臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六八一二號
原 告 甲○○原 告 乙○○原 告 丙○○右 三 人訴訟代理人 王聰明 律師被 告 基隆市政府代 表 人 丁○○市長）訴訟代理人 己○○
戊○○右當事人間因公地放領事件，原告不服內政部中華民國九十年十一月十五日台（九十）內訴字第九００七八二五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
Ａ、緣因基隆市○○區○○段十四坑小段第三０九地號之土地一筆，於民國（下同）五十三年五月十五日經被告機關公告放領，而放領給原告三人之伯父蘇天生，並由蘇天生繳清地價，而於六十二年九月二十日取得上開土地之所有權。
Ｂ、原告三人則以放領對象有誤為由（具體理由詳後所述），對被告機關提出以下之請求：
１、先於八十九年十月二十六日具狀向被告機關「陳情」，但陳情內容則為：
ａ、請求被告機關依四十年六月廿七日發布之「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」第十五條第一、二、五款之規定，作成撤銷上開土地放領行政處分之新（行政）處分。
ｂ、請求確認應放領之權利歸屬。
２、復於九十年七月十二日再次具狀向被告機關為相同之請求。
Ｃ、被告機關則分別作出以下之答覆：
１、於八十九年十二月二十六日作成（八九）基府地權字第一一三九四五號函，答覆原告八十九年十月二十六日之陳情，而謂：
ａ、依據原台灣省政府四十年六月廿七日發布「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」第十四條第二款之規定，公有耕地放領係公告申請承領。
ｂ、而被告依前開辦法第十四條第二項之規定，於五十三年五月十五日以基府地權字第一八四四０號公告載明：「．．凡各該耕地之原承租人或現耕以及具有耕作能力而缺乏耕地使用農民，如其居所與耕地相距十華里以內者，均可自公告之日起十五日內檢具承領公地申請書向本府（指被告機關）申請承領」。
ｃ、蘇天生則依上開公告提出申請，並且業經依（六二）基營字第七四八號函示繳清地價，於七十年八月十九日依法取得所有權，完成放領法定程序。
ｄ、行政法院五十年判九七判例意旨略以：「行政官署依『台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法』之規定，將公有耕地放領予人民承領，其因放領之撤銷或解除所生之爭執，應由普通法院管轄，為五十年二月十日司法院大法官會議議決釋字第八十九號解釋所明示．．．」，原告所陳事由乃請循司法途徑解決為宜。
２、於九十年七月二十日作成（九十）基府地權字第０六二一一八號函，答覆原告九十年七月十二日之陳情，再次請原告參照上開「八十九年十二月二十六日作成（八九）基府地權字第一一三九四五號函復內容」。
Ｄ、原告則以被告上開（九十）基府地權字第０六二一一八號函之答覆內容，已表明拒絕原告要求被告作成「撤銷將基隆市○○區○○段十四坑小段第三０九地號土地放領予蘇天生原處分」之新行政處分，乃屬對原告請求之拒絕，而對之提起訴願，經訴願機關內政部以台（九十）內訴字第九００七八二五號訴願書為訴願不受理之決定，為此原告乃提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
Ａ、原告聲明：
１、求為判決撤銷原處分及訴願決定。
２、被告應撤銷該府對蘇天生有關基隆市○○區○○段十四坑小段三Ｏ九地號土地之放領，改放領與原告及其餘之蘇天男之繼承人。其地價依原放領條件即
一三、五一一公斤甘藷，或以給付日之前一日市價折算之金額。
Ｂ、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告主張之理由：
１、按基隆市○○區○○段十四坑小段一三Ｏ─四、三Ｏ三、三Ｏ五、三Ｏ六、三Ｏ九等地號土地共五筆，面積四．五六四四公頃，原來均係原告之被繼承人蘇天男，向被告被告機關承租，現該土地亦尚由原告占有使用中，作為耕地。但被告於五十三年五月十五日公告放領該地時，卻未確實查定及審定現耕人係蘇天男，而依「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」第六條第一款之規定，將上開五筆耕地均優先將該地放領與【承租耕地之現耕農】即蘇天男。而就其中一筆土地，即基隆市○○區○○段十四坑小段三Ｏ九地號之土地一筆，錯誤放領與非承租人亦非現耕農之蘇天生。
２、被告機關上開違失，非無補救辦法，可以本件公地承領人蘇天生有「冒名頂替矇請承領」、「非自為耕作者」、「違反本辦法及其他有關規定」之情形，而依上開辦法第十五條第一、二、五款之規定撤銷放領，收回土地，改放領與原告及其餘蘇天男之繼承人。但被告機關卻要求原告循民事途徑解決，拒絕作出上開撤銷原放領公地處分之新處分，訴願機關亦以同一理由作成不受理之決定，但以上之決定均屬錯誤，理由如下：
