臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六八九六號
原 告 牛頓出版股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 羅明通律師
王子文律師被 告 行政院新聞局代 表 人 葉國興（局長）住同右訴訟代理人 乙○○右當事人間因臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國九十年十一月二十日臺九十訴字第六六三七七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告代理發行之「中國國家地理」雜誌，於民國（下同）九十年八月下旬發行創刊第四期（西元二○○一年九月號），計十三篇文章，被告發見其封面圖片、大部分文章之文字內容、圖像與段落、標點符號及作者名稱，與大陸地區簡體字版之中國國家地理雜誌西元二○○一年七月號封面圖片及刊載之文章內容相同，乃全文刊載，僅將簡體字版改為正體字版，乃認定該雜誌創刊第四期確屬大陸地區出版品，未經主管機關許可，在台灣地區發行，違反台灣地區與大陸地區人民關係條例（以下稱兩岸條例）第三十七條規定，爰依同條例八十八條規定，以九十年九月七日（九０）正版二字第一二一０八號處分書，處以罰鍰新臺幣（下同）十五萬元，並沒入發行之雜誌，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠兩岸條例第三十七條第一項就大陸地區之出版品，不論其內容如何，一概規定全
面限制，採審查許可制，是否抵觸憲法第十一條保障表現自由及憲法第二十三條比例原則之規定？㈡大陸地區出版之雜誌有無須經主管機關事先許可，始得在台灣地區發行之限制？㈢被告依據兩岸條例三十七條第二項授權制訂之許可辦法未規定大陸地區出版之雜
誌得經許可在台灣地區發行，即未開放大陸地區出版雜誌之申請許可發行，並據以為處分，有無違反比例原則？㈣原告代理發行之「中國國家地理」雜誌第四期是否屬大陸地區之出版品？㈤大陸地區出版之簡體字版「中國國家地理」雜誌西元二○○一年七月號是否有在
台發行之事實？
甲、原告主張之理由：
一、兩岸條例第三十七條第一項之規定對人民之言論及資訊來源進行事先之檢查，對人民之言論自由、人民知的權利構成過度之侵害，亦不符憲法第二十三條目的之限制，違反憲法第二十三條、第十一條至為明確，爰聲請暫停本案之審理，聲請大法官會議解釋：
㈠憲法第二條揭示國民人民為國家之主體，基於人性之尊嚴原則，國家無從以任何
理由自居上位事先代替人民篩選所得接受之資訊，國家之義務在於保護言論之自由，充實言論自由市場，維護人民知的權利，以確保民主機制之運行暨尊重人性尊嚴，大法官會議釋字第五０九號：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮」亦明確揭示應予最大限度之維護，合先敘明。
㈡次按大法官會議解釋第四四五號：「集會遊行法第十一條第一款規定違反同法第
四條規定者，為不予許可之要件，乃對『主張共產主義或分裂國土』之言論，使主管機關於許可集會、遊行以前，得就人民政治上之言論而為審查，與憲法保障表現自由之意旨有違；同條第二款規定：『有事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益之虞者』，第三款規定：『有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損害之虞者』，有欠具體明確，對於在舉行集會、遊行以前，尚無明顯而立即危險之事實狀態，僅憑將來有發生之可能，即由主管機關以此作為集會、遊行准否之依據部分，與憲法保障集會自由之意旨不符，均應自本解釋公佈之日失其效力。」兩岸條例第三十七條第一項之規定就大陸地區之出版品，不論其內容如何，一概規定全面限制，事後審查許可乙節，乃就人民之出版自由、人民接受資訊之來源進行事前之審查，顯有悖於憲法第十一條表現自由之保護、憲法第二十三條比例原則之限制，顯有違憲之虞。
