臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六八二○號
原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○被 告 新竹市政府代 表 人 戊○○市長）訴訟代理人 王麗能律師右當事人間因文化資產保存事件，原告不服內政部中華民國九十年十月九日台（九十）內訴字第九○○六二八八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告平均負擔。
事 實
一、事實概要：原告等於民國（下同）八十九年十一月八日向被告申請指定新竹市○○街○○號建築物（下稱系爭建築物）即前新竹中學辛志平校長故居為古蹟，案經被告依照「新竹市市定古蹟評鑑審議作業要點」規定於八十九年十一月十五日召開古蹟評鑑審議會議，審查通過列入市定古蹟，並將會議決議簽報市長核定。惟因八十五年四月一日已發布實施之新竹（含香山）都市計畫已將系爭地址規劃為停車場用地，為顧及新竹市交通建設與文化發展之兩全，被告以九十年五月十六日府文資字第一一○八一七號函復原告：「．．．因涉及本市建設發展之願景與全市都市規劃、交通問題解決方案及文化資產多元化再利用，刻正詳細評估研議中．．．
。」原告等不服，以被告受理申請本案後，依法舉行古蹟評鑑審議會議，經該委員會作成決議將系爭建築物列為市定古蹟，詎被告竟置前揭決議結果於不顧，拒不依法將系爭建築物公告為古蹟並拒不報請內政部備查，被告依法應作為而不作為，已違反法令之規定，原告等復於九十年四月十二日再次發文，申請依法公告系爭建築物為古蹟，被告於九十年五月十六日函知原告等正詳細評估中，竟偷偷於同年五月十九日發包拆解前測繪，積極地在該址進行興建停車場，被告故意怠於作為之違法，實難令人甘服云云，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，惟於本院審理中，被告已於九十一年八月一日以府文資字第○九一○一一○二七六號公告系爭建築物為市定古蹟，並經報請內政部以九十一年九月二日台內民字第○九一○○○六一四一四號函准予備查。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就坐落新竹市○○段○○段一○及一○之八號土地及其上建物七四（門牌號碼為新竹市○○街○○號）公告為市定古蹟，並報請內政部備查。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告等請求被告公告系爭建築物為市定古蹟後，被告於本院審理中業予公告，並報請內政部備查，原告等之訴，依法是否成為欠缺訴訟利益，應以顯無理由駁回。
㈠原告主張之理由：
⒈人民有申請主管機關指定特定建築物為古蹟之權利：
按「古蹟依其主管機關，．．．分別由內政部、直轄巿政府及縣（巿）政府審查指定及公告之，並報內政部備查」「各級主管機關得接受個人與團體之古蹟指定申請，並經法定程序審查及指定之」文化資產保存法第二十七條第一項及第三項分別訂有明文。復按文化資產保存法第二十七條第第三項，既賦予個人古蹟指定申請之權利，以彌補政府人力不足、有意、無意之疏忽，賦予個人維護人民共同之文化遺產之權利，立法者認古蹟指定申請不以不動產所有人或其權利關係人為限，當於申請人之申請駁回或擬制駁回之際，亦需賦予申請人救濟途徑，始符「有權利（利益），斯有救濟」之法治國原理。本案業經古蹟評鑑審議委員會一致決議認同系爭建築物應得指定為古蹟，為人民之重要文化資產，被告拖延公告，已侵害文化資產保存法賦予個人依法申請重要公共文化資產之立意。
⒉被告負有應即公告系爭建築物為市定古蹟，並報請內政部備查之作為義務：
⑴系爭建築物業經法定程序，決議審查為古蹟：