ａ、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上之利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條第一項定有明文。查被告拒絕撤銷要不能謂非一種經申請作為而不作為之消極行政處分，符合上開法條之規定，先為敘明。
ｂ、有關內政部之決定理由中稱「．．查本件系爭土地是否原非蘇天生耕作，而為訴願人之被繼承人蘇天男耕作土地，『事涉事實認定，核屬法院裁判事項』．．」部分，查訴願及行政訴訟同，均屬法定行政爭訟之程序，而訴願法第三章第二節訴願程序中之審議程序，尚有第六十六條言詞辯論程序中之【事實及法律上之陳述】、第六十七條【受理訴願機關應依職權．
．實施調查、檢驗或勘驗．．】、第六十八條【提出證據或證物】、第六十九條之【交付鑑定】等，同章第三節訴願決定，亦有第八十一條實體決定有無理由，故訴願機關就訴願自應依法調查證據決定事實，本件訴願機關之決定理由中竟認事放領時何人耕作事涉事實認定，即屬法院裁判事項，其法律上之見解殊有違誤，甚為明顯。
ｃ、再決定理由中另稱「．．且有關公地放領所生之爭執亦屬私權爭執，係屬民事範圍，應依民事訴訟程序訴由該管法院裁判，要非屬訴願救濟範圍內之事項．．」部分：
Ⅰ、內政部所引據前行政法院53判字第185判例要旨，係源自司法院大法官會議第八十九號解釋而來，而細閱該號解釋之理由書係謂：「查台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法係政府為扶植自耕農而將公有耕地放領於耕作人，私有耕作其是否承領，承領人本可自由選擇，並非強制，其放領行為屬於代表國家與承領人訂立私法上之買賣契約，經依該辦法第十四條第四款發給承領證書買賣契約即行成立，人民對於是項契約之撤銷或解除而發生之爭執，自應循民事訴訟程序以求解決。」，故其法理基礎係【放領行為屬於代表國家與承領人訂立私法上之買賣契約】，所以此【買賣契約如有撤銷或解除】自應適用買賣契約所應適用之法則即民事法律解決，且買賣契約係私權契約，其審判權自屬普通法院，此乃是該大法官會議之精義所在。
Ⅱ、惟釋字八十九號之解釋係指【為放領行為所締結之放領契約即買賣契約如有撤銷或解除】始應適用民事法律解決，且因買賣契約係私權契約，其審判權自屬普通法院，檢視本件爭議所指之【基隆市○○區○○段十四坑小段三Ｏ九地號土地之放領】，係存在於被告即被告機關與實際之放領人蘇天生之間，即原告均非放領（買賣）契約之當事人，而是因被告被告機關未依法行政之受害人，而以此受害人身份，請求被告即賣方代理人依法撤銷該放領契約，故本件訴願或行政訴訟之標的係前述行政訴訟法第五條之【怠為處分之訴】，而非契約之撤銷或解除所涉及私權契約之爭執，自非該八十九號解釋所指應由普通法院審理之範疇，而是如果原處分機關解除或撤銷原與蘇天生所為之放領契約，蘇天生不服而生爭執，蘇天生始依該八十九號解釋，向普通法院起訴，故原處分機關此項答辯，顯係對大法官會議之誤解，實非有理。
Ⅲ、何況，事實上較釋字第八十九號解釋晚之釋字第一一五號解釋謂「政府依實施耕者有其田條例所為之耕地徵收與放領，人民僅得依行政救濟程序請求救濟，不得以其權利受損害為理由，提起民事訴訟，請求返還土地。普通法院對此事件所為之相反判決不得執行。」，另最高法院五十六年台上字第二一一０號判決亦認放領係基於公權力之行為，如對放領錯誤而受害即係利害關係人，得依訴願及行政訴訟藉資救濟。
Ⅳ、而仔細比較二號解釋之文義，第八十九號解釋係指已成立放領時，放領人與承領人間之關係屬私法上之買賣，但第一一五號則指因放領之不當而受損害，不得以其權利受損害為理由，提起民事訴訟，僅得依行政救濟程序請求救濟，本件之情形較類似於一一五號解釋，蓋原告一方雖係現耕人，但被告未依法放領與原告，即原告因被告之放領不當而受權益上之損害。
Ⅴ、是故內政部未進一步辨別「．．有關公地放領所生之爭執．．」，係何種之爭執？係放領人與承領人間即買賣雙方間之爭執？或是因放領不當而受權益上之損害，不屬私法上之買賣之爭執，竟全部認為均屬私權爭執，認應依民事訴訟程序訴由該管法院裁判，其法律上之見解尚非允當。
ｄ、至於內政部決定書所引行政法院五十三年度判字第一八五判例要旨，主張優先承領即係主張優先承買，屬私權爭執，第查：法律上所規定之優先承買（購）權，例如：新修正民法第四百二十六條之二、四百六十條之一，基地承租人或基地所有人對基地或房屋之優先承買權，或耕地承租人之優先承買權，或土地法第三十四條之一第三項共有人之優先承買權、第一Ｏ四條之基地承租人或土地所有人彼此間之優先承買權，第一Ｏ七條耕地承租人之優先承買或承典權，耕地三七五減租條例第十五條之承租人之優見承受權，係以明文規定其有優先承買或承受權，但本件原告之被繼承人雖係承租人且係現耕人，但本件放領依據之「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」第六條第一項規定之方式係「公地之承領人次序如左」个承租耕地之現耕農．．．．，該規定與前述之優先承買權之明文均不相同，原告是否依該辦法即可取得優先承購權？