㈢又按兩岸條例第三十七條第一項：「大陸地區出版品、電影片、錄影節目及廣播
電視節目，非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，或在臺灣地區發行、製作或播映。」規定大陸地區出版品應先經主管機關許可始得開放，乃就限制人民之重大事項概括授權主管機關自行決定是否應予許可，就授權之目的、授權之內容、授權之範圍未具體明確，顯有悖於授權明確性之要求，違反法律保留原則甚明。㈣末按憲法第二十三條之規定，權利之限制除須符合比例原則，亦須兼顧四大目的
即「防止妨礙他人自由」、「避免緊急危難」、「維持社會秩序」、「增進公共利益」之限制。本件兩岸條例第三十七條第一項之規定或在於避免大陸地區之意識形態影響臺灣地區人民之知識、思想、行為。惟基於前開「人性尊嚴原則」，人民有權自由選擇所得接受之資訊，並就所接受之資訊不受干涉進行獨立判斷，國家不得以任何理由自居上位要求事先篩選人民所得接受之資訊進行思想管制。況人民既得自行判斷所接受資訊，無論資訊之內容如何，人民均有自行判斷之空間，是以資訊之內容根本無立即而明顯之危險，根本不符「避免緊急危難」之目的要求。縱有爭議，因言論之內容不可能造成立即之危險，亦應以事後審查之方式為之，始能兼顧人民基本權之保障及該法所欲達成之目的；抑有進者，揆諸前揭大法官會議釋字第四四五號解釋就人民以集會遊行方式主張共產主義、分裂國土亦不得事先限制，則本件僅涉及「文化出版品」，更無事先限制之理由。尤其出版品較社會秩序之影響遠低於以集會遊行主張共產主義、分裂國土，則本件之限制顯不符「維持社會秩序必要性」之目的要求；又上開兩岸條例第三十七條所為限制，侵害人民知的權利、人性尊嚴、言論自由，於公益已有重大妨礙，至於所欲達成之目的，顯屬空泛且株連甚廣，顯以有悖「增進公共利益」之目的，準此，兩岸條例第三十七條第一項對人民出版自由、知的權利之限制暨人性尊嚴之侵害，顯不符憲法第二十三條所要求具備之四大目的，及達成四大目的應符比例原則之要求，顯有違憲之虞，爰聲請鈞院提出釋憲之聲請。
二、被告本件處分顯違反行政程序法第七條及兩岸條例第三十七條第一項之法規目的：
㈠「大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入臺灣地區或在臺灣地區發行
銷售製作播映展覽觀摩許可辦法」（下稱「許可辦法」）因兩岸條例第三十七條第一項對主管機關授權過廣所為限制應屬無效，且依被告機關主張許可辦法就雜誌類不在開放之列，則被告刻意漏未規定雜誌類之開放，並據以為取締之依據，違反比例原則暨兩岸條例第三十七條第一項之法規目的，所為行政處分仍屬違法：
⒈按兩岸條例第三十七條第一項：「大陸地區出版品、電影片、錄影節目及廣播電
視節目，非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，或在臺灣地區發行、製作或播映。」規定大陸地區出版品應先經主管機關許可始得開放，乃授權主管機關自行決定是否許可，就授權之目的、授權之內容、授權之範圍未具體明確，顯有悖於授權明確性之要求，被告主張系爭許可辦法就雜誌類並未開放云云，所援引之許可辦法因母法授權過廣，自屬無據。
⒉又前開法令暨規定主管機關就出版品之開放進行許可之審查，乃課與被告機關審
查之義務，則被告機關一面規定雜誌類之出版品不予開放，一面則據以執為處罰之依據，所為限制不僅與母法課與審查之義務有悖，而不分內容全面禁止雜誌類之開放，亦構成裁量權之濫用暨比例原則之違反，所為處分係屬違法，應予撤銷。
㈡原行政處分違反行政程序法第七條：
按行政程序法第七條：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」是以比例原則不僅為憲法原則，亦為行政程序所應遵循之原則。本件被告所為處分顯違反比例原則，應予撤銷，茲述如下：
⒈系爭處分所採取之方法無助於目的之達成：
⑴按比例原則之妥當性之原則，乃要求侵犯人權之措施必須實現或有助於其立法之