古蹟之審查及指定之法定程序，係由主管機關組織古蹟評鑑審議委員會辦理之；「辦理勘察，並應依古蹟種類，由各該古蹟主管機關分別邀集學者專家及有關機關參與，由實際參與者提出書面意見」；「審查會議應由各該古蹟主管機關召集實際參與勘察之學者專家及有關機關，並應有實際參與勘察學者專家三分之二以上出席，始得開會。會議決議，簽請機關首長核定之」內政部八十七年七月三日（八七）台內民字第八七七七八七六號函發布之「古蹟指定審查處理要點」第二條、第三條、第五條亦均有明訂。系爭建築物業經被告於八十九年十一月十五日召開古蹟評鑑審議委員會審核，並經該委員會勘察、決議將系爭建築物列為市定古蹟，則被告依古蹟指定審查處理要點第五條之規定，應即核定系爭建築物為古蹟，並依文化資產保存法第二十七條第一項規定，公告並報請內政部核備，始為適法。
⑵被告並無暫緩、擱置或採其他行政措施以代替公告系爭建築物為古蹟之裁量權或判斷餘地：
古蹟評鑑之法定程序，係由各該古蹟主管機關召集實際參與勘察之學者專家及有關機關，並應有實際參與勘察學者專家三分之二以上出席，開會決議，並簽請機關首長核定之。從而，某建築物是否該當於古蹟，係由主管機關召開古蹟評鑑審議委員會審核、勘查並作成決議為據。主管機關對於該委員會所作成之古蹟決議，依法即負有核定並公告之作為義務，要無否決或對該古蹟擱置不作為之權力。
⑶被告之怠於作為，已逾本案作為義務之期限：
原告等於九十年四月十二日申請被告依八十九年十一月十五日古蹟評鑑審議委員會審核將系爭建築物列為市定古蹟之決議，公告系爭建築物為古蹟，而被告迄今仍拒不依法辦理，已逾二個月之期間。雖文化資產保存法及相關法令未規定主管機關公告古蹟之作為期間，惟按訴願法第二條之規定，被告對於人民依法申請之案件，逾二個月期間仍不作為，原告自得依法提出訴願、行政訴訟。是被告早應於九十年六月十二日前依法公告系爭建築物為市定古蹟。
⑷被告違反平等對待原則：
被告於八十九年十一月十五日召開古蹟評鑑審議委員會審核決議，同時指定之古蹟除系爭建築物外，另有新竹神社、竹中劍道館、香山火車站等四處，而新竹神社、竹中劍道館及香山火車站等三處，被告早已完成古蹟核定與公告程序，惟獨漏系爭建築物之古蹟核定與公告，足證被告對於本案之故意違法與怠於作為。
⒊訴願決定認定被告以九十年五月十六府文資字第一一○八一七號函覆原告：「
．．．因涉及本市建設發展之願景與全市都市規劃、交通問題解決方案及文化資產多元化再利用，刻正詳細評估研議中．．．」偏袒被告，藉詞搪塞而駁回原告之訴願，洵非適法：
⑴否定古蹟審查委員會之獨立性、專業性；及古蹟優先之立法精神：
文化資產之指定與都市規劃、交通問題之解決，各有該管法律與專業委員會依法設置、獨立審查，當然不得以非古蹟審查委員會外之人員或其考量，否決非古蹟審查委員會之決定權，或中止法定程序期限。被告之作為係為逃避依法需變更地目的保存文化資產之必要變更地目作為。按文化資產保存法第三十六條：「為維護古蹟並保全其環境景觀，古蹟主管機關得會同有關機關，擬具古蹟保存計畫，並依區域計畫法、都市計畫法或國家公園法有關規定編定、劃定或變更古蹟保存用地或保存區，予以保存維護。」此條之立法精神及指定古蹟為保存古蹟，此即可為變更地目之法定理由，顯見被告係因考慮該地是停九交通用地，不願公告為古蹟、變更地目為古蹟，係為遁詞。
⑵同法第三十三條：「公私工程施工中發見古蹟時，應即停止工程之進行，．
．．。主管機關認為有必要時得繼續發掘古蹟，惟對於工程延誤或其他損失應酌予補償。」第三十四條：「古蹟所在地都市計畫之訂定或變更，應先徵求古蹟主管機關之意見。政府機關策定重大營建工程計畫時，應先調查工程地區有無古蹟。」第三十五條：「古蹟非因國防安全或國家重大建設，並經古蹟主管機關同意，不得遷移或拆除。公私營建工程不得破壞古蹟之完整、遮蓋古蹟之外貌或阻塞其觀覽之通道。」均顯示立法對古蹟之精神，除非因國防安全或國家重大建設，並經古蹟主管機關同意，縱是公家營建不得遷移、拆除、或破壞古蹟之完整、遮蓋古蹟之外貌或阻塞其觀覽之通道，否則豈不淪為只管私人古蹟，縱容官方放火之譏；該等法條，並對因此造成工程延誤也賦予有實質補償之法源根據。