且該權確有物權之效力，尚非無疑。如認原告可循民事訴訟確認優先承買權存在，但目前該土地係登記為蘇天生之繼承人所有，原告是否可依「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」第十五條，代位被告被告機關撤銷該府與蘇天生間之放領（即買賣契約）？並非無疑，反之，被告站在糾正其本身之錯誤之觀點也好，或基於公務機關必須依法行事，即發現有「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」第十五條之撤銷承領之事由，即應依【依法行政】之原則，主動依該條撤銷承領，豈不是既合法且最方便簡捷，乃任令原告一再陳情，竟皆不理，應作為而不作為，顯非允當，更有文過是非，或圖利他人之嫌，內政部不為糾正，竟對訴願為不受理之決定皆有不當。
３、而被告機關在行政訴訟中所主張之各項法律觀點，均不足採，爰分別駁斥如下：
ａ、程序部分：
Ⅰ、被告機關謂：「本案係依台灣省政府四十年六月二十七日發布『台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法』第十四條第二項，以『五十五年五月十五日基府地權字第一八四四０公告』，載明．．繕造『放領公有耕地清冊』分別陳列於各該耕地所在地區公所．．查『本公地放領案係屬公告申請承領』，並經完成法定程序。」，然而：
⑴、依前開台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第十四條本文【辦理
放領公地之程序規定如左】之文義，該條係規定放領程序，而非放領種類，上開答辯理由稱『本公地放領案係屬公告申請承領』，似有將本公地放領案類別化之意，但所引用本條實際上僅是放領程序之條文，其第二項亦非規定公地放領之類別，故先予以辨明。
⑵、又查依前開台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第十四條辦理放
領公地之程序規定，辦理放領機關首先係進行【查定放領公地】，故上開基府地權字第一八四四０號公告」第一項即載稱「．．業經本府派員分別查定并提本市放領公地扶植自耕農促進委員會第七次會議審查完竣各在案。」
⑶、而上開公告第二項並載明「．．繕造『放領公有耕地清冊』分別陳列於各該耕地所在地區公所．．」，且載稱「．．（專供查閱之用）．
．」，其第四項並載「副本抄發暖暖、七堵、安樂區公所．．」，下並以括號載明【．．附『放領公有耕地清冊』乙份陳設於該七堵區公所。】，答辯狀並特別將該清冊附狀作為附件三，則依公告所載，公告時清冊已作妥並充作公告之附件，但詳閱公告日期係「53,5,15」，而該清冊編定日期竟載稱是「53,6,15」，查該公告既有附件，而附件尚未編造，發文之文件既未完備，依公文收發之慣例，該公告自無從發出，既未發出，則該公告並未陳列於七堵區公所，清冊亦未陳列於七堵區公所。被告機關竟以該公告所載，作為「完成法定程序」之證明，尚非充分，蓋公告本身係僅能證明有此公告，而不能證明「此公告確有發出」或「七堵區公所確有收到公告及附件清冊」，及「七堵區公所確有公告」。
Ⅱ、被告機關又謂；戶政機關所出具之戶籍謄本，敘述原告之被繼承人蘇天男，蘇天生及訴外人蘇天浩之兄弟關係，及蘇天浩係七堵區公所里幹事，即謂前揭放領公告及放領公有地清冊「均分別陳列於區公所」，查二者顯無關連性，蘇天男與蘇天生之關係，顯不能證明被告機關查定、審定皆正確，或被告機關放領程序皆合法，其為此項敘述自無可採。
Ⅲ、而由內政部地政司簽擬意見一，亦可知被告機關查定、審定皆不實，蓋該簽擬意見舉「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」第六條第一項規定，以及「台灣省各縣市（局）辦理放領公地工作須知」第五點規定，即公地承領人次序以【承租耕地之現耕農】為最優先，而如無現耕農或承租之現耕農放棄承領，始依照第二款以下次序申請承領，該司據此置疑原處分機關即被告機關於放領當時是否確與訴願人之被繼承人蘇天男間有租賃關係，以及「．．該府是否確依上開規定審定承領人？．．」，故簽擬應飭被告機關本於放領執行機關權責查明事實核處。
ｂ、實體方面：
Ⅰ、被告機關又載稱「本筆土地經前開放領公告記載本府派員分別查定並提報本市放領公地扶植自耕農促進委員會第七次會議審查完竣各在案．．」，且稱「．．依據『本市七堵區放領公有耕地農戶清冊』等（附件四），記載公告申請承領及現耕人均為蘇天生君，與陳情人所述上開辦法第十五條第一款冒領頂替矇請承領似有出入。」云云。