目的。本件兩岸條例第三十七條第一項之立法目的，無非鑒於海峽兩岸意識形態之差異及政治立場之對立，而對大陸地區之出版品、電影片、錄影節目及廣播電視節目等文化產品以「行政管制之方式」避免我方民眾受中共統戰及意識形態之影響。惟現今資訊之交流高度頻繁且發達，中共縱有統戰之目的，已得輕易透過各式媒體之報導，向我方清楚傳達，以網站為例，大陸地區之網站內容可於網路上輕易取得，此為公知之事實；又中共經常透過國內外之媒體發表演說、軍演等訊息，則本件被告徒對原告所發行之「人文地理雜誌」予以限制，所為處罰顯已無助於其立法目的之達成，猶執意對原告予以處罰，顯有妥當性原則之違反而構成違法，自應予以撤銷。
⑵抑有進者，綜觀本件雜誌之內容全係「大陸地理、歷史之人文報導」，縱全面開
放，亦無影響兩岸條例第三十七條之立法意旨。是以，本件被告執意依兩岸條例第三十七條第一項限制原告之出版自由，顯亦無助於其防止統戰之立法目的，所為法律之適用自有妥當性原則之違反而構成違法處分，自應予撤銷。
⒉系爭處分違反必要性原則：
次按必要性原則係要求行政機關在所有能夠達到立法目的之方式中，必須選擇最小侵害之方法。現今資訊交流快速、無遠弗界，欲行資訊之管制，已屬挂一漏萬之舉。是以言論自由之審查以「事後審查」為原則，除非有立即而明顯之危險，不得予事先之審查，此並為大法官釋字第四四五號解釋所是認。經查：本件被告如欲達成防止統戰之立法目的，僅依事後審查內容是否有礙統戰防止而予以抑制，已足達成現行法制之管制相等強度，是以被告機關不分清紅皂白一律行政罰鍰不僅失之具體個案之正義。更將絕大多數未涉統戰、政治議題之雜誌，全面禁止在國內出版，則其所為之限制，顯已逾必要之程度，構成必要性原則之違反，殆屬無疑。
⒊系爭處分違反衡平性原則：
復按狹義比例原則係指侵害人民權利之手段與所欲追求目的之間，其利益衡量必須是適當、均衡的。經查：遍觀系爭雜誌之內容僅為「大陸地區歷史、地理之人文報導」，均無涉於政治或意識形態甚明，然被告不論系爭雜誌之內容如何，仍課以罰鍰處分而限制原告之發行系爭刊物，嚴重侵害人民出版權、知的權利，由於雜誌之發行其利潤甚微，所課罰鍰已實際造成原告之經營困難，且如每期均予罰鍰，原告發行之雜誌勢必無法續行，嚴重限制原告之出版自由及人民知的權利。該處分侵害人民權益甚大，然所得管制效果根本無法達成，兩者間顯有違衡平，構成衡平性原則之違反，自應予以撤銷。
三、原告發行雜誌之內容與大陸出版之中國國家地理雜誌並非相同，僅取材自上開雜誌且版面重新編排，經銷通路不同，資金來源不同，自不得與大陸地區該雜誌混為一談：
㈠系爭雜誌僅係部分取材自大陸出版中國國家地理雜誌之內容，非大陸地區之雜誌：
原告就所選取之文章亦加以重新改寫，而版面設計部分則用紙、字型、用色、欄位、圖片、線條等均有所不同，足徵原告發行之中國國家地理雜誌與大陸出版之中國國家地理雜誌並非同一雜誌，原告僅於內容上有所取材，並非同一雜誌。是以系爭雜誌為原告所發行，其原產地係我國，殆屬無疑。
㈡系爭雜誌為我國公司出版，並由我國公司發行，絕非大陸地區之出版品，被告適用法規顯有違誤：
⒈系爭雜誌僅部份文章來自大陸地區之作者，此不在兩岸條例第三十七條第一項限
制之列：查系爭雜誌文章之作者固來自中國大陸區，惟本件雜誌之內容、編排該大陸地區雜誌仍屬有別，仍非大陸地區之出版物，不在兩岸條例第三十七條第一項限制之列。抑有進者，基於前揭大法官會議解釋第四四五號解釋，事前之言論審查屬構成憲法保障表現自由意旨之違反，是以本件亦不得以系爭雜誌部分資訊來源來自大陸地區，將本件雜誌解釋為大陸地區雜誌而擴張兩岸條例第三十七條第一項之限制範圍，蓋法律之解釋亦須符合憲法之精神，殆屬無疑。
⒉按兩岸條例第三十七條第一項：「大陸地區出版品、電影片、錄影節目及廣播電
視節目，非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，或在臺灣地區發行、製作或播映。」次按被告發布之許可辦法第二條第五項規定：「大陸地區出版品，準用進口貨品原產地認定標準定之。」復按行政院財政部及經濟部會銜發布之「進口出版品電影片錄影節目及廣播電視節目原產地認定基準」第一項第一款規定：「出版品：依發行事業、人民、法人、團體或其他機構之所屬國或地區認定之；與臺灣地區以外之其他國家、地區人民、法人、團體或其他機構合作發行，以投資額最大者所屬國或地區認定之。」是出版品之發行事業、人民、法人、團體或其他機構所屬地區為大陸地區，或合作發行之人民、法人、團體或其他機構投資額最大者所屬地區為大陸地區，始有前揭兩岸條例第三十七條第一項規定之適用，實屬無疑 。
