧牲」而生之損失補償。
３、憲法上之平等原則。
Ｃ、惟查：
１、「公務員俸給權」僅能算是一個法學上的名詞，但在個案之請求權中仍應落實到具體的法規範中，而從原告之書狀中，本院找不到任何一個實證法之具體規定，可以做為原告之請求權規範基礎。是以原告此部分之主張顯非可採。
２、「因公益受有特別犧牲而生之損失補償請求權」，以行政機關合法行使公權力為前提，如果是違法行使公權力導致人民發生損害時，則屬「違法行為所生之損害賠償」，在我國對國家責任採取二元論之情況下，「合法行為所造成之損失補償」與「違法行為所造之損害賠償」應分別依不同之法規範來處理，後者屬於國家賠償法所處理之範圍，應遵守「協議先行程序」，且應由「普通法院民事庭」來管轄。本件原告既主張其請求權之規範基礎建立在「因公益受有特別犧牲而生之損失補償請求權」上，又稱「現行法律對服義務役之現役軍人薪津未以法律規定，有違法律保留原則」云云，二者顯然矛盾。因此如果原告確信，服義務役之現役軍人薪津應以法律明定，現行給付之金額有所不足，應依國家賠償法，提起損害賠償。
３、又查憲法第七條所定之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院釋字二一一、四一二號解釋意旨甚明。因此，平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將予事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。準此，平等原則僅係依單純之消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。從而，國家公權力作用縱有違平等原則，不可即認為侵害人民之主觀公權利，人民之主觀公權利是否受損仍須依其他公法法規判斷之。
至於平等權雖屬主觀公權利，惟其權利性質亦僅係一種基礎性之基本權，自身並無意義，而須與其他基本權相結合，始能成為複數基本權，具備上開要件時，國家公權力作用違反平等原則而侵害平等權時，使發生侵害及於另一與平等權相結合之基本權的問題。而本件原告並不能指明其何種憲法上之基本權或依實體法所享有之其他權利受到侵犯，而可結合平等原則，據為本件請求權之規範基礎，是以憲法上之「平等原則」亦不足以作為其本件請求之法律依據。
三、綜上所述，本件原告對國家（由被告機關代表）依法並不享有請求本件金錢給付之權利，其本件請求顯非有據，應予駁回。至於兩造間其他各項爭點，應與本案之勝負判斷無關，本院爰不再逐項論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日
書記官 林麗美