Ⅱ、被告上開主張，無非以公告或清冊上之記載，作為其放領確經查定、審查，或申請人係現耕人無冒領頂替矇請承領之依據。然而依台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第十四條第一款辦理放領公地之程序規定，辦理放領機關首先係進行【查定放領公地】，查此所謂查定，依「台灣省各縣市辦理放領公地工作須知」第十七條規定「放領公地之首要工作為查定放領土地，應指派受訓及熟悉公地之幹練人員，依照『查定放領公地注意事項』規定實地逐戶逐筆翔實調查上項工作並於一個半月內完成。」，被告機關是否有依上開工作須知，【實地逐戶逐筆翔實調查】呢？其答案是否定的，蓋原告之被繼承人蘇天男，雖與蘇天生係兄弟，但有關向被告機關之承租土地，係各別承租，並非繼承自上一代。被告機關既是蘇天生、蘇天男承租公有地之出租人，在查定放領之耕地有無出租有無現耕人，自應先查其機關內之出租資料，即不難發現系爭基隆市○○段十四坑小段係蘇天男承租，而應於清冊內列蘇天男為優先承領人，乃清冊內竟列蘇天生為現耕人，如非未派員查定，即屬查定不實。
Ⅲ、而由清冊上修改之狀況，亦可知被告機關作業錯誤，蓋系爭基隆市○○段十四坑小段三Ｏ九地號，即緊接在蘇天生上開帳號之後，而編列【34】帳號，依其上修改之痕跡，原查定人員書寫三Ｏ九地號時，原誤載為與蘇天生之另上開三筆土地相同之【興化坑】小段，其後再改為【十四坑小段】，由此可見，被告機關查定錯誤，而蘇天生亦明知該三Ｏ九地號土地，並非自己所承租之土地，並無優先承領權，竟亦利用此錯誤而冒領，實有「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」第十五條第一款之情事。
Ⅳ、被告機關復舉行政院四十一年十二月二十八日台（四一）內字第六六二七號令謂蘇天生已取得所有權，謂原告於今再提出上開辦法第十五條第二款非自為耕作，而認亦與撤銷承領之要件有別，唯查：該令文係就台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第十三條規定「承領公地除合法繼承外，原承領人非經呈准，不得移轉。其因無力耕作出賣時，政府得照原放領地價收回．．」所為之釋示，即已繳清地價之放領人，因無力耕作而出賣，放領機關照價收回，此係有償收回，與本件原告主張被告機關應依第十五條撤銷承領，收回土地所繳地價不予發還性質有別，且依第十五條之本文，僅規定「．．得隨時撤銷其承領，收回土地．．」，亦未限制原承領人取得土地所有權即不得撤銷，亦不容以解釋之方式變更母法。
Ⅴ、被告機關又引內政部七十五年五月三日台內字第四Ｏ六二八七號函釋：「放領耕地之承領權經註銷後，管理機關應登記為國有財產局」，下即括號附件七，就其提出此文件之用意未加以說明，而僅於標題下謂【併予確認放領權利歸屬乙節】，其用意為何？請另飾被告機關再行說明，原告未便遽加猜測。唯原告之被繼承人蘇天男對系爭基隆市○○區○○段十四坑小段三Ｏ九地號土地之承領權不曾註銷，亦並無上開函令之適用，爰先為敘明。
Ⅵ、被告又引前行政法院五十年判字第九七號判例：「行政官署依『台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法』之規定，將公有耕地放領予人民承領，其因放領之撤銷或解除所生之爭執，應由普通法院管轄，為五十年二月十日司法院大法官會議議決釋字第八十九號解釋所明示．．．．」，而謂「．．原告所陳事由乃請循司法途徑解決為宜．．」云云，然查：
⑴、而細閱大法官會議釋字第八十九號解釋之理由書係謂：「查台灣省放
領公有耕地扶植自耕農實施辦法係政府為扶植自耕農而將公有耕地放領於耕作人，私有耕作其是否承領，承領人本可自由選擇，並非強制，其放領行為屬於代表國家與承領人訂立私法上之買賣契約，經依該辦法第十四條第四款發給承領證書買賣契約即行成立，人民對於是項契約之撤銷或解除而發生之爭執，自應循民事訴訟程序以求解決。」，故其法理基礎係【放領行為屬於代表國家與承領人訂立私法上之買賣契約】，所以此【買賣契約如有撤銷或解除】自應適用買賣契約所應適用之法則即民事法律解決，且買賣契約係私權契約，其審判權自屬普通法院，此乃是該大法官會議之精義所在。
⑵、惟釋字八十九號之解釋係指【為放領行為所締結之放領契約即買賣契
約如有撤銷或解除】始應適用民事法律解決，且因買賣契約係私權契約，其審判權自屬普通法院，檢視本件原告所指之【基隆市○○區○○段十四坑小段三Ｏ九地號土地之放領】，係存在於被告機關與實際之放領人蘇天生之間，換言之，原告非放領（買賣）契約之當事人，反而是違法行政處分之受害人，而以此受害人身份，要求被告機關即賣方代理人依法撤銷該放領契約，故訴訟之標的係違法之行政處分，而非契約之撤銷或解除所涉及私權契約之爭執，自非該八十九號解釋所指應由普通法院審理之範疇，而是如果被告機關解除或撤銷原與蘇天生所為之放領契約，蘇天生不服而生爭執，蘇天生始依該八十九號解釋，向普通法院起訴，故原處機關此項答辯，顯係對大法官會議之誤解，實非有理。