⒊經查被告於訴願答辯書雖謂：系爭許可辦法第二條第五款其意旨為進口貨品原產
地之認定係以「原產地」為認定標準云云，惟該許可辦法所準用之「進口出版品電影片錄影節目及廣播電視節目原產地認定基準」第一項第一款即明確規定：「出版品：依發行事業、人民、法人、團體或其他機構之所屬國或地區認定之；與臺灣地區以外之其他國家、地區人民、法人、團體或其他機構合作發行，以投資額最大者所屬國或地區認定之。」原產地認定基準即是以出版品之發行事業、人民、法人、團體或其他機構所屬地區之所屬國或地區為標準，該認定基準於文義上至為明確，殊無另為解釋之空間，則被告乃以其他基準認定原產地，與現行法令明顯悖離，實無足採。
⒋本件被告以系爭中國國家地理雜誌係向大陸方面購買版權，且雜誌第三期與中國
大陸簡體字版「中國國家地理雜誌」西元二００一年六月號之文章一字不差，即依前揭「進口出版品電影片錄影節目及廣播電視節目原產地認定基準」第一項第一款規定，認定系爭「中國國家地理雜誌」係屬大陸區之出版品。惟查系爭雜誌之出版者為「故鄉出版股份有限公司」，發行代理者為原告即「牛頓出版股份有限公司」，二者皆為依我國公司法成立之公司，自與前揭「進口出版品電影片錄影節目及廣播電視節目原產地認定基準」第一項第一款規定，顯不相當，自無所謂兩岸條例第三十七條第一項之適用，洵屬無疑。
⒌又查原訴願決定雖謂：我國鑑於海峽兩岸關係特殊，就大陸地區出版品定有許可
辦法，自當優先適用，不得與其他許可進口之他國出版品混為一談云云，惟揆諸該許可辦法第二條第五款就大陸地區出版品之認定，準用進口貨品原產地認定之，則該許可辦法關於原產地之認定標準，殊無任何特殊之處，自無優先適用之問題，原訴願決定上開認定，顯構成理由之不備。
⒍末按「進口物品原產地認定標準」第四條：「出版品：依發行事業、人民、法人
、團體或其他機構之所屬國或地區認定之。」對於「發行」的定義並細部規定。而業界對於「發行」的共識，發行人的認定牽涉資金提供、決定價格、選擇經銷通路等內涵，然系爭雜誌出版、發行的資金乃由我國公司獨立承擔，包括編輯單位、製版廠、印刷廠亦皆為我國公司自行選擇、決定的協力廠商。被告以系爭雜誌的圖片、文字內容與簡體字版一致而逕自認為由大陸發行，所為認定實與事實不符。
四、被告發布之許可辦法第七條規範對象不及雜誌，被告顯有適用法規不當之違誤：㈠按被告發布之許可辦法第二條第一款規定：「本辦法用詞定義如左：一、出版品
：包括新聞紙（報紙、通訊稿）、雜誌、圖書及有聲出版品。」顯見「雜誌」與「圖書及有聲出版品」雖皆屬於出版品之類別，惟概念上仍有所不同。次按同許可辦法第七條規定：「經許可進入臺灣地區之大陸地區圖書、有聲出版品，非經合法登記之業者向主管機關申請許可，不得在臺灣地區發行。」故大陸地區出版品中僅「圖書、有聲出版品」須經許可進入臺灣地區，並經合法登記之業者向主管機關申請許可，始得在臺灣地區發行。
㈡本件系爭中國國家地理雜誌既屬雜誌類之出版品，揆諸前揭說明，自無前開許可
辦法第七條規定之適用。被告雖謂該許可辦法第七條之規定係採正面表列，雜誌尚在未開放之列云云，惟揆諸該條文之內容僅係針對「大陸地區出版之圖書、有聲出版品」課以發行前須先經主管機關許可之限制，不僅無從反面推認有限制「其他出版品」在臺發行之意，反得以「明示其一，排除其他」之法理，推認「其他出版品」之發行無主管機關事先許可之限制，準此，本件被告適用法令錯誤，洵屬無疑。
五、就事實而言，本件雜誌之內容系就大陸地區之歷史人文進行廣泛而深入之報導，與一般旅遊雜誌不同，如非對當地有深厚之瞭解，根本無法進行此類文章之撰寫。是以系爭雜誌所提供之資訊，係填補國內資訊之空白，對國內文化事業之發展反有相當之助益。又被告自第五期起將罰金提高至最高上限二十萬元，基於文化事業之慘澹經營之現實，此舉已造成原告經營上實質上之困擾，則被告機關對原告課處罰鍰，不僅係對言論自由之侵害、言論之管制，更已實質影響原告生存之維繫。