⑶縱要評估，亦非可無限期評估：
放任被告以無期限的評估敷延之詞，取代應須自八十九年十一月十五日通過古蹟審查委員會指定為古蹟後之二個月法定期間作為義務，故意曲解法律規定，偏袒被告。
⒋綜上所述，請判決如原告等訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈新竹市政府處理辛故校長宿舍及停九停車場興建之過程：
被告於七十五年辦理都市計畫通盤檢討，系爭坐落新竹市○○段○○段○○號及同小段一○之八號土地係規劃為停車場用地，嗣於八十五年間經過內政部都委會審議通過公告實施，被告旋即針對都市計畫區內停車需求及可供興建路外停車場土地之場地進行調查，並依結果計劃辦理停九（本基地）等七處公有停車場興建工程。八十八年進行本基地停車場規劃，原規劃興建「地上五層」的停車場，總工程經費二億元，八十九年交通部核定補助一億三千多萬元經費，八十九年六月本已完成發包簽約，應拆除一切地上物，唯被告辦理地上物拆遷作業時發現已故新竹中學校長辛志平故居，在新竹中學校友、新竹文化協會等團體請求下，被告基於對文化的重視遂同意暫緩拆除，並為能兼顧交通需求及文化發展乃變更原停車場設計由「地上」五層二百六十八個汽車停車位改為「地下」四層一百八十六個汽車停車位，原告等仍一再爭執，該地下停車場工程一再拖延，九十年十二月底仍未能發包而遭中央收回一億多元補助款。被告自有財源不足，且該地使用區分仍為停車場用地，是以擬再改為平面車位，唯為兼顧文化，仍保留系爭建物坐落土地，並委請專家進行辛公館整體再利用規畫。
⒉本件欠缺權利保護要件，且當事人不適格：
本案坐落土地新竹市○○段○○段○○號及同小段一○之八號土地之所有權人均為中華民國，又其上門牌號碼新竹市○○街○○○號之老舊建物之所有權人亦為公有，系爭建築物是否指定公告為古蹟，與原告等亳無利害關係，原告等提起本件訴訟，欠缺權利保護要件，且當事人不適格，應予駁回。
⒊本件系爭之地上建物未經市長核定並公告為市定古蹟等程序，故並非古蹟：
查原告甲○○前雖曾具名向被告申請指定坐落新竹市○○街○○○號之建物（即辛公館）為市定古蹟，依文化資產保存法第二十七條及內政部「古蹟指定審查處理要點」第五條規定及新竹市市定古蹟評鑑審議作業要點第四條規定，足稽市定古蹟不但必須經古蹟評鑑審議會議審查決議通過，並且須簽報「市長核定」後並「公告」，始完成市定古蹟之法定程序。查系爭建物市長並未「核定」為古蹟，當然也未對外公告，故該建物並非古蹟。又依法規規定，指定市定古蹟既應由市長「核定」，顯然賦予地方首長裁量權限，蓋古蹟之認定與維護，不但牽涉文化建設，亦與各地區之都市計劃、交通建設、財政規畫等息息相關，理應就市政通盤考量，故是否將系爭建築物指定為市定古蹟，乃屬機關首長之裁量範圍，並非原告提出申請，被告即應為核定並公告。基於對行政權之尊重，原告請求鈞院命「被告應依文化資產保存法第二十七條第一項規定公告坐落新竹市○○段○○段．．．土地上，七十四建號之建物即辛公館為市定古蹟，並報請內政部備查」於法顯有不合。原告等依法頂多只能訴請被告於一定期限內「核定是否指定」辛公館為古蹟。
⒋系爭建築物既非市定古蹟，是以文化資產保存法第三十四條、第三十五條、第
三十六條等有關古蹟之適用條文即不能適用於系爭地上建物，原告等援引上開條文指稱被告搪塞、逃避依法行政云云，其主張亦不可採。
⒌被告雖未核定系爭地上建物為市定古蹟（按該建物為日式木造之一層建築，年