Ⅶ、查有關被告機關即被告機關於放領當時是否確與原告之被繼承人蘇天男間有租賃關係，原告於起訴狀已提出四十七年蘇天男申請【國有森林用地租地造林申請書】、【國有森林用地租地造林體核表】、【事業設計書】、【被告機關函稿】、【台灣省國有林不要存置林野用地造林契約書】，【蘇天男申請租地造林調查報告書】、【公有林地緣故證明理由書】等作為證四號，而各該書類中均有系爭基隆市○○區○○段十四坑小段三Ｏ九地號土地，其中【公有林地緣故證明理由書】中載明承租之土地事實上係蘇天男之祖先在墾植，在日據時代被充為國有，但「．．依舊與民保管耕作甘藷．．」，而【蘇天男申請租地造林調查報告書】之調查意見且載明「．．該地位於七星煤礦附近且與該民自宅周圍經七堵區公所以47.12.3基七朝財字第五九二０號函證明緣故，似應優先考慮放租。」，而【台灣省國有林不要存置林野用地造林契約書】上之簽約人，亦確是基隆市公所市長謝貫一與蘇天男，而【國有森林用地租地造林申請書】、【國有森林用地租地造林體核表】、【事業設計書】、【被告機關函稿】上亦均可見蘇天男始為申請承租之人，原告並再提出79.9.20基府建農字第六一六七一號函為證，查該函係79.7.9蘇天男提出續租申請，被告機關之回函，被告機關就本件三Ｏ九地號土地說明已放領與蘇天生，其餘均准許續租，可見包含系爭三Ｏ九地號土地在內之土地，其租約係到七十九年，在放領之時，蘇天男確對系爭三Ｏ九地號土地有租賃關係。
Ⅷ、而原告之被繼承人蘇天男接獲該函後，甚為震驚，立即於79.10.4 以汐止郵局三Ｏ三號存證信函質問被告機關，於放領之六十二年九月二十日時「．．仍在本人與貴府租地造林期間內．．」，該府究係根據何種法令將該筆土地放領予蘇天生，被告機關於79.10.24以七九基府建農字第六五一六０函答覆「．．當時辦理放領經過因事隔廿多年，原承辦人均已退休或他調，故無從查明．．」，至今猶不願依法撤銷錯誤之放領，其和稀泥之態度，無視於訴願人之權益，令人氣憤。
Ⅸ、另地政司提出且舉行政法院五十三年判字第一八五號判例全文及其要旨，認原告陳請確認蘇天男為合法承領之權利人，「．．似涉私權之爭執，宜否循民事訴訟辦理？．．」，然查：
⑴、查該判例之事實係他案原告林景香非法承受放領公地，致其前手即原
放領人陳景琳之放領經放領機關高雄縣政府撤銷放領，另行公告申請放領，他案原告逾申請期限四日始為申請，高雄縣政府不予受理，而放領與案外人鄭新出，他案原告主張第二次之放領係違法之行政處分，損害其權益，故提起訴願再訴願及行政訴訟。
⑵、該他案原告並非現耕人，故無受第一次優先放領之資格，其權利既係
繼受自原放領人陳景琳，則陳景琳之承領被撤銷時，該地已恢復為公有地，他案原告則成為無權占有，而台灣省政府迭令嚴禁非法承受人參加申請承領，即他案原告原不能再行參加第二次放領之申請，被告高雄縣政府尚「通知他案原告參加申請承領」，詎他案原告自己超過申請期限，原處分機關不予受理，自屬有據。
⑶、查該他案原告如該判決所指【非法承受人】，其前手且屬【應被撤銷
之不法承領人】，其地位即相當於本案之不法承領人蘇天生，反觀本件原告之被繼承人蘇天男，則始終係承租人且係現耕人，完全符合優先承領之條件，係不法承領下之權益受害人，故本件原告與該他案原告完全係處於相反地位，自無法以此類彼。
４、綜上所述，本件被告機關有關本件三Ｏ九地號土地之查定顯有不實，其提報該市「放領公地扶植自耕農促進委員會」之審定，亦顯審定不實，而依該清冊節頁農戶編號22─24，蘇天生係農戶編號22，同頁其本身已有三筆應放領之土地，但該三筆之地價繳納情形卻未加蓋【本筆土地地價全部繳清】之戳記，而不屬其應承領之三Ｏ九地號土地卻有加蓋，其中疑點甚多，而同頁尚有被告機關就農戶編號24李全祿欄中加註【遷出改業奉省府59.3.24 府民地丙字第二二五五八號令撤銷承領】，由此加註顯示，被告機關可依上級行政命令撤銷承領，非必依民事判決而始可撤銷，而蘇天男如有遷出改業，亦早有層報省府轉令撤銷，被告機關一面繼續向蘇天男收取三Ｏ九號之租金，一方面卻暗渡陳倉，將該地放領與蘇天生，其有作業之疏失甚為顯然，在原告之陳情中，被告機關不深自檢討缺失，及所造成原告之權益受害情形，竟一昧逃避，不為一定行政行為，其有違法甚為明顯。
Ｂ、被告主張之理由：
１、本案係依原台灣省政府四十年六月廿七日發布「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」辦理，被告乃依前開辦法第十四條第二項之規定以五十三年五月十五日基府地權字第一八四四０號公告載明繕造放領公有耕地清冊分別陳列於各該耕地所在地區公所，凡各該耕地之原承租人或現耕以及具有耕作能力而缺乏耕地使用農民，如其居所與耕地相距十華里以內者，均可自公告之日起十五日內檢具承領公地申請書向被告申請承領，查本公地放領案係屬公告申請承領，並業經完成法定程序。
２、依基隆市七堵區戶政事務所九十年十一月二日基七戶字第三五三四號函，所送承領人蘇天生君民國七十四年除戶全戶戶籍資料，蘇天生為長男、而訴訟人之被繼承人蘇天男為次男，蘇天浩為肆男服務於七堵區公所里幹事（均設籍於同一戶籍內），前揭放領公告及放領公有地清冊均分別陳列於區公所。
３、依原告指摘本案土地有「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」第十五條規定第一款冒領頂替矇請承領同條第二款非自為耕作撤銷情形查如後述：
ａ、本筆土地經前開放領公告記載被告派員分別查定並提本市放領公地扶植自耕農促進委員會第七次會議審查完竣各在案，依據「本市七堵區放領公有耕地農戶清冊」等，記載公告申請承領及現耕人均為承領人蘇天生，與原告所述上開辦法第十五條第一款冒領頂替矇請承領似有出入。