六、陳報系爭雜誌與大陸版雜誌之內容比較表，依該表格顯示系爭雜誌僅係大部分取材自大陸版國家地理雜誌，並非完全相同，且尚有部分內容轉載天下文化出版公司出版「跨世紀探險輯∣接近天堂」乙書之「神聖之生，殘暴之死」一文。故系爭雜誌並非大陸地區雜誌，因為內容除了有大陸地區簡體字版之中國國家地理雜誌西元二０００年七月號、九月號及二００一年七月號的部分內容之外，還有天下文化出版公司出版書籍的部分內容。況系爭雜誌之文章並不是原封不動將大陸地區出版雜誌之文章改為繁體字照登，有不適當的文字我們會改過來，例如「我國」改為「中國」。
七、綜右所論，原訴願決定之認事用法實有違誤，請判決如訴之聲明，以保權利。
乙、被告主張之理由：
一、依兩岸條例第三十七條第一項規定「大陸地區出版品、電影片、錄影節目及廣播電視節目，非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，或在臺灣地區發行、製作或播映。」又同條第二項授權被告訂定許可辦法。查「許可辦法」第二條第五款規定「大陸地區出版品，準用進口貨品原產地認定標準認定之」，次查「進口出版品電影片錄影節目及廣播電視節目原產地認定基準」（下稱「原產地認定基準」）第一項第一款規定，進口出版品之原產地認定基準為：「依發行事業、人民、法人、團體或其他機構之所屬國或地區認定之；．．．」，同辦法第七條規定「經許可進入臺灣地區之大陸地區圖書、有聲出版品，非經合法登記之業者向主管機關申請許可，不得在臺灣地區發行」。
二、原告指陳，「中國國家地理」雜誌為我國公司出版，並由我國公司發行，絕非大陸地區之出版品云云。查我國鑑於海峽兩岸關係特殊，基於事實之需要，就大陸地區之出版品來臺發行銷售、展覽觀摩等事宜特別訂有「許可辦法」，然大陸地區之出版品來臺事宜自當優先適用該法，不得與其他獲許可進口之他國出版品混為一談。被告認為，就「許可辦法」第二條第五款規定「大陸地區出版品，準用進口貨品原產地認定標準認定之」，其旨意為進口貨品原產地之認定，係以「原產地」為認定標準。查原告代理發行之「中國國家地理」雜誌創刊四號（西元二００一年九月號），其資料來源之「原產地」為大陸地區發行簡體字版之「中國國家地理」雜誌西元二００一年七月號所刊載之文章內容（非原告所稱「二００一年六月號」），其文章內容幾無相異，僅將簡體字改為正體字，當可明確認定原告所代理發行之正體字版「中國國家地理」雜誌為「大陸地區出版品」；又該雜誌業依「原產地認定基準」審查認定為大陸地區出版品，則無取材臺灣資料所佔版面頁數比例或重新改編等非關鍵性問題。是以，該雜誌雖由我國公司出版、發行，惟其「原產地」來自大陸地區，自屬大陸地區出版品。
三、原告再指陳，被告發布之許可辦法第七條規範對象不及雜誌，顯有適用法規不當之違誤乙節。查前揭許可辦法條文之訂定，係採「正面表列」原則為之，該辦法第七條規定：「經許可進入臺灣地區之大陸地區圖書、有聲出版品，非經合法登記業者向主管機關申請許可，不得在臺灣地區發行」，其旨意為我國目前僅開放大陸地區圖書、有聲出版品得經被告機關許可後，在臺灣地區發行。上開條文對照「許可辦法」第二條：「出版品：包括新聞紙（報紙、通訊稿）、雜誌，圖書及有聲出版品」，意即大陸地區出版發行之新聞紙（報紙、通訊稿）、雜誌尚未開放在臺灣地區發行。本案原告之陳述不得視為規避違法出版發行之理由，且原告自稱為本國合法登記之公司，理當應遵守本國法律之規範，至其所言，要無可採。
四、綜上論述，原告代理發行之「中國國家地理」雜誌創刊四號，違反兩岸條例第三十七條規定，被告爰依同條例第八十八條之規定，核處十五萬元，發行之雜誌並沒入之處分，認事用法並無不當。請判決駁回原告之訴，以維法紀。
理 由
甲、程序方面：本件行政訴訟起訴時原告之代表人原為蘇正平，九十一年二月一日變更為葉國興，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
乙、實體方面：
