臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六八六六號
原 告 甲○○被 告 陸軍總司令部代 表 人 霍守業（總司令）訴訟代理人 丙○○
乙○○丁○○送達代右當事人間因薪資事件，原告不服國防部中華民國九十年十二月十一日九十鎔鉑訴字第九○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、原告甲○○原係陸軍第八十七軍第九十一師第二七二團輸送連少尉政治幹事，緣於民國（下同）四十年八月二十日遭陸軍總部撤職，旋遭移送前臺灣省保安司令部接受管訓處分，四十五年四月間復遭該部以思想偏激為由，將原告移送金門服勞役，迨四十七年四月二十八日始轉往前臺灣省生產教育實驗所接受感化教育，五十年五月五日期滿結訓後，又遭前警備總司令部以「輔導就業」為由，指定至臺東縣綠島鄉新生訓練處居處，直至六十一年八月四日始行獲釋，前後計達七千六百五十五日。
二、原告認前開期間依法得申領薪津並自獲釋之日起支領退休俸，乃以九十年八月二十日申請書向被告陸軍總司令部申請，並於九十年十月十五日以被告未於三十日內覆知為由，提起訴願。嗣於訴願程序進行中，被告作成九十年十月三十日（九○）信服字第二六八九五號函，以原告不符戒嚴時期國軍人員退除給與（退職金）、撫卹金、保險給付等領受人資格受損回復作業規定為由，否准原告所請。訴願決定機關並據此作成九十年十二月十一日九十鎔鉑訴字第九○號無理由決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、命被告給付原告自四十年八月二十日至六十一年八月四日止之薪津，共計一千五百八十三萬一千五百九十五元及六十一年八月四日獲釋後應受領之退休俸一千五百三十四萬五千二百零五元整，總計共三千二百一十七萬六千八百元整。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告是否有薪資及退休金請求權？
一、原告主張之理由：
㈠、原告自四十年八月二十日遭被告以「思想不正，情緒低落」為由非法撤職，移送前臺灣省保安司令部職訓一總隊管訓時起，至六十一年八月四日於綠島獲釋放為止，遭違法羈押長達二十一年，總計七千六百五十五日，依行政院代電台（四二）第一六二六號之規定，被告自應補發申請人停職期間之薪津。此外，原告獲釋後，自可領取原本應得之退休俸。
二、被告主張之理由：
㈠、被告存管官籍表列記原告於四十年四月一日撤職，另原告隨函所附被告人事命令，列記原告因「思想不正情緒低落」撤職，為考量保障其應享之權益，先向被告督察長室法律事務組查覆，亦無判決及撤職相關資料可稽，復函請後備司令部提供原告撤職及判刑等相關資料，僅記載原告於四十五年六月一日以思想偏激為由，移送金門服勞役，四十五年十月二十二日轉往前臺灣省生產教育實驗所代訓，迨四十七年四月二十八日始轉往前臺灣省仁愛教育實驗所接受感化教育，五十年四月二十一日期滿結訓後，遭前警備總司令部指定至台東縣綠島鄉新生訓導處居住，直至六十一年八月四日獲釋。
㈡、查原告因非屬犯內亂或外患罪人員，自與戒嚴時期國軍人員退除給與（退職金）、撫卹金、保險給付等領受人資格受損回復作業規定第二條規定不符，被告於九十年十月三十日（九○）信服字第二六八九五號函覆申領戒嚴時期遭扣押期間薪餉不合辦理在案，原告未待被告查證函覆逕向國防部提起訴願，經國防部九十年十二月十八日（九○）鎔鉑字第九○號訴願決定駁回在案。
㈢、原告請求依四十二年三月二十七日台（四二）法字第一六二六號「行政代電」補發羈押期間薪餉，惟該代電所定補發薪餉之對象為「涉嫌匪諜案件，經判處感訓期滿，准予復職之人員」，經查原告所附資料及被告存管官籍表均無感訓期滿後復職之記錄，基此不符依據該代電辦理補發羈押期間薪餉。
㈣、另查國防部於（七七）基增字第一三一二一號函核定原告七十七年十月二十日因停退伍，依當時「陸海空軍軍官服役條例」第二十五條規定：「軍官」在現役期間，受撤職處分或被判處有期徒刑以上之刑，因而退伍、除役者，不發退伍金、退休俸或贍養金」，故原告亦不合於發放退除給與。
理 由
一、按戒嚴時期人民受損權利回復條例第三條規定：「人民於戒嚴時期，因犯內亂罪、外患罪，經裁判確定、或交付感化、或提起公訴、或通緝有案尚未結案而喪失或被撤銷之下列資格，有向將來回復之可能者，得由當事人申請主管機關，依有關法令處理之，其經准許者，溯自申請之日起生效：
一、公務人員暨專門職業及技術人員考試及格之資格。
二、任公務人員、教育人員及公職人員之資格。
三、專門職業及技術人員執業之資格。