ｂ、依行政院四十一年十二月廿八日台（四一）內字第六六二七號令略以：「．．解釋上應指承領人在承領土地後未取得土地所有權而言，其已繳清全部放領地價取得土地所有權應不適用本條規定之限制，同辦法第十五條二、三款所列『非自為耕作．．』等情事．．」，旨在闡釋取得土地所有權後之耕作者為何，非法令所能加予限制，依前開農戶清冊備註記載「本筆土地於（六二）基營字七四八號函繳清」，並於七十年八月十九日承領人蘇天生君依法取得所有權，原告於今再行提出上開辦法第十五條第二款非自為耕作者，亦與撤銷承領之要件有別。
ｃ、綜前所述原告主張撤銷承領原由（一）冒領頂替矇請承領（二）非自為耕作者等，顯屬不當。
４、有關原告主張，本案應併予「確認變更放領權利歸屬」一節，依內政部七十五年五月三日台內字第四０六二八七號函釋：「放領耕地之承領權註銷後，管理機關應登記為國有財產局」。復依行政法院五十年判九七判例略以：「行政官署依「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」之規定，將公有耕地放領予人民承領，其因放領之撤銷或解除所生之爭執，應由普通法院管轄，為五十年二月十日司法院大法官會議議決釋字第八十九號解釋所明示．．
」，因此原告所陳事由乃請循司法途徑解決為宜。
５、按前揭訴願決定書中載明：「查本件系爭土地是否原蘇天生耕作，而為訴願人之被繼承人蘇天男耕作土地，事涉事實認定，核屬法院裁判事項，且有關公地放領所生之爭執亦屬私權爭執，係屬民事範圍，應依民事訴訟程序由該管法院裁判，要非屬訴願救濟範圍內之事項。」揆諸以上意旨及法律規定，本件訴訟不合法，請駁回原告之訴。
理 由
一、本案之程序爭點：
Ａ、原告提起行政爭訟之事實經過簡述：
１、本案原告三人就基隆市○○區○○段十四坑小段第三０九地號之土地一筆，以原來之放領對象有誤為理由，前後二次向被告機關提出以下之請求：
ａ、先於八十九年十月二十六日具狀向被告機關「陳情」，陳情內容則為：
Ⅰ、請求被告機關依四十年六月廿七日發布之「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」第十五條第一、二、五款之規定，作成撤銷上開土地放領行政處分之新（行政）處分。
Ⅱ、請求確認定應放領之權利歸屬。
ｂ、復於九十年七月十二日再次具狀向被告機關為相同之請求。
２、被告機關則分別作出以下之答覆：
ａ、先於八十九年十二月二十六日作成（八九）基府地權字第一一三九四五號函，答覆原告八十九年十月二十六日之陳情，而謂：
Ⅰ、依據原台灣省政府四十年六月廿七日發布「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」第十四條第二款之規定，公有耕地放領係公告申請承領。
Ⅱ、而被告依前開辦法第十四條第二項之規定，於五十三年五月十五日以基府地權字第一八四四０號公告載明：「．．凡各該耕地之原承租人或現耕以及具有耕作能力而缺乏耕地使用農民，如其居所與耕地相距十華里以內者，均可自公告之日起十五日內檢具承領公地申請書向本府（指被告機關）申請承領」。
Ⅲ、蘇天生則依上開公告提出申請，並且業經依（六二）基營字第七四八號函示繳清地價，於七十年八月十九日依法取得所有權，完成放領法定程序。
Ⅳ、行政法院五十年判九七判例意旨略以：「行政官署依『台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法』之規定，將公有耕地放領予人民承領，其因放領之撤銷或解除所生之爭執，應由普通法院管轄，為五十年二月十日司法院大法官會議議決釋字第八十九號解釋所明示．．．」，原告所陳事由乃請循司法途徑解決為宜。
ｂ、於九十年七月二十日作成（九十）基府地權字第０六二一一八號函，答覆原告九十年七月十二日之陳情，再次請原告參照上開「八十九年十二月二十六日作成（八九）基府地權字第一一三九四五號函復內容」。
３、原告則以被告上開（九十）基府地權字第０六二一一八號函之答覆內容，已表明拒絕原告要求被告作成「撤銷將基隆市○○區○○段十四坑小段第三０九地號土地放領予蘇天生原處分」之新行政處分，乃屬對原告請求之拒絕，而對之提起訴願，經訴願機關內政部以台（九十）內訴字第九００七八二五號訴願書為訴願不受理之決定，原告三人乃提起本件行政訴訟。
Ｂ、基於上開事實所生之程序問題：
１、由於本案原告是對被告機關上開第二次之答覆提起行政爭訟，但被告機關早於八十九年十二月二十六日即針對原告八十九年十月二十六日之同一請求內容，作成（八九）基府地權字第一一三九四五號函答覆原告，而系爭第二次答覆，只是重申原來答覆之內容而已。此時系爭第二次答覆函是否應視為一個行政處分，乃是本案應先行解決之程序上爭點。