壹、本件兩造爭議之經過及爭執之要點：
一、被告認定：原告代理發行之「中國國家地理」雜誌（下稱系爭雜誌），於九十年八月下旬發行創刊第四期（西元二○○一年九月號），計十三篇文章，其封面圖片、其中十篇文章之文字內容、圖像與段落、標點符號及作者名稱，與大陸地區簡體字版之中國國家地理雜誌西元二○○一年七月號封面圖片及刊載之文章內容相同，乃全文刊載，僅將簡體字版改為正體字版，故系爭雜誌雖由我國公司出版、發行，惟其「原產地」來自大陸地區，自屬大陸地區出版品，其未經主管機關許可，在台灣地區發行，違反兩岸條例第三十七條規定。乃依同條例第八十八條規定，以九十年九月七日（九０）正版二字第一二一０八號處分書，處以罰鍰十五萬元，並沒入發行之雜誌，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。此有原告代理發行之「中國國家地理」雜誌創刊第四期（西元二○○一年九月號）、大陸地區簡體字版之中國國家地理雜誌西元二○○一年七月號、被告所為處分書及行政院訴願決定書在卷可稽，並為兩造所不爭，堪認為真實。
二、原告起訴意旨略謂：系爭雜誌為我國公司出版，並由我國公司發行，其內容僅係大部分取材自大陸地區簡體字版之中國國家地理雜誌，即其中兩篇文章分別取材自該雜誌西元二０００年七月號、九月號，十篇文章取材自該雜誌西元二００一年七月號，一篇文章取材自天下文化出版公司出版之「跨世紀探險輯∣接近天堂」乙書，與大陸地區出版之中國國家地理雜誌並非完全相同，且版面重新編排，經銷通路不同，資金來源不同，自不得與大陸地區出版之中國國家地理雜誌混為一談，並非大陸地區之出版品，應無兩岸條例第三十七條第一項之適用。又系爭雜誌之內容僅係地理人文之介紹，無關政治或意識形態，基於憲法保護人民出版自由、人民權利之保障及比例原則，應予最大限度之保障，本件處分明顯違反比例原則等語。
三、被告答辯意旨略謂：依許可辦法第二條第五款之規定，進口貨品原產地之認定，係以原產地為認定標準。又「許可辦法」第七條之規定，係採正面表列原則，尚未開放大陸地區出版發行之新聞紙、雜誌於臺灣地區發行。本件原告代理發行之正體字版之中國國家地理雜誌，其資料來源之「原產地」為大陸地區發行簡體字版之「中國國家地理」雜誌西元二○○一年七月號所刊載之文章內容，其文章內容幾無相異，僅將簡體字版改為正體字版，當可明確認定原告所代理發行之正體字版中國國家地理雜誌為大陸地區出版品，違反兩岸條例第三十七條規定。
貳、本件適用之法規：
一、按兩岸條例第三十七條第一項：「大陸地區出版品、電影片、錄影節目及廣播電視節目，非經主管機關許可，不得進入台灣地區，或在台灣地區發行、製作或播映。前項許可辦法，由行政院新聞局擬訂，報請行政院核定後發布之。」違反上開規定者，處四萬元以上二十萬元以下罰鍰。前項出版品，不問屬於何人所有，沒入之，亦為同法第八十八條所明定。此係在國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，就大陸地區意識型態得以影響台灣地區人民知識思想之行為或事物，予以適度之管制，且兩岸條例第三十七條第二項，亦授權主管機關制訂許可辦法，依當時之國家政經情勢決定是否許可，以保留管制之彈性，係就憲法保障之言論及出版自由自所為適當之限制，為維持社會秩序及增進公共利益所必要，合乎憲法第二十三條規定之比例原則，並無違憲之疑義，原告請求本院聲請釋憲，核無必要，合先敘明。
二、又同條第二項授權被告訂定之許可辦法，係為因應海峽兩岸關係特殊，基於事實之需要，就大陸地區之出版品來臺發行銷售、展覽觀摩等事宜，為執行母法之細節性及技術性規定，合乎立法意旨，該許可辦法第七條規定「經許可進入台灣地區之大陸地區圖書、有聲出版品，非經合法登記之業者向主管機關申請許可，不得在台灣地區發行」，採事先許可制，及種類管制措施，符合母法第三十七條第一項規定之精神，並未逾越母法之限度，本院自得予以援用。
參、本院判斷如下：