四、為撫卹金、退休金或保險金領受人之資格。前項第一款及第三款之情形，並應依申請為考試及格證書及執業證書之補發。
第一項第一款至第三款之申請，應自本條例施行之日起二年內為之。
屬於第一項第二款所定喪失公務人員或教育人員任用資格者，得依現行公務人員或教育人員任用法律再任公務人員或教育人員。
屬於第一項第四款所定原支（兼）領月退休金之退休公務人員、教育人員或其遺族喪失退休或撫卹給與領受人資格者，得向原服務機關提出回復領受人資格之申請。
原服務機關應依現行公務人員及學校教職員退休、撫卹法律予以查證核轉主管機關辦理。
前項申請權自本條例施行之日起，經過五年不行使而消滅。但因不可抗力之事由，致不能行使者，其時效自該申請權可行使時起算。」
二、另按「台灣地區在戒嚴時期刑事案件之審判權由軍事審判機關行使者，其適用之程序與一般刑事案件有別，救濟功能亦有所不足，立法機關乃制定戒嚴時期人民受損權利回復條例，對犯內亂罪及外患罪，符合該條例所定要件之人民，回復其權利或給予相當賠償，而明定限於犯外患罪、內亂罪之案件，係基於此類犯罪涉及政治因素之考量，在國家處於非常狀態，實施戒嚴之情況下，軍事審判機關所為認事用法容有不當之處。至於其他刑事案件不在上開權利回復條例適用之列，要屬立法裁量範圍，與憲法尚無牴觸。」業經司法院釋字第四七七號解釋在案，是以依同條例第三條有向將來請求回復之資格者，亦以因犯內亂罪、外患罪者被撤銷資格者為限。
三、經查，原告甲○○原係陸軍第八十七軍第九十一師第二七二團輸送連少尉政治幹事，於四十年八月二十日遭陸軍總部以「思想不正情緒低落」為由撤職，此為兩造所不爭之事實，並有被告人事命令影本在卷可稽，是原告自被撤職起已不具軍職身分，與國家並無職務關係，自無從依據公務人員身分，請求補發薪資或請領退休金，合先敘明。
四、玆以下所應審者，在於原告是否得依戒嚴時期人民受損權利回復條例第三條規定請求回復其軍職，並據以請求薪資或退休金？經查原告係因「思想不正情緒低落」為由被撤職，並非因內亂外患罪喪失軍人身分，則其已不符合請求之要件，況依前引戒嚴時期人民受損權利回復條例第二項第一項規定，原告並無回復可能，且已逾該條規定請求回復公務人員應於條例施行後二或五年內提出之期限，原告均不符合回復權利條例規定之要件，原告請求薪津及退休金，自屬無據。至於原告於感化教育期間，是否得依法請求補償，並非本件所得審究，附此敘明。
五、另應附帶說明者，在於本件原告係因原處分機關應於法定期間內作為而不作為，乃提起訴願，訴願決定書逕以原處分之作成，訴願為無理由駁回訴願，是否妥適之問題。按訴願法第八十二條係規定：（第一項）「對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。」（第二項）「受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」從法條之文義及法條編列之次序可知，訴願決定機關就怠於處分訴願，得逕以訴願為無理由以決定駁回者，係承前項之「訴願有理由，而命應作為之機關速為一定之處分」之規定，是以該條第二項之行政處分應係指滿足原申請人之申請有利於原申請人（即訴願人）之行政處分，訴願人之訴願並無實益者而言，全部或部分拒絕當事人申請者，應不在內。此在行政訴訟方面，現行實務見解亦以原告起訴後，原處分機關或受理訴願機關始補作處分或決定，除係有利原告之請求，否則不影響行政訴訟之續行，亦不必要求原告重就重為之處分進行訴願程序，此有最高行政法院於舊制時期所為之七十六年判字第一八四八號判決釋示在案。蓋若採原處分一補作，訴願決定即應以無理由逕予駁回之見解，人民是否必須再就新處分重為行政救濟？若人民不知就新處分為救濟，則將喪失實體保障之機會，則從人民程序之保障及程序經濟觀點，自不應採逕以無理由駁回之方式。且若原申請人分別就怠於處分之訴願及新處分之訴願提起行政訴訟，則前後兩訴均屬合法，行政法院應以何訴為其合法審理標的，亦導致於行政訴訟審理時，關於為程序標的之原處分究為新處分或原申請之審理範圍之混淆，是以對於上開不合理，自應為目的之限縮解釋，即該條第二項之行政處分應係指滿足原申請人之申請有利於原申請人（即願人）之行政處分而言，訴願決定逕以訴願法第八十二條第二項以無理由駁回，固有不合，惟本件行政訴訟既已經合法前置程序，本院自亦應受理，僅此說明。
六、從而，被告依首揭規定，否准所請，並無不合。訴願決定遞予駁回，理由雖有不同，但結果並無二致，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日
書記官 黃明和