２、而行政處分之定義，依行政程序法第九十二條第一項之規定，係指：「行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」。其要素有六，分別為：「行政機關」、「本諸職權，行使公權力」、「而針對具體事件」、「做出特定之客觀行為（行為中含有著一定內容的意思表示，行為外觀上則可能為決定之宣示，或是用其他公權力措施來表徵）」、「而其行為具有一定的法律上效果」、「可以單方而片面地的拘束或影響人民，在不經人民同意的情況下，使人民因此而在法律上負擔義務或取得權利」。
３、其中與「法效性要素有關，而涉及行政處分認定」之重點，即包含「重覆處分」與「第二次裁決」應如何區別問題。
ａ、二者之定義：
Ⅰ、「重覆處分」是指「行政機關以已有行政處分存在，不得任意變更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人之請求，甚至在拒絕之同時為先前處分添加理由」。此等表示僅能算是「單純之事實敘述」，而非行政處分，不得對之提起行政爭訟。
Ⅱ、「第二次裁決」是指行政機關重為實體上審查，並所有所處置，但並未變更第一次裁決之歷史事實基礎及其規制性結論。此等處置乃是一個新的行政處分，能夠獨立第一次處分之外，作為一個獨立的行政爭訟對象。
ｂ、而在實務上究應如何區別上開二項法律概念，本院則認為：
Ⅰ、固然基於對行政處分羈束力之尊重，並參照行政程序法第一百二十八條有關行政程序重開請求權之規定內容，有關「第二次裁決」之概念應該作一定程度之限縮，以免對公權力行使形成不必要之限制與拖延。
Ⅱ、不過法律解釋也同樣須顧及社會現實以及人民之一般法律常識，因此在某些特殊時空環境下，基於社會大眾公平感情之考量，為讓人民有機會對違法侵權之公權力措施表示不服，也必須適度放寬「第二次裁決」法律概念的外延。特別是當行政機關對人民之請求，沒有明白揭示公權力機關之立場，而作出明確的拒絕表示時，讓人民不明瞭行政機關已有「終極拒絕其請求之意思」存在，而誤以為仍可重新陳情，再次與行政機關磋商解決紛爭，以致坐失訴願之行政爭訟機會，則人民因此誤會而對同一內容之請求重覆提出申請時，行政機關重為之答覆，在現階段時空環境下，宜視為「第二次裁決」，讓人民能有重新獲得救濟之機會。
４、本案中，由於被告機關原來第一次答覆不夠清楚，而且事後又接受了第二次的答覆，則基於上開理由，應認第二次答覆為「第二次裁決」，應容許原告以之為行政處分，提起救濟，爰在此先行敘明之。
二、實體方面：
Ａ、又本案之訴訟類型為課予義務訴訟，則依現行行政訴訟法之規定，提起課予義務之訴者，均以其主觀權利或法律上利益受侵害者為限，提起課予義務訴訟之原告若缺乏請求作成行政處分之公法上權利，自難謂其會因拒絕行政處分之作成而權利受侵害，在此情況下，自應認其欠缺「訴訟權能」，而不具有提起課予義務訴訟之「當事人適格」，故其訴訟在法律上顯無理由，法院應以判決逕行駁回其請求。茲將相關法理說明如下：
１、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第五條第二項所明定。
２、而「訴訟權能」在行政訴訟程序中所具備之功能及其要件如下：
ａ、按「訴訟權能」在行政訴訟法之最主要功能乃在排除所謂之「公益訴訟」（行政訴訟法第九條參照），不許原告藉行政訴訟救濟管道，主張他人權利或公共利益之侵害。同時也要求原告必須說明其權利或法律上利益受違法損害之可能性，藉以排除「不能主張自己的權利或法律上利益受損害者利用訴訟救濟管道之機會」（即「單純的利益訴訟」）。
ｂ、而個案中「訴訟權能」是否具備，必須審查以下二項要件：
Ⅰ、個案中之原告是否有特定個人權利或法律上利益之存在﹖
⑴、按「權利」係指所有法秩序（包括憲法的基本權規定）認為值得保護，並得以個別化的利益。
⑵、因此權利有無之認定幾乎無法離開實證法（即使憲法上之基本權，仍
須有憲法之規定，作為法規範之基礎），並且轉換為「保護規範」存否之問題（司法院大法官釋字第四六九號解釋參照）。
⑶、而從「保護規範」理論言之，「權利」與「法律上利益」幾乎已無區別之必要。
Ⅱ、上開特定權利或法律上利益因為公權力之作為或不作為，而受到違法之損害﹖
⑴、按在個案中原告之權利（或法律上利益）已得確認後，進一步則須討
論，原告就自己權利受到不法損害的陳述說明，必須到達何種程度，始能滿足「訴訟權能」的要求﹖
⑵、就此學說上「一貫性理論」與「可能性理論」之對立見解，但現行司
法實務上多採「（積極方式說明之）可能性理論」，換言之，原告必須陳述一些事實，藉以說明拒絕行政處分之作成，具有違法性，且從外觀上為形式上的觀察，此等違法行政處分具有對原告權利有造成侵犯之可能。
３、若原告無法證明「其在本案中，有已被個別化之具體權利存在」，而且「正因為被告機關本件拒絕行政處分之作成，上開被個別化之具體權利，有可能因為該拒絕處分違法而受到侵犯」，則其本件課予義務訴訟即有當事人不適格之情形，應認在法律上為無理由，法院應將其訴訟逕予駁回。
Ｂ、本件原告並無「要求被告機關作成撤銷『將基隆市○○區○○段十四坑小段第三０九地號土地放領予蘇天生原處分』行政處分」以及「作成『將上開土地改放領予原告及蘇天男其餘繼承人』行政處分」之公法上請求權，理由如下：