一、大陸地區出版之雜誌有無須經主管機關事先許可，始得在台灣地區發行之限制？按許可辦法第二條第一款規定：「本辦法用詞定義如左：一、出版品：包括新聞紙（報紙、通訊稿）、雜誌、圖書及有聲出版品。」足見「雜誌」屬於出版品之一種，大陸地區出版之雜誌亦受兩岸條例第三十七條第一項「大陸地區出版品，非經主管機關許可，不得在台灣地區發行」規定之限制。然而許可辦法第五條、第六條雖規範在一定條件下許可大陸地區出版品進入台灣地區，但同辦法第七條僅規定「經許可進入臺灣地區之大陸地區圖書、有聲出版品，非經合法登記之業者向主管機關申請許可，不得在臺灣地區發行」，足見經許可進入臺灣地區之大陸地區出版品中，僅開放「圖書、有聲出版品」經合法登記之業者向主管機關申請許可後，得在台灣地區發行，而新聞紙（報紙、通訊稿）、雜誌則尚未在開放申請許可發行之列。考其原因，應係新聞紙及雜誌乃定期散佈發行，對於國家社會之影響遠大於圖書、有聲出版品之故。由上可知，許可辦法條文之訂定，係採正面表列方式，即明示開放大陸地區出版品中「圖書、有聲出版品」之申請許可發行，而排除其餘「新聞紙、雜誌」之開放申請許可發行，原告主張依「明示其一，排除其他」之法理，可以推認大陸地區出版雜誌之發行並無須經主管機關事先許可之限制云云，顯係誤解，應不可採。
二、許可辦法未規定大陸地區出版之雜誌得經許可在台灣地區發行，即未開放大陸地區出版雜誌之申請許可發行，及被告據以為處分，有無違反比例原則？查「許可辦法」就大陸地區之圖書、有聲出版品開放申請許可發行，而對雜誌未為開放申請許可發行，係被告依據兩岸條例三十七條第二項之授權，考量當前兩岸情勢，平衡保障出版自由及台灣地區之安全所制訂，尚難認有違比例原則，亦無違兩岸條例第三十七條第一項之立法目的，自屬合法之法規命令。又行政機關對於合法之法規範有法規執行義務，亦即對觸犯法規構成要件之行為，有義務施予一定之法律效果，此為行政合法原則或無條件執行原則，乃平等權對行政之拘束之最基本原則。被告依據合法之「許可辦法」，以原告之行為觸犯法規構成要件，本件又無兩種以上之法規得選擇適用，依據兩岸條例第八十八條規定為處分，自為合法，且因原告甫因發行「中國國家地理」雜誌創刊號（西元二○○一年六月號），經被告認定屬大陸地區出版品，未經主管機關許可，在台灣地區發行，依兩岸條例第八十八條規定，以九十年六月廿二日（九○）正版二字第○八五一四號處分書，處以四萬元罰鍰，並沒入發行之雜誌在案，原告於二個月後再犯本案，被告處以罰鍰十五萬元（尚未達法定罰鍰最高額二十萬元），並沒入發行之雜誌（羈束處分），並無裁量逾越權限或濫用權力之情事。原告主張本件原處分違反比例原則及有裁量濫用云云，容有誤會。
三、原告代理發行之「中國國家地理」雜誌第四期是否屬大陸地區之出版品？許可辦法第二條第五款規定「大陸地區出版品、電影片、錄影節目、廣播電視節目：指依本條例施行細則第三十三條規定，準用進口貨品原產地認定標準認定者」，又「出版品：依發行事業、人民、法人、團體或其他機構之所屬國或地區認定之」，復為依據「進口貨品原產地認定標準」第四條公告之「進口出版品、電影片、錄影節目及廣播電視節目原產地認定基準」一之㈠前段所規定。顧名思義，「進口貨品原產地認定標準」係認定進口貨品原產地之標準，自以「進口貨品」為適用對象。故認定原告代理發行之正體字版「中國國家地理」雜誌第四期之資料來源，即經許可進入台灣地區之簡體字版「中國國家地理」雜誌西元二○○一年七月號原件是否為大陸地區出版品，應依上開原產地認定標準認定之。至於由在台設立登記之公司發行出版之出版品，並非進口貨品，自不生「進口貨品原產地認定標準」適用問題。原告主張在台發行正體字版之系爭雜誌為我國公司出版，並由我國公司發行，亦應適用上開原產地認定標準，則並非大陸出版品云云，顯係不瞭解上開原產地認定標準僅能用以認定系爭雜誌之資料來源（簡體字版原件）之原產地，對於在台發行之系爭雜誌並非上開原產地認定標準所適用之標的所致，其將系爭雜誌之資料來源與系爭雜誌混為一談，殊不足採。玆查作為系爭雜誌資料來源之簡體字版「中國國家地理」雜誌，其出版單位為大陸地區之「中國國家地理雜誌社」，主辦機構為大陸地區之「中國科學院地理科學與資源研究所」、「中國地理學會」，此有該雜誌西元二○○一年七月號內第五頁（版權頁）之簡介資料可稽，準用上開「進口貨品原產地認定標準」之相關規定，該簡體字版「中國國家地理」雜誌原件之原產地為大陸地區，係大陸地區出版品無訛，並為兩造所不爭。