代不遠，又因數十年荒廢而有無人居住、管理木材腐杇、屋頂崩塌情事），唯被告為感念故新竹中學辛校長，擬將該地規劃為辛志平校長紀念館，且該計劃並已委請台灣科技大學建築系王惠君副教授於日前完成期中規畫，顯見被告雖因多方考量而未核定系爭地上物為古蹟，唯對文化資產亦甚為重視。
⒍原告之訴訟標的有違司法權與行政權分立原則，顯非合法：
按憲法精神，行政、立法和司法三權應分立，平等而互相尊重，是以行政訴訟中法院判決不宜就行政權行使，越俎代庖，而違反權力分立的憲法精神。行政訴訟如以「積極形成之訴」為訴訟標的，亦即請求法院逕以判決直接形成某特定之公法關係，將有違司法權與行政權分立原則，我國行政訴訟的類型，雖已增加給付訴訟和確認訴訟，然形成訴訟亦僅限撤銷訴訟（消極形成之訴）。至於積極形成之訴是不存在，頂多係以給付判決方式，令行政機關「自行依法」形成特定法律關係。
⒎被告現任林市長上任後，就本件古蹟案召開多次會議，嗣林市長已作成核定，
核定結果為「指定」辛志平校長故居（辛公館）為市定古蹟，旋於九十一年八月一日公告，並依法向內政部備查在案，此有新竹市政府府文資字第○九一○一一○二七六號公告及內政部台內民字第000000000─四號函為憑，原告等早已知悉，本件實無繼續訴訟必要，原告等之訴並無理由，請判決駁回原告之訴等語。
理 由
一、本件原告起訴時被告代表人原為蔡仁堅，九十年十二月二十日變更為戊○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敘明。
二、按人民以中央或地方官署之處分違法損害其權利為理由，依行政訴訟請求救濟者，須其處分之效果仍在繼續之中，若其效果已不存在，即不具備行政訴訟之要件，業經改制前行政法院著有二十三年度判字第五號、二十七年度判字第二十八號、三十年度判字第十六號判例及司法院釋字第二一三號解釋。
三、本件原告等於八十九年十一月八日向被告申請指定新竹市○○街○○號建築物即前新竹中學辛志平校長故居為古蹟，案經被告依照「新竹市市地古蹟評鑑審議作業要點」規定於八十九年十一月十五日召開古蹟評鑑審議會議，審查通過列入市定古蹟，將會議決議簽報市長核定後，市長以九十年五月十六日府文資字第一一○八一七號函復稱「．．．因涉及本市建設發展之願景與全市都市規劃、交通問題解決方案及文化資產多元化再利用，刻正詳細評估研議中．．．。」等語，嗣經原告等向內政部提起訴願，內政部亦以本件原告等申請指定古蹟案，既經被告依照「新竹市市地古蹟評鑑審議作業要點」規定之程序處理中，並以九十年五月十六日府文資字第一一○八一七號函復原告等，被告已針對原告等之古蹟申請評定案有所作為，本件古蹟指定案被告應積極研議儘速處理，並應將處理結果函知原告等，原告等如對處理結果有所不服，自得依訴願法之規定，提起訴願，以求救濟，原告等主張被告係應作為而不作為，核無理由等語，而駁回原告等之訴願。而本院審理中，被告業於九十一年八月一日以府文資字第○九一○一一○二七六號公告系爭建築物為市定古蹟，並經報請內政部以九十一年九月二日台內民字第○九一○○○六一四一四號函准予備查，此有被告提出之上開公告及函件附卷可稽，並為原告等所不爭，足徵本件原告等所請求之事項，被告業已按其請求辦理，原告等之訴即屬欠缺訴訟利益，其訴為顯無理由，應予駁回。至於原告等主張被告延誤公告及報請內政部備查，應向行政法院表示懺悔並命其負擔訴訟費用一節，經查行政訴訟法並無命被告懺悔之規定，又本件並非依行政訴訟法第一百九十八條基於公益而判決駁回原告之訴，依同法第九十八條第三項之規定，其訴訟費用自應由敗訴之當事人負擔，亦不得命被告負擔訴訟費用，合併敘明。
據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 李得灶法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十二 日
書記官 簡信滇