１、原告要求撤銷系爭土地之第一次放領處分（放領給蘇天生），而要求改為第二次之放領處分（改放領予原告三人及蘇天男其餘繼承人全體），均係以其等因繼承蘇天男之權利而享有請求放領承租公有耕地之公法上請求權。
２、而此等公法上請求權之實證法規範基礎建立在原台灣省政府於四十年六月二十七日發布之「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」行政規則上，但上開行政規則早於八十七年十二月二日即已廢止，則原告原來因繼承而享有之公法上請求權，亦因法規範之廢止而失所附麗。原告等人至少也是延至八十九年十月二十六１才行使上開公法上請求權（原告自己主張之行使時間則為九十年七月十二日第二次陳情時），當時此等公法上權利早已因法規廢止而歸於消滅，原告已無法再主張。
ａ、固然原告之被繼承人蘇天男曾早在七十九年十月二十四日即以存證信函向被告機關質問為何放領系爭農地予蘇天生等情。但其作為僅止於此，並未進而要求「撤銷原第一次放領處分，並作成第二次放領之新處分」，則難謂在此時點，蘇天男曾行使其權利。
ｂ、另外上開請求權不僅有長期不行使之事實，且請求權之法規範基礎已被廢止，權利即歸於消滅，並不生「既得權保護」之問題。因為：
Ⅰ、依上開「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」第十四條之規定，放領公地之程序包括：「⑴查定放領公地⑵公告申請承領⑶收取第一期地價發給承領證書⑷收清地價後承領證書換發所有權狀」四個程序，而得請求放領之人，依同辦法第六條第一項之規定，其次序為⑴承租耕地之現耕農⑵雇農⑶承租公地不足之佃農⑷耕地不足之半自耕農⑸無土地耕作之原土地關係人而需要土地耕作者⑹轉業為農者。且同條第二項規定：「同一土地有數人承領時，由扶植自耕農促進委員會審定之」。
Ⅱ、由以上之規定內容足知，放領公有耕地公告後仍須經過申請程序才能取得放領人身分，換言之，如果符合放領資格之人不申請，並不當然取得放領人身分，因此權利之行使與否，可由符合放領資格之人自由決定。其次同一筆土地可能有多數符合放領資格者之情事，所以才由法規明定其優先順序，先次序者不放領者，可由後順序者褫補，多數人就同一筆土地同時申請，由「扶植自耕農促進委員會」進行審定（本件被告機關五十三年五月十五日之公告內容亦表現出此等立法精神）。此時符合資格之人僅有請求權與將來之期待權而已，與實際已受領具體權利，實際享受權利內容所提供之經濟上權能，並付出配合成本之情形大不相同，因此也無「既得權應予保護」之問題存在。
Ⅲ、雖然上開法規內容，在落實在實際作業上是有些許不同，依原台灣省政府頒布、用以實踐上開放領程序之「台灣省各縣市（局）辦理放領公地工作須知」第十七點規定：「放領公地之首要工作為查定放領土地，應指派受訓及熟悉公地之幹練人員，依照『查定放領公地注意事項』規定實地逐戶逐筆翔實調查上項工作並於一個半月內完成。」第二十一點規定：「放領耕地除公告外并須以通知書送達與各農戶．．．，由各縣市（局）政府派員會同各鄉鎮（區）公所分發，取具回執，並當場詳予說明政府放領公地之意旨，申請承領手續，及承領後之權利義務，俾放領工作得以順利進行」，似乎在進行放領作業時，主管機關即有意鎖定最有符合放領資格之對象，並進行行政上之輔導，以利符合資格享有公地放領請求權之人便於行使其權利。若此程序在調查階段有誤，漏未將蘇天男列入系爭土地之承租人，以致未踐行之往後通知等程序，的確如原告等所言，將影響原告之被繼承人蘇天男對系爭土地放領請求權之行使。不過即使如此，上開放領程序之規定，仍不改變上開放領請求權之請求權性質，而請求權因長期不行使，應類推適用行政程序法第一百三十一條第二項之規定，使其歸於消滅。
ｄ、而本件放領時間在五十三年間，系爭土地所有權早在六十二年間即有當時之放領人取得，距今已近三十年之久，離原告第一次陳情時也有二十七年左右，從現存法秩序之維護而言，亦難再給予原告撤銷原放領處分，並命被告機關再為二次處分之權利，何況該權利之法規範基礎已被廢止，其權利當然亦應歸於消滅。
Ｃ、本案原告既然在實體法上並無請求被告機關作成「放領系爭土地」之公法上請求權，則其顯然亦缺乏要求被告機關「撤銷原放領處分，並為第二次放領處分」之權利，被告機關拒絕其請求，自難謂其等權利有受到侵害可言。被告提起訴願，雖經訴願機關以本件非屬公法爭議，而屬民事爭訟事件，而為訴願不受理之諭知，雖其理由並非全然妥適（實則本院並認為，基於「二階段理論」，有關耕地放領人資格之認定，仍應為公法關係，只不過在認定放領資格完畢以後，有關放領所生之權利義務事項，再依私法來處理，從此言之，司法院大法官釋字第八九號解釋及釋字第一一五號解釋，並非不可調和），但結果則無不合，仍應予以維持。
三、綜上所述，原告本件起訴，其當事人不適格，故原告本件訴訟在法律上為無理由，爰以判決駁回之。至於兩造其他實體上之爭執，則毋庸論究，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 張瓊文
法 官 劉介中法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日
書記官 林麗美