至於系爭雜誌內計有十三篇文章，除其中一篇文章轉載自天下文化出版公司出版之「跨世紀探險輯∣接近天堂」乙書內「神聖之生，殘暴之死」一文外，其餘兩篇文章分別轉載自簡體字版「中國國家地理」雜誌西元二０００年七月號、九月號，十篇文章取材自該雜誌西元二００一年七月號，其文章內容幾無相異，只是將簡體字改為正體字，將「我國」改為「中國」而已，可見系爭雜誌之形式外觀雖由台灣地區公司所出版及發行，但其實質內容卻大部分與大陸地區出版品之內容同一。訴願決定及被告作成原處分之理由，認系爭雜誌確屬大陸地區出版品，其真義應係指系爭雜誌之內容確屬大陸地區出版品而言。
四、大陸地區出版之簡體字版「中國國家地理」雜誌西元二○○一年七月號是否有在台發行之事實？按著作權法第三條第一項第十二款規定：「發行︰指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。」參以前揭許可辦法第九條規定「經許可在臺灣地區發行之大陸地區圖書、有聲出版品，應改用正體字發行」，可見將中文簡體字改為繁體字後加以重製出版及散布，仍應認為屬於原中文簡體字版之發行。且出版品之權利標的重在抽象的智慧財產權，而不是在其物的形體，故將出版品之中文簡體字改為繁體字印製發行，其實質內容未變，並未使原出版品內容產生「實質轉型」，參照「進口貨品原產地認定標準」第二條第二款之規定，繁體字出版品所刊載內容之原產地仍與原簡體字版相同。經查本件原告之負責人甲○○於原告發行「中國國家地理」雜誌創刊號（西元二○○一年六月號）被舉發後，九十年六月十三日至被告陳述意見時稱：「內容均以全新編排，由第三期起逐漸加入編排本地資料之比例」、「本雜誌為向大陸買版權，在臺灣地區發行之出版品」等語，此有本院九十年度訴字第六四三五號判決附卷可稽，復查系爭雜誌第四期（西元二○○一年九月號）封面下方載明「中國科學院地理科學與資源研究所、中國地理學會合作」、「牛頓出版公司（按即原告）代理發行」，其內第三頁（版權頁）記載簡體中文版出版單位為大陸地區之「中國國家地理雜誌社」，且原告於國內報紙媒體刊登全版廣告，自承「中國國家地理」雜誌有一群強大的編輯隊伍來自「中國科學院地理科學與資源研究所、中國地理學會」，為原告所不爭執。又簡體字版「中國國家地理」雜誌西元二００一年七月號第二頁登載啟事「二○○一年六月一日，中國國家地理雜誌中文繁體版在台灣開始發行，被授權發行本刊的是台灣牛頓出版股份公司」。足見原告已自大陸地區之「中國國家地理雜誌社」取得授權，在臺灣地區發行繁體字版之「中國國家地理」雜誌。而原告代理發行之「中國國家地理」雜誌繁體字版（即系爭雜誌），於九十年八月下旬發行第四期時，經被告派員走訪各大書局，證實已公開販售。復查系爭雜誌第四期，計十三篇文章，其封面圖片、其中十篇文章之文字內容、圖像與段落、標點符號及作者名稱，與大陸地區簡體字版之中國國家地理雜誌西元二○○一年七月號封面圖片及刊載之文章內容相同，乃全文刊載，僅將簡體字改為繁體字，將「我國」改為「中國」而已，此比對卷附之上開雜誌簡體字版與在台發行之繁體字版自明，足見大陸地區出版之簡體字版「中國國家地理」雜誌西元二○○一年七月號，已由原告改用繁體字在台灣地區發行，依前揭說明，仍應認為屬於原中文簡體字版之發行。至於該雜誌簡體字版與在台發行之繁體字版內之文章、圖片排列次序雖有少許不同，但就系爭雜誌第四期所轉載之大陸地區出版「中國國家地理」雜誌內各篇文章而言，其實質內容完全相同，自無解於其原產地之認定，原告主張在台發行之繁體字版內容與大陸地區出版之中國國家地理雜誌並不相同，僅取材自上開雜誌且版面重新編排，並非同一雜誌云云，並不可採。從而被告認原告有將大陸地區雜誌，未經主管機關許可，在台灣地區發行之事實，乃處以罰鍰十五萬元，並沒入發行之雜誌，認事用法自無不合。
肆、綜上所述，原處分於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
書記官